關于我國監事(會)代表訴訟制度的理論與實務研究

劉 影

(北京瑞馳律師事務所，北京 100000)

關于我國監事(會)代表訴訟制度的理論與實務研究

劉 影

(北京瑞馳律師事務所，北京 100000)

《公司法》確立了監事(會)代表訴訟制度，而法律條文規定的較為原則，司法實踐中又缺乏統一操作標準，這不利于對公司利益的保護。為此，應明確監事(會)代表訴訟基本含義、分析監事(會)代表訴訟的特點及相關內容、尤其是通過對監事(會)代表訴訟與股東代表訴訟的比較研究來澄清相關認識甚為重要，同時在此基礎上有針對性地提出建議對于完善我國監事(會)代表訴訟制度更是意義重大。

公司法;監事(會)代表訴訟;股東代表訴訟

一、監事(會)代表訴訟制度的含義與價值

《公司法》第152條通常被認為是監事(會)代表訴訟制度的法律依據。監事(會)代表訴訟是指，當公司權益受到公司董事、高級管理人員或者他人的侵害，而公司怠于起訴或因受侵權董事、高級管理人員等控制而無法自行提起訴訟時，公司監事(會)可在收到持有法定股權比例的股東書面請求后，以公司的名義提起代表訴訟。

應當說，監事(會)代表訴訟制度的確立對于我國公司代表制度以及法人治理結構的完善具有重大價值。

一是改善了我國法定代表單一制的重大弊端。公司是擬制法人，法定代表人是公司的唯一代表。實踐中，如果公司法定代表人不起訴的，則其他人員無權代表公司啟動訴訟程序。《公司法》確立的監事(會)代表訴訟制度，對訴訟代表權這個問題做出了飛躍性的規定，有條件地否定了法定代表單一制，賦予監事(會)享有原來只有法定代表人才可以享有的代表公司提起訴訟的權利。

二是完善了我國公司法人治理結構。《公司法》第54條和第55條雖然列舉了監事會的各項職權，但是并沒有規定如果董事、高級管理人員對損害公司的利益不予糾正能行使什么權力。從立法上賦予監事(會)享有公司的訴訟代表權，是監事會行使監督權的一種重要方式。該制度將公司內部監督轉化成為外部訴訟，彌補了我國長期以來監事(會)的法定職權缺乏實施手段的漏洞，從而促進了公司治理結構的完善。

二、監事(會)代表訴訟的特征

1．監事(會)代表訴訟是因公司董事、高級管理人員等人侵害公司利益而產生的糾紛。監事(會)對公司董事、高級管理人員的日常經營行為進行內部監督的職能，決定了監事(會)代表訴訟的法定事由限于因公司內部的董事、高級管理人員以及其他相關人員的侵權行為。另外，《公司法》第152條也規定，監事(會)只有在公司的董事、高級管理人員等人侵犯公司利益時才可以代表公司提起訴訟。可見，對于除此之外的其他第三人侵害公司利益的行為，監事(會)不能直接代表公司提起訴訟。

2．監事(會)代表訴訟是侵權之訴。在判斷董事、高級管理人員是否構成侵權時，應當區別對待董事、高級管理人員等是因商業風險而導致決策失誤造成公司利益受損還是基于其個人或團體利益而侵害公司利益的兩種不同情況。在公司法發達的英美法國家，是采用商業判斷規則來認定董事、高級管理人員等的侵權行為及責任的。對此，我國司法實踐中尚未形成成熟理論與審判經驗，所以，在按照侵權責任的構成要件來分析董事、高級管理人員等是否構成侵權行為時，過錯作為主觀要件成為認定是否應當承擔侵權責任的關鍵。現代民法理論對于過錯日趨采取的是客觀標準。所謂客觀過錯，指判斷過錯不再以行為人個人的主觀抉擇為根據，而以一般注意義務的違反為標準。這種過錯就是指對一般注意義務的違反，理論上謂之“客觀過錯”［1］。也就是強調，過錯并非人們內心可受非難的一種心理狀態，而是行為違反了某種行為標準，此種標準可能是法律上確定的行為人應當作為或不作為的義務，也可能是指一個合理的人或善良管理人應當盡到的義務或注意程度［2］。

