商業賄賂治理的執法主體探析*

李霞南，高 夢

(華東政法大學，上海 201620)

商業賄賂治理的執法主體探析*

李霞南，高 夢

(華東政法大學，上海 201620)

隨著美國CCI案與可口可樂行賄案的曝光，商業賄賂問題在我國愈演愈烈。作為新興市場，我國內陸法律制度不健全，商業賄賂的“潛規則”正在蠶食初步建立的商業秩序。為理清治理思路，首先應專注于研究商業賄賂治理的執法主體，分析我國執法主體的弊病，對比香港、新加坡等地統一執法主體與美國、日本的“獨立檢察官”，同時借鑒《藥品管理法》中的啟示，嘗試建立統一的執法規則，設計“監察者”介入商業賄賂治理，促使監管權利集中，消除交叉監管。以期完善《反不正當競爭法》，并以此作為反商業賄賂的基礎，適應目前商業市場的迅猛發展。

商業賄賂;執法主體;“監察者”

商業賄賂近兩年來在我國一直位居新聞榜排行前列。僅就2009年來看，從不干膠巨頭艾利丹尼森案到美國CCI賄賂案，從可口可樂“賄賂門”到力拓高管“落網記”，商業賄賂正在迅速侵蝕方興未艾的中國市場。跨國公司聲稱在中國無法延續其標榜的公平、公正、透明的商業倫理，“飯桌政治”與錢權交易成了“理所應當”，而中國的輿論也尖銳的指向了跨國公司仗著財大氣粗，巧立名目的行賄賂之實，同時劍指腐敗成風的本土根性無法遏制。

作為新興市場，中國市場利潤豐厚，投資待遇優惠，市場生機勃勃，同時，腐敗頻發、制度缺失、競爭過度，各種誘因導致商業賄賂屢禁不止，目前已成為制約我國市場經濟健康發展的痼疾，給中國市場的公平競爭帶來了嚴峻的挑戰。

幾年來，我們看到，政府的“重點整治項目”沒有實質進展，相反，在監管主體上暴露的問題愈發嚴重。南開大學程寶庫教授表示，對于商業賄賂，雖然我國很多機關都有調查取證的權力，但是，司法及行政管理部門監督極其不力。本文將從我國監管主體的現狀入手，對比國外經驗，設計商業賄賂治理在執法主體上的新思路。

一、現狀之弊

我國《反不正當競爭法》規定有權查處商業賄賂行為的“監督檢查部門”主要應包括縣級以上人民政府工商行政管理部門，同時輔之以不計其數的“其他部門”。各種規定明確指出的涉及商業賄賂的監管部門多達22個。有調查取證以及立案查處權的行政監督部門主要包括:國家工商、質監、物價、衛生、藥監、稅務等部門。主要打擊公職人員受賄的行政監督部門包括國務院糾風辦、監察部、中紀委等。而各級檢察機關、公安機關針對能夠構成刑事犯罪的嚴重受賄行賄問題予以打擊。隨著媒體曝光增加，更多暗箱操作浮上水面，拷問市場經濟環境的公平性。商業賄賂治理舉步維艱，其中執法沖突，監管缺位，強度不均是最主要的問題。

(一)執法沖突

首先，刑事與行政執法沖突。第一，在我國《刑法》中，商業賄賂行為是否構成犯罪一般以“數額較大”作為模糊標準，刑事司法部門往往還要結合一些具體的內部指引作為判斷的依據，而行政管理部門對這些信息無法獲取，不能定位何種商業賄賂行為應送至司法機關，導致行政執法部門與司法機關對商業賄賂管轄權的沖突。第二，在部門利益的支配下，一些行政監督部門往往不能主動將情節嚴重的案件移交刑事司法部門管轄，一起本屬于經濟犯罪的商業賄賂案件，最終可能因行政監督部門的“攬權”而簡單地處以行政罰款、通報批評、警告記過等。

