我國慈善立法中政府與慈善組織關系的重構

劉 樺，李小明

(1．河南工業大學法學院，河南鄭州450052;2．河南廣播電視大學現代教育技術中心，河南鄭州450008)

我國慈善立法中政府與慈善組織關系的重構

劉 樺1，李小明2

(1．河南工業大學法學院，河南鄭州450052;2．河南廣播電視大學現代教育技術中心，河南鄭州450008)

近年來，我國慈善事業發展迅速。但我國目前慈善組織偏離其非政府組織本質，政府對慈善組織的行政管理代替其法人內部治理。應借鑒其他國家的立法經驗，在我國慈善立法中取消“雙重管理體制”，對各種慈善組織進行科學分類，重構其與政府的關系，是解決其他問題的關鍵。

慈善組織;慈善立法;非營利性組織;雙重管理

近年來，我國慈善事業發展迅速。與之同時，進行慈善立法以促進我國慈善事業制度化和規范化的呼聲漸高。在我國的慈善立法過程中，首要解決的就是目前我國慈善組織與政府間的關系這一關鍵問題。在我國的慈善立法中，如何重構公募基金會、非公募基金會以及“草根”慈善組織與政府的關系，界定其NGO(非政府組織)本質，是筆者討論的主要目的。

一、中國慈善事業的發展現狀

中國的慈善文化源于以儒家為主要代表的傳統文化，其以“仁愛”為核心的思想和價值理念影響了中華民族兩千多年的發展歷史，也深刻影響了中國古代和近現代慈善事業的發展進程，形成了以“仁”為核心的中國古代慈善文化［1］。中國近代慈善事業發展已經初具規模，由于對慈善機構官方接管、法律廢除的態度，導致1954—1980年間我國慈善事業基本停滯不前。20世紀80年代后，隨著改革開放的深入，理論界對慈善事業及人道主義有了新的認識，慈善事業得以復興，其中1981年中國兒童少年基金會的成立是中國慈善事業復興的開端。隨后，宋慶齡基金會、中國殘疾人基金會、中國殘疾人聯合會等相繼成立。1994年4月，中華慈善總會在北京成立，標志著我國慈善事業進入了一個新的發展時期。

在2008年以前，我國民眾對慈善事業的參與率較低。有關數據表明，2007年我國公眾和企業的慈善捐贈是223．16億，占GDP的0．09%，其中平民捐款近32億元，人均捐款近2．5元。而美國2005年的慈善組織接受捐贈額為2 830．5億美元，占GDP的比例為2．17%，27%以上的家庭都對慈善事業有某種程度的捐贈，平均每個家庭捐贈900美元，占家庭收入的2．2%［2］(P3)。

盡管中國慈善事業的發展面臨著種種困難，但中華民族向來不是一個冷漠寡助的民族，2008年以來的數次重大自然災害激發了國人投身慈善活動的浪潮。首先表現為民眾慈善捐贈意識增強。根據民政部《2008年度中國慈善捐助報告》統計顯示，2008年度全國接收各類捐贈款物總額合計達1 070．49億元，是2007年的3．5倍。其次表現為民族企業和企業家逐漸成為慈善事業的中流砥柱。有學者研究證明:內資企業的捐贈無論是從參與度、捐贈水平還是捐贈范式等方面都要優于外資企業［2］(P47－48)。

二、我國慈善立法重構慈善組織與政府關系的必要性

(一)立法承認慈善組織的非政府性質是解決其他問題的前提

我國至今還沒有一部專門的慈善法。現已頒布實施的涉及慈善捐贈的法律制度主要分散在以下七部法律法規中:《中華人民共和國公益事業捐贈法》、《中華人民共和國紅十字會法》、《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《基金會管理條例》、《中華人民共和國個人所得稅法》、《中華人民共和國企業所得稅法》。

慈善事業的發展迫切需要慈善立法加以規范，因此，制定系統、完整的《慈善法》在當前慈善事業蓬勃發展的浪潮下已經勢在必行。在慈善立法的過程中，呼聲較大、討論較多的問題主要集中在我國慈善組織，尤其是民間慈善組織的性質和定位、國家對慈善組織的稅收優惠、國家如何對慈善組織進行管理和其自身的經營運作，以及慈善組織、慈善活動的監督機制等幾個方面。

