淺析勞務(wù)派遣關(guān)系中的“三期”

○ 周鈺坤

（武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖北 武漢 430081）

淺析勞務(wù)派遣關(guān)系中的“三期”

○ 周鈺坤

（武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖北 武漢 430081）

作為法律規(guī)定的用工形式之一，勞務(wù)派遣當(dāng)前越來(lái)越受用工單位與勞動(dòng)者的關(guān)注。由于勞務(wù)派遣涉及三方主體，存在三重法律關(guān)系，比直接用工更加復(fù)雜難懂，所以自《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來(lái)，理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于勞務(wù)派遣的爭(zhēng)論一直沒(méi)有平息。其中一個(gè)廣受爭(zhēng)議的話題就是，勞務(wù)派遣中的“三期”問(wèn)題，即勞動(dòng)合同期、勞務(wù)派遣期以及試用期。本文將以《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》為依托，就勞務(wù)派遣中的“三期”問(wèn)題進(jìn)行探討分析。

勞動(dòng)合同法 勞務(wù)派遣 三期

自2008年1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，首次對(duì)勞務(wù)派遣用工進(jìn)行了明確的規(guī)定，彌補(bǔ)了勞務(wù)派遣法律制度的空白。然而，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的3年多里，用工單位濫用勞務(wù)派遣的行為并沒(méi)有因?yàn)橛辛朔傻囊?guī)制而減少。甚至，有些用工單位通過(guò)鉆法律的空子，利用法律規(guī)定來(lái)規(guī)避《勞動(dòng)合同法》中其他條款。不當(dāng)勞務(wù)派遣行為在有法可依的情況下仍然頻繁發(fā)生，其深層次原因是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣適用范圍原則性太強(qiáng)，具體內(nèi)容不夠明確。

縱觀眾多的勞務(wù)派遣糾紛，我們可以發(fā)現(xiàn)，大部分案件是因勞動(dòng)關(guān)系不清、勞務(wù)派遣“三期”問(wèn)題引起的，那么本文將就勞務(wù)派遣問(wèn)題進(jìn)行分析探討。

一、關(guān)于勞務(wù)派遣“三期”的概念

勞務(wù)派遣又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃，是指由派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，由派遣勞工向用工單位給付勞務(wù)，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與用工單位之間，如此就形成了“管人不用人，用人不管人”的情形。勞動(dòng)派遣的最顯著特征就是勞動(dòng)力的雇傭和使用分離，它涉及三方主體之間的法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間、勞務(wù)派遣單位與實(shí)際用工單位之間以及用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系。它作為一種新型的用工方式，由于其用工的靈活性給企業(yè)帶來(lái)了不少便利，因此備受企業(yè)的青睞。

在勞務(wù)派遣中有三個(gè)期限，即勞動(dòng)合同期、勞務(wù)派遣期以及試用期。勞動(dòng)合同期限是指合同的有效時(shí)間，它一般始于合同的生效之日，終于合同的終止之時(shí)。勞務(wù)派遣期限是指用工單位與勞務(wù)派遣單位協(xié)商確定的，被派遣勞動(dòng)者將在用工單位工作的期限。試用期是指包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對(duì)勞動(dòng)者是否合格進(jìn)行考核，勞動(dòng)者對(duì)用人單位是否符合自己要求進(jìn)行了解的期限。

由于勞務(wù)派遣關(guān)系的特殊性及復(fù)雜性，在實(shí)踐生活中，發(fā)生了很多勞務(wù)派遣糾紛。這其中就有不少糾紛是因?yàn)闆](méi)有厘清這三個(gè)期限的關(guān)系而產(chǎn)生的。因此，在《勞動(dòng)合同法》的基礎(chǔ)上，弄清三者的概念及關(guān)系實(shí)有必要。

二、關(guān)于勞務(wù)派遣“三期”的爭(zhēng)議

《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣及其“三期”有明確的規(guī)定，但是，在實(shí)際操作中仍存在質(zhì)疑和爭(zhēng)議。

1、關(guān)于“訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同”的爭(zhēng)議。《勞動(dòng)合同法》第58條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣單位勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同”。對(duì)于此規(guī)定，出現(xiàn)了兩種聲音。一種是認(rèn)為這個(gè)規(guī)定有利于保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的利益，因?yàn)樵趯?shí)際操作中，存在“登陸式派遣”，即被派遣勞動(dòng)者只在派遣單位需要?jiǎng)趧?dòng)者的時(shí)候，才與派遣單位訂立勞動(dòng)合同，并受其派遣至用工單位提供服務(wù)，勞務(wù)派遣單位通過(guò)這種方式，規(guī)避了自己本應(yīng)在勞動(dòng)者無(wú)工作期間的責(zé)任。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為這個(gè)規(guī)定不太合適，因?yàn)楦鶕?jù)《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位上實(shí)施。如果必須簽訂兩年以上的固定期限合同的話，則降低了勞務(wù)派遣用工的方便性和臨時(shí)性。對(duì)勞動(dòng)合同期限問(wèn)題，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》中的規(guī)定太過(guò)死板，難道只準(zhǔn)訂立兩年以上的固定期限合同，不能訂立無(wú)固定期限合同嗎？