其次，行政與行政執法沖突。第一，法律沖突。《反不正當競爭法》賦予工商部門商業賄賂調查處理權，《保險法》賦予保監會的介入調查權，《證券法》賦予證監會介入調查上市公司公開市場信息權，各權力存在重疊。第二，執法沖突。在利益驅動下，有些案件多頭爭搶引起摩擦，如醫療供銷系統的各部門監管摩擦。有些案件無人敢管，如某執法機關在查處某縣8家鄉鎮衛生院接受醫藥公司回扣案件中，發現涉案金額達120多萬元，但當地政府領導以“要考慮大局”為由責令執法機關不得查處。

政出多門、多頭執法的混亂狀態又引發對商業賄賂的標準把握分歧大、執法不統一等各種問題，最終導致多頭管理，到頭來誰也不管的局面。

(二)監管缺位

正是這種多頭管理模式的存在，使得對于商業賄賂的監督成了無人監督，“左手監督右手”，或“自我監督”，造成監督的力度不夠。法律法規在實際運用層面被束之高閣。同時，各個行政監管部門之間缺少制約力，沒有權力制衡，容易被行賄人“各個擊破”。2005年德普醫療器械商業賄賂案中，受賄者不但有醫院也有工商和稅務等行政機關，在上，幾個受賄主體都沒有明確的監管者而使跨國公司的行為放肆;在下，各監管機關沆瀣一氣，致使對違法行為管理缺位，市場公平秩序殆盡。

(三)強度不均

我國目前日常執法強度往往不均。如2005年在“德普案”被美國《反海外腐敗法》“放倒”之后，國家出臺了一系列整治商業賄賂的行動，各地相應熱烈，然而僅僅時過一年，富士施樂，IBM，麥當勞等跨國公司在華商業賄賂行為又是“野火燒不盡，春風吹又生”。又如2010年5月初廈門市工商局開展了酒類市場“進場費”商業賄賂專項整治行動，工商人員對一些酒類廠家辦事處、酒類經銷商和酒類銷售終端進行了執法檢查，共查獲“進場費”2000余萬元，市工商局罰沒款130多萬元，但是“進場費”這一詬病由來已久，在“專項治理”之前卻無人問津。由于存在地區差異，廈門市的政治活動甚至在其省內也未煽起“蝴蝶效應”，福建省其他各市“進場費”問題依舊嚴重。由此觀之，商業賄賂查處力度時松時緊，沒有強勢管理部門的持續性監督，眾監管部門在與公司，尤其是跨國公司的“貓鼠游戲”中必然落入下風。

二、他山之石

建立獨立公正并擁有充足調查權的反腐敗機構是保證法律有效實施的前提，世界各個主要國家和地區都設立專門機構對不正當競爭行為進行專門整理，在執法上可借鑒以下兩種模式。

(一)統一領導執法主體模式。

此類執法模式通過一個或少數幾個統一領導性主體指導反腐敗與反賄賂活動。

香港廉政公署(ICAC)是一個與所有的政府機關相脫離的獨立的反貪機構，其首長廉政專員直接向政府最高首長負責，由社會各界賢達組成四個委員會對廉政公署的工作進行監督。廉政公署調查權極大，如無須拘捕令即可拘捕、審問涉嫌者;在調查時，有權直接調查涉案人員的銀行賬號;執行公務時，有權不必說明理由就可以中止任何官員的工作，必要時可以使用武力。獨立性、較大權力，再加上香港發達的媒體監督、廉政公署的一舉一動都在“陽光”下，是香港廉政公署可以有效打擊貪污，因而譽滿全球，被成為“廉政公署模式”，許多經驗為各國借鑒。新加坡在反腐機構上與香港的廉政公署類似，設置了獨立、高效的腐敗行為調查局(CPIB)，直接對最高行政長官負責。

(二)獨立個體執法主體模式

國家此時雖也配有一個或幾個統一領導的執法局(署)，但真正活躍的執法主體是被國家法律賦予較大權利的個人，以期獨立迅速的查清違法事實。

美國懲治腐敗與商業賄賂行為主要依靠獨立檢察官。雖然官職不高，但權力很大，可調查包括總統在內的任何政府官員。在尼克松“水門事件”后，獨立檢察官的權利進一步完善，其獨立擁有偵查權和公訴權，不聽命于任何人。獨立檢察官活躍于反商業賄賂的各個層面，包括監督公職人員以及公司。當然美國也有幾個統一領導的執法局，比如《反海外腐敗法》規定有美國聯邦證券委員會進行統一協調指導反海外腐敗行為。