對這些問題進行分析可以發現，對我國慈善組織的重新定位，是解決以上所有問題的前提。也就是說，能夠在立法上承認慈善組織的非政府(NGO)性質，改變由政府(或由代表政府權力的其他機關)對慈善組織進行管理的“雙重管理制度”，解決稅收優惠、經營運作、監督機制等問題就有了“鑰匙”。首先，改變國家政策規定的只有某些具有官方性質的基金會才能全額免稅的不公平局面，對慈善組織進行科學分類，以公信力作為稅收減免的依據，能夠滿足捐贈者的意愿和促進各個慈善機構的公平競爭。其次，將慈善機構脫離政府直接管理，改變“國家管理即無人管理”的局面。實行法人治理的自我管理，為官方、非官方基金會的良性競爭和發展創造條件。因此，立法重構慈善組織與政府關系，回歸其NGO本色，是激活一系列問題的關鍵。

(二)對慈善組織性質進行科學認定是慈善事業發達國家的立法經驗

英國是世界上最早出現民辦社會公益性事業的國家。英國1601年的《慈善用途法》標志著世界上第一部慈善法律的誕生。2006年的《慈善法》是英國政府對管理慈善組織，即民間公益性組織的法律進行現代化的重大舉措。該法規定只有為公眾利益服務而且具備慈善目的的事業才能被認定為公益性事業(共13類)，只有被法律授權的機構才能享有法律規定的如稅收方面的優惠政策［3］。

美國是世界上慈善事業較為發達的國家之一，但美國沒有專門的和獨立的關于慈善的法律，有關慈善的規定和條款散見于憲法、稅法、公司法、雇傭法等法律之中。作為最重要的調整慈善組織及其稅收優惠的《國內稅收條令》501(c)(3)項將慈善組織界定為服務于“宗教、慈善、科學、公共安全實驗、文學或教育目的”的組織。在美國，非營利性慈善組織致力的一些專項領域可以不需要向任何政府部門登記或由政府批準。同樣，政府的監督不得干擾這些組織的管理方式、人員編制和財務運作。這凸顯了美國慈善部門獨立于政府以外的原則［4］(P40)。

在其他一些進行慈善立法的國家，如德國、加拿大，對于慈善組織的定位都是獨立于政府的，政府對慈善組織的管理僅僅限于財務制度的管理。

三、我國慈善立法應如何重構慈善組織與政府的關系

(一)我國慈善組織存在的問題

1．慈善組織偏離其本質

慈善組織的本質屬于民間非政府組織，其慈善行為應當屬于民間慈善行為，而由政府在稅收基礎上進行的公益性行為則屬于改善民生的福利和社會保障行為。然而，我國很多慈善組織偏離了這一本質，具有半官方法人的性質。半官方法人是指政府設立、承擔法人全部或部分支出，主要管理人員屬于公務員編制或事業編制的慈善組織。目前我國各個慈善活動都由這些半官方慈善組織主導。究其原因，從歷史上看，新中國建立后，各類慈善組織都由政府接收，由政府或者代表政府的機構進行管理。另外，我國主要慈善組織的生存在很大程度上依賴政府的支持，如稅收政策的傾斜。慈善組織官方化一方面直接導致慈善組織自身能力的減弱，運作效率低下;另一方面造成半官方慈善組織對勸捐市場的壟斷，限制了其他民間草根慈善機構的生存和發展，弱化了慈善機構作為NGO彌補政府行為失靈的效用。

2．“雙重管理體制”形同虛設

目前我國對慈善機構的管理實行“雙重管理體制”，要求其在取得登記管理部門許可的同時，還要獲得對口業務主管部門的許可。如成立某教育基金會，需要獲得民政部門和教育部門的雙重許可，當地民政部門中的社團辦作為主管單位負責日常注冊和年檢管理，教育局則負責核心業務監督和指導管理，并在基金會章程中公示。這種雙重管理體制的目的在于通過強化對慈善組織設立的管理，從而保證慈善組織運作的純潔性。

學者們曾經批評這種體制客觀上提高了慈善組織的準入門檻，造成部分民間慈善組織因難以找到業務主管單位，無法取得非營利性法人的合法身份以享受稅收優惠。但從現實來看，這種批評已經過時，民政部為解決非公募基金會的業務主管問題，要求對只要是業務涉及民政所主管的社會福利、慈善等領域的非公募基金，民政部與地方民政部門都積極承擔業務主管職責。據相關統計數據，我國2009年基金會數量猛增到1 860個。《2008年中國非公募基金會發展報告》顯示，2005年中國非公募基金會為253個。2009年，已激增到846家，年均增幅超過50%，這一高速增長的趨勢還在持續。多年的實踐證明，“雙重管理”這一體制的目的不但沒有被踐行，相反正在成為一種擺設。