2、關(guān)于勞務(wù)派遣期限長(zhǎng)短的爭(zhēng)議。《勞動(dòng)合同法》第58條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣單位勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同”。根據(jù)此規(guī)定，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同不少于兩年，那么被派遣員工在用工單位的派遣期限也不應(yīng)少于兩年。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，短期的勞務(wù)派遣行為對(duì)于勞動(dòng)者的傷害是巨大的，勞動(dòng)者的職業(yè)生涯因此缺乏連續(xù)性、穩(wěn)定性和安全性，其就業(yè)經(jīng)歷被不斷切割，工齡無(wú)法計(jì)算，也無(wú)法獲得相應(yīng)的工資調(diào)整，其社會(huì)保險(xiǎn)等也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。因此，他們反對(duì)勞務(wù)派遣期限短期化。另一部分人則依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第66條，“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位上實(shí)施”，主張勞務(wù)派遣期限短期化。他們認(rèn)為如果派遣期限過(guò)長(zhǎng)，部分企業(yè)可能會(huì)為了謀取私利、規(guī)避責(zé)任，而傾向于選擇勞務(wù)派遣這種用工方式，這無(wú)疑會(huì)影響常規(guī)的直接用工。

3、關(guān)于勞動(dòng)合同期限和勞務(wù)派遣期限不一致的處理方式的爭(zhēng)議。在實(shí)際操作中，不一致的現(xiàn)象一般有兩種：一種是勞動(dòng)合同期限長(zhǎng)于勞務(wù)派遣期限，另一種是勞動(dòng)合同期限短于勞務(wù)派遣期限。在第一種情況下，勞動(dòng)者在用工單位的工作期滿，而勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位的合同還未到期，此時(shí)，勞動(dòng)者返回勞務(wù)派遣單位，等待派遣，處于無(wú)工作狀態(tài)。《勞動(dòng)合同法》第58條，“被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付”，根據(jù)此規(guī)定，勞動(dòng)者在等待被派遣的無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位作為法律規(guī)定的用人單位，應(yīng)該承擔(dān)起勞動(dòng)者在此期間的最低工資發(fā)放和相關(guān)社保費(fèi)用繳納的責(zé)任。但在實(shí)際操作中，很多勞務(wù)派遣單位要么將派遣期限和勞動(dòng)合同期限一致，要么不管合法違法，把“無(wú)工作期間需支付報(bào)酬”這一條置之不理。

另一種情況是，勞動(dòng)合同期限短于勞務(wù)派遣期限，這種情況很少存在。但是，也不能完全說(shuō)沒(méi)有。因?yàn)樵趯?shí)際操作中，可能會(huì)出現(xiàn)這樣的狀況，當(dāng)被派遣勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位的合同到期了，但是由于各方的疏忽，被派遣勞動(dòng)者仍在繼續(xù)為用工單位工作。對(duì)于這種情況，《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有做出明確規(guī)定，因此，對(duì)此的處理方法也引起了爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位作為法律上的用人單位，在勞動(dòng)合同期滿應(yīng)主動(dòng)做出反應(yīng)，若出現(xiàn)以上疏忽，應(yīng)由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。而另一種觀點(diǎn)則是，在勞動(dòng)合同期滿的情況下，被派遣者還在繼續(xù)為用工單位工作，已經(jīng)形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，其責(zé)任后果應(yīng)由用工單位承擔(dān)。

4、關(guān)于勞務(wù)派遣中的適用期的爭(zhēng)議。針對(duì)勞務(wù)派遣適用期的問(wèn)題，當(dāng)前在實(shí)踐中存在兩種較為不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的章節(jié)中并未規(guī)定派遣單位可以與被派遣勞動(dòng)者約定試用期，因此，在勞務(wù)派遣協(xié)議中，用工單位也不能與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。這種觀點(diǎn)無(wú)疑是對(duì)法律的機(jī)械的解讀；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在勞務(wù)派遣中，一旦被派遣勞動(dòng)者更換用工單位，則實(shí)質(zhì)上雇傭關(guān)系發(fā)生了變化，此種情況下，勞務(wù)派遣單位和用工單位都可以再次與勞動(dòng)者約定試用期。顯然這種觀點(diǎn)，不利于維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的利益，反而讓勞務(wù)派遣單位和用工單位有機(jī)可趁、有利可圖。