三、解決之道

執法機關職責的明晰化有利于打擊商業賄賂。鑒于我國沒有“獨立檢察官”的設置，我們認為建立統一的執法規則，確定負責者更有利于監管權利集中，消除交叉監管。對于監管的主體設置有以下幾種觀點:

第一，檢察機關負責制。檢察機關立案偵查后，再決定分流到行政部門或轉入司法途徑。檢察機關法律地位較高，且查處經濟犯罪的經驗豐富，辦案效率高，所以可以考慮將檢察機關設置成為反商業賄賂的主管機關，公安局、工商局以及其他行業主管部門進行協管。但是，公安機關和檢察機關因為缺乏對商業活動的日常監督手段，主要依靠知情人的舉報方才立案偵察，通常監管被動，有時意欲插手卻力不從心。

第二，工商行政管理機關負責。進行立案偵查后由其決定處理方式;認為違法事實嚴重的，移送司法機關。工商行政管理機關對商業賄賂行為的發現較其他機關敏感，其肩負市場主體的登記、年檢等工作，能夠迅速獲得更多信息。但是，工商行政管理機關本身權力較大，負責事務繁雜，如果進一步擴大其監管范圍，一是造成其權力膨脹，架空各行業具體行政管理機關，二是恐其在資源配置、人員調配上陷入窘境。

第三，另設機關負責制，如新加坡的“腐敗行為調查局”。商業賄賂案件常常公私混雜，執法機關難以區分管轄權，社會群眾對商業賄賂案件舉報也無從下手不利于商業賄賂案件的查處。我們傾向于次思路，以下將具體論述。

統一的調查機關，有利于解決我國執法主體混亂的現狀。我國《藥品管理法》中的權力配置的規定為具體的執法流程提供了很好的啟示。該法規定涉藥類商業賄賂行賄者由工商行政管理部門處理;情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產企業、藥品經營企業的營業執照，并通知藥品監督管理部門，由藥品監督管理部門吊銷其《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》;構成犯罪的，依法追究刑事責任。也就是說，管理行為是按步驟被拆分成幾步完成的。

四、渴盼之音

我國調整反商業賄賂的法律制度構建于20世紀90年代中期，當時社會主義市場經濟初見，政府能夠自如的為中國經濟掌舵。然而隨著全球化迅速擴張、滲入市場競爭的各個角落，陳舊的法律制度無法保障公平的市場秩序。大公司利用法律的“空白”把日益膨脹野心付于諸如商業賄賂這般令人不齒的暗箱操作。中國的“法網”僵硬，無以應對經濟發展的風云變幻，加之傳統上“官本位”的思想促使腐敗濫觴得理所當然，這些根植于社會深層的問題盤根錯節，使中國商業賄賂治理之路任重而道遠。

在商業賄賂案件中，私欲凌駕于公益之上，“掌錢者”拋灑“金餌”，掌權者助紂為虐，長此以往將危及中國的市場競爭力。對政府的限權正是中國法制所欠缺的，所以，我國執法主體的重新調整已是刻不容緩。立法者應早日就執法主體的調整入手，構建中國反商業賄賂治理的“藍天法案”。

［1］孔祥俊.反不正當競爭法新論［M］.北京:人民法院出版社，2001，5.

［2］徐士英.新編競爭法教程［M］.北京:北京大學出版社，2009.

［3］黃傳英.完善治理商業賄賂法規探析［J］.法學，2007，(11).

［4］程寶庫.中國需制定統一的《反商業賄賂法》［J］.求是，2006，(11).

［5］王振川.關于治理商業賄賂的若干問題［J］.中國法學，2006，(4).

［6］李偉芳.聯合國反腐敗公約在中國國內法的適用［J］.法學，2006，(1).

［7］鮮婷.我國治理商業賄賂法律體系的現狀及完善途徑［J］. 理論與改革，2007，(1).

DF84

A

1006－5342(2011)04－0024－02

2011－02－18

華東政法大學大學生科學研究項目《商業賄賂立法的比較研究》成果之一。