《公司法》對董事、高級管理人員等人的禁止行為與法定義務做出了明確規定。其中，第148條規定，董事、監事、高級管理人員等應當盡忠實義務和勤勉義務;不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。第149條規定了八種董事、高級管理人員的禁止行為。第21條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用關聯交易損害公司利益。

因此，在監事(會)代表訴訟中判斷公司董事、高級管理人員等的行為是否構成侵權時，首先，應當看董事、高級管理人員的行為是否落入《公司法》規定的禁止行為或者違反了法定義務。其次，按照客觀過錯標準，一旦證明董事、高級管理人員的行為具有違法性，則應當認定其存在過錯。最后，公司遭受的損失可能會來自于多方面原因，但只要董事、高級管理人員的行為與損害結果之間具有關聯，而且沒有其他證據證明公司所受損害完全是由其他原因引發的，那么就應當認定董事、高級管理人員與公司損失之間具有因果關系。

3．監事(會)代表訴訟是應股東的書面請求而提起的。《公司法》規定，當公司董事、高級管理人員等侵害了公司利益時，監事(會)無權直接提起代表訴訟，必須在持有法定比例股權的股東提出書面請求后才能起訴。顯然，《公司法》并沒有賦予監事(會)代表訴訟一個獨立的地位，是作為股東代表訴訟的前置程序出現的。

4．監事(會)代表訴訟是監事(會)以公司名義提起的代表訴訟，即原告是公司。有關監事(會)代表訴訟是以監事(會)自己的名義提起訴訟還是以公司的名義提起訴訟，實踐中是存在爭議的。主張原告是監事(會)的觀點認為:首先，從《公司法》第54條第六款和第152條的字面意思來看，表達的是“監事(會)和不設監事會的有限責任公司的監事”可以對董事、高級管理人員提起訴訟;其次，由于公司被侵權人控制，監事(會)無法辦理起訴手續，只能以自己名義提起訴訟。主張原告應當是公司的觀點則認為:首先，監事(會)不具有獨立的訴訟主體資格，而且與訴訟事由不存在直接利害關系，其作為原告不符合《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定［3］;其次，實踐中出現的監事作為原告的判例，基本上都是不設監事會的有限責任公司監事個人提起的訴訟;最后，監事個人起訴沒有法律依據，監事會的法定職權不應當由機構中某一個人來行使［4］。

本文認為，從《公司法》的立法本意來看，監事(會)代表訴訟的原告應當是公司。首先，監事(會)代表訴訟作為股東代表訴訟前置程序，設立目的是要求股東在起訴前應當“窮盡公司內部救濟”。其次，監事(會)提起代表訴訟是監事(會)行使監督職能的體現，是公司“自救”的方式之一。因此，監事(會)應當以公司的名義來提起代表訴訟，原告應當是公司。

5．監事(會)代表訴訟中被告的主體身份具有特定性。《公司法》第152條規定，監事(會)代表訴訟的被告，既包括董事、監事、高級管理人員還包括他人。實踐中，對公司實際控制人、控股股東、其他股東、關聯公司以及其他侵權人能否作為被告的問題，往往因對“他人”內涵與外延的理解不同而產生爭議，成為公司實際控制人或控股股東等逃脫責任的法律漏洞。

本文認為，正如股東代表訴訟中，凡是對公司實施了不正當行為而對公司負有民事責任的人，在公司怠于對其行使訴權的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告［5］一樣，只要行為人實施了侵害公司權益的行為就應當成為監事(會)代表訴訟的被告，將“他人”的概念涵蓋為所有與董事、監事、高級管理人員等侵害公司行為相關的主體，這樣不僅避免了實踐中按照共同侵權行為理論糾纏于關聯公司等侵權最終受益人能否作為共同被告的問題，而且能夠更有利于發揮監事(會)代表訴訟的作用。