(二)重構慈善組織與政府的關系

1．取消“雙層管理”，確立專門主管機構

政府部門以及相關部門對慈善機構的“雙層管理”模式遭詬病已久，近年來更是形同虛設。因此，設立專門的主管機構，對慈善機構進行專業、負責的管理是今后的大勢所趨。《中華人民共和國慈善事業法(征求意見稿)》中明確規定國務院民政部門主管全國慈善事業發展工作，地方各級人民政府民政部門主管本行政區域內慈善事業發展工作，不再要求相關部門進行業務管理。這種政策取向是正確的，應當堅持。

2．科學分類，重構各類慈善組織與政府的關系

目前我國慈善機構主要分為社團法人、基金會和民辦非企業組織，這種分類過于粗略。對慈善機構進行科學、細致的分類，恰恰是英美等國家慈善立法中最強調的一點。在我國慈善立法過程中，應當對各類慈善組織進行科學分類，根據各類組織的不同性質，重構其與政府的關系。

第一，社團法人作為法人團體，應當根據《社會團體登記管理條例》依法成立，所適用的成立條件應相對嚴格，國家與政府對社團法人的管理也應規范，其成立后的運作、變更登記、處罰等事項應嚴格依法進行。

第二，區別公募基金會和非公募基金會，弱化政府對非公募基金會管理，強化市場調控。我國公募基金會在設立背景、人員設置、資金來源、稅收優惠、資金監管等方面具有較強的官方、半官方色彩，如中國紅十字會、中華慈善總會等。這類公募基金會由于其較強的官方色彩，必然與政府有著密切聯系，簡單要求其回歸NGO本色，脫離政府支持已屬不可能。因此，對公募基金會，仍然維持其與政府的密切關系較為可行，但可以引入一些社會力量，加強社會監督與自我監督。對于非公募基金會，由于其多依靠社會力量和個人力量發起，因此在資金來源、治理結構、財產管理等方面與公募基金會不同。我國2004年頒布的《基金會管理條例》正式承認了公募基金會與非公募基金會的區別，并在設立條件、組織結構、財產管理等方面對二者進行了區別性規定，這無疑是進步的。

第三，在我國，除社團法人、基金會形式的公益慈善組織外，還有大量的民辦非企業組織和“草根組織”，如社區公益組織或小規模的志愿團體等。這類慈善公益組織，主要以完成某種具體的公益活動為目標，對慈善募捐和稅收優惠的需求并不強烈。因此，對這類組織和民間“草根組織”應當有別于社團法人和基金會，放寬條件，采取注冊制，只要申請注冊即可允許。但在涉及到慈善募捐、稅收優惠等事項時，由該組織按照要求提出申請，由民政部門和稅務部門審查許可后方可進行。通過這種手段，既能使大量的民間公益組織獲得合法地位，又有助于政府對慈善募捐和稅收等方面進行監管。《中華人民共和國慈善法(征求意見稿)》中慈善募捐的主體的規定基本上采用這一方法，表明未來《中華人民共和國慈善法》在這一點的立法態度，值得肯定。

［1］韓帥，靳力．略論中國傳統社會的慈善文化［J］．中共濟南市委黨校學報，2007，(2)．

［2］施昌奎．北京慈善事業運營管理模式［M］．北京:中國經濟出版社，2008．

［3］林廣華．借鑒英美等國經驗促進中國慈善事業發展［J］．中國發展觀察，2007，(10)．

［4］馮英，穆鳳龍，聶文倩．外國的慈善組織［M］．北京:中國社會出版社，2008．

Reconstruction of Charity Legislation in the Relationship between the Government and Charitable Organizations

LIU Hua1，LIXiao-ming2
(1．Law School，Henan University of Science and Technology，Zhengzhou450052，China;2．Modern Education and Technique Center，Henan Rodio and TV University，Zhengzhou450008，China)

In recent years，the rapid development of China＇s charity calls for charity legislation in order to promote its sustainable development．However，China＇s current charitable organizations are far from their NGO essence，the government management takes the place of the administration of charitable organizations．Legislation experience of other countries should be learned to abolish the"dual management system"and make scientific classification of charitable organizations，in order to reconstruct their relationship with the government．It is the key to solving other problems．

Charitable organizations;Charity legislation;NGO;Dual management

D920．0

A

1008—4444(2011)04—0129—03

2011－04－26

河南省政府2010年度決策研究招標課題《慈善事業立法研究——以河南省慈善事業發展為視角》(B164)

劉樺(1978—)，女，河南平頂山人，河南工業大學法學院講師，法學碩士。

(責任編輯:宋孝忠)