三、監事(會)代表訴訟與股東代表訴訟的關系

1．監事(會)代表訴訟與股東代表訴訟雖然都稱為代表訴訟，但是兩個制度中“代表”一詞的內涵是完全不同的。股東代表訴訟源于英美衡平法，又稱為派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的合法權益遭受侵害，而公司怠于起訴時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度［6］。之所以稱之為股東代表訴訟，是因為股東向法院以自己的名義起訴代位主張公司的利益，訴訟結果歸公司承受。顯然，股東代表訴訟是間接訴訟，其相對概念是直接訴訟。股東代表訴訟與股東直接訴訟以及公司直接訴訟存在本質區別，其代位性的特點十分明顯。因此，股東代表訴訟中的“代表”訴訟強調的是派生之訴，是間接訴訟而不是直接之訴。

監事(會)代表訴訟，是監事(會)以公司名義提起訴訟主張公司權益，是直接訴訟，不具有代位性特點。之所以稱之為監事(會)代表訴訟，是源于公司的訴訟代表權制度。如前所述，監事(會)代表訴訟突破了公司法定代表人訴訟代表權的單一制限制，監事(會)代表訴訟中的“代表”一詞強調的是公司代表權中的訴訟代表權，并將該訴訟代表權的享有主體指向了監事(會)。

正如上述分析:股東代表訴訟，是股東在公司通過各種努力后均不能保護自身權益時，最后只能以股東自己的名義對侵權行為人提起的代位訴訟;監事(會)代表訴訟，是公司監事(會)行使監督職能通過內部救濟方式保護公司利益，并以公司的名義對侵權行為人提起的直接訴訟。

2．監事(會)代表訴訟與股東代表訴訟都是針對公司董事、高級管理人員以及其他人侵害公司利益的行為而提起的訴訟，而且訴訟利益都歸公司享有，但是兩者在具體應用中存在許多不同之處。首先，前置程序不同。監事(會)代表訴訟的前置程序是，符合法定持股比例的股東書面請求監事(會)要求其起訴侵權人，并且應在收到股東書面訴訟請求之后30日之內提起。

股東代表訴訟的前置程序是，股東書面請求監事(會)起訴，而監事(會)拒絕或在其提出書面請求后30日內沒有提起訴訟的。在司法實踐中，有的公司的監事往往同時具有股東的身份，由于存在身份競合的情況，因此不設監事會的有限責任公司股東提起股東代表訴訟時，通常不需要對前置程序做特別要求。

其次，原告主體不同。這是監事(會)代表訴訟與股東代表訴訟在形式上最顯著的區別。監事(會)代表訴訟是公司以自己的名義提起的直接訴訟，因此原告是公司，代表人是監事(會)，起訴狀上應當有公司監事(會)的簽字。股東代表訴訟是股東提起的代位訴訟，因此原告是股東個人。

最后，公司的地位不同。這個問題尤其是在公司需要委托代理人參加訴訟時顯得尤為突出。在監事(會)代表訴訟中，公司是作為原告參加訴訟的，如果需要委托代理人參加訴訟，那么應當由監事(會)代表公司授權。

在股東代表訴訟中，公司是作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。然而，法律沒有明確誰有權代表公司委托代理人參加訴訟，但是顯然，再由法定代表人委托代理人則違反了立法本意。股東之所以提起股東代表訴訟，是由于公司受侵權人把持無法尋求司法救濟，此時再由不肯追究侵權人責任的法定代表人代表公司來參加追究侵權人責任的股東代表訴訟，無疑是與立法意圖背道而馳的。

四、完善監事(會)代表訴訟制度的幾點建議

1．將監事(會)代表訴訟從股東代表訴訟前置程序中分離出來，賦予其訴訟獨立的地位。現代公司所有權與經營權相分離，公司的股東并不參與公司日常管理，對于侵權行為不可能充分了解。另外，在沒有建立相應激勵機制，特別是監事(會)代表訴訟的訴訟利益歸屬于公司的情況下，有些股東是不愿意勞心費力出面請求監事(會)起訴的。

從立法上賦予監事(會)代表訴訟的獨立地位，不僅體現并加強了監事(會)代表全體股東對公司經營管理等進行監督的職能，而且順應了目前大量存在的小企業往往只有兩個股東，通常是一個擔任法定代表人另一個擔任監事的現實，這種情況下一味等待股東的提議，監事(會)代表訴訟必然是無法啟動的。

2．從立法以及司法兩個層面賦予監事(會)在提起代表訴訟中享有公司代表權。監事(會)起訴時通常并不掌握公司公章、營業執照等，并難以獲得法定代表人的授權。按照全國法院的立案標準，監事(會)代表訴訟在立案時就難以被受理。因此，應當首先從立法上明確監事(會)提起代表訴訟時享有公司的訴訟代表權，其次在司法實踐中根據當事人起訴的案由對立案的形式要件分別作出規定，從而完善立案標準。

3．規定監事(會)提起代表訴訟時，中止公司法定代表人的訴訟代表權。監事(會)代表訴訟的提起通常是法定代表人所不愿看到的，如果此時法定代表人還享有訴訟代表權，那么其完全有可能會干擾該訴訟的正常進程。因此，從立法上明確在特殊條件下暫時中止法定代表人的訴訟代表權，才能真正建立起完善的監事(會)代表訴訟制度。

4．賦予監事(會)在提起代表訴訟時有向法院申請緩繳訴訟費用的權利。按照《民事訴訟法》規定，當事人進行民事訴訟應當預交案件受理費。雖然《公司法》規定了監事(會)行使職權所必須的費用由公司承擔，但監事(會)作為內部監督機構并沒有自有資金，而且通常也不具有向公司財務下達付款指令的權力。因此，為了增強監事(會)代表訴訟制度的可操作性，建議將監事(會)代表訴訟列為《民事訴訟法》第107條規定的可以緩繳訴訟費的法定事由。在申請立案時，由監事(會)代表公司提出緩繳訴訟費用申請，人民法院經審查后予以同意。

［1］孔祥俊．侵權責任要件研究(下)［J］．政法論壇，1993，(2)．

［2］王利明．侵權行為法研究(上卷)［M］．北京:中國人民大學出版社，2004:462．

［3］夏家品，黃亮．監事代表訴訟制度有關問題研究［EB/OL］．2010 － 3 － 22 http://www．hzlawyer．net/news/detail．php?id=4366

［4］樊永強．公司監事會代表訴訟之完善［EB//OL］上海公司律師網 http://www．law618．com/ShowArticle．shtml?ID=200912181692290184．htm．

［5］張新寶，宋志紅．股東代表訴訟的法律適用與完善［EB/OL］．中國民商法律網2006－3－25 http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=25420

［6］鄭松山．我國上市公司股東代表訴訟制度面臨的困境及對策建議［J］．海南金融，2009，(8)．

Research about the Supervisors(Council)Representative Litigation System in Theory and Practice

LIU Ying

“Company Law”has established supervisors(council)representative litigation system already，however，the law concerning it is more abstract，Thus，comes the different understanding on operating standards of supervisors(council)representative litigation system in Judicial practice，which is not favor to the company benefit protection．Therefore，it is very important to clarify the relevant understanding through clear the meaning of supervisors(council)representative litigation，analysis the characteristics and the related content of supervisors(council)representative litigation，and especially have a comparative research on differences between the shareholder derivative action system and supervisors(council)representative litigation system．In particular，on this basis，putting forward some suggestions to improve china’s supervisor(council)representative litigation is of great significance．

DF71

A

1008－7966(2011)06－0122－03

2011－10－12

劉影 (1978－)，女，陜西西安人，律師，黑龍江大學法律碩士。

［責任編輯:王澤宇］