三、關(guān)于勞務(wù)派遣“三期”的淺見(jiàn)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第一條，“為了完善勞動(dòng)合同制，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法”，可以看出《勞動(dòng)合同法》側(cè)重于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。而且，在實(shí)際生活中，勞動(dòng)者相比企業(yè)來(lái)說(shuō)確實(shí)是弱勢(shì)群體，更需要保護(hù)。因此，筆者將從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度，來(lái)談?wù)剬?duì)勞務(wù)派遣三期的看法。

在勞務(wù)派遣中，出于保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的想法，被派遣勞動(dòng)者與派遣單位之間的勞動(dòng)合同期限應(yīng)該長(zhǎng)期化，以簽訂兩年以上的固定期限合同為最佳，必要的時(shí)候也可以簽訂無(wú)固定期限合同。因?yàn)檫@種以長(zhǎng)期固定期限合同或無(wú)固定期限合同為基礎(chǔ)的雇傭型派遣，與“登陸式派遣”相比，更有利于形成穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。這種穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系不僅可以促使派遣單位對(duì)被派遣者的培訓(xùn)，還可以使被派遣者有一種歸屬感，從而積極努力的工作。

對(duì)于勞務(wù)派遣的期限，不應(yīng)該過(guò)長(zhǎng)。勞務(wù)派遣區(qū)別于正規(guī)直接用工方式的一點(diǎn)，就在于它的方便性和靈活性。如果將勞務(wù)派遣期限規(guī)定的太長(zhǎng)，則會(huì)是整個(gè)勞動(dòng)力市場(chǎng)的用工方式發(fā)生改變，影響正規(guī)直接用工，從而影響就業(yè)及整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。日本的《勞動(dòng)者派遣法》規(guī)定，勞務(wù)派遣的時(shí)間不得超過(guò)1年，以免勞務(wù)派遣影響常規(guī)的直接雇傭，有三種例外情況可以不受1年的限制。可以參考國(guó)外關(guān)于勞務(wù)派遣期限的做法，并根據(jù)具體需求允許勞務(wù)派遣方和用工單位協(xié)商，當(dāng)然法律應(yīng)該適當(dāng)介入。

對(duì)于勞動(dòng)合同期限與勞務(wù)派遣期限不一致的情況，一律由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第58條，“勞務(wù)派遣單位是本法所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)”。因此，在勞動(dòng)者在用工單位工作期滿的時(shí)候，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)給勞動(dòng)者最低工資，并為其繳納社保，在勞務(wù)派遣期限到期，而勞動(dòng)者仍在為用工單位工作時(shí)，勞務(wù)派遣單位應(yīng)出面，負(fù)責(zé)與用工單位協(xié)商相關(guān)事宜。

作為當(dāng)前法律設(shè)定的用工方式之一，勞務(wù)派遣除了遵循《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定之外，同樣適用于《勞動(dòng)合同法》的其他規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。而在勞務(wù)派遣中的用人單位是勞務(wù)派遣單位，因此，勞務(wù)派遣單位可以與被派遣勞動(dòng)者約定試用期，若用工單位希望約定試用期，則必須通過(guò)三方協(xié)商后約定，這個(gè)試用期限應(yīng)該算在被派遣勞動(dòng)者的派遣期限之內(nèi)。

四、結(jié)束語(yǔ)

《勞動(dòng)合同法》自實(shí)施的三年來(lái)，取得了很大的效果，但由于實(shí)際操作中的難題，仍存在一些爭(zhēng)議。本文以勞務(wù)派遣為話題，羅列了有關(guān)勞務(wù)派遣“三期”的一些觀點(diǎn)，并從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度出發(fā)，提出了對(duì)勞務(wù)派遣“三期”的一些看法。總的來(lái)說(shuō)，就是主張勞動(dòng)合同期限長(zhǎng)期化，勞務(wù)派遣期限短期化，勞務(wù)派遣單位應(yīng)盡其作為用人單位的義務(wù)，試用期只適用于勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動(dòng)者，至于用工單位能否約定適用期則視情況而定。

[1]勞務(wù)派遣協(xié)議的條款內(nèi)容及其設(shè)置[J].人力資源開(kāi)發(fā)與管理，2010（6）.

[2]黎建飛：勞動(dòng)合同法熱點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)問(wèn)題全解[M].中國(guó)法制出版社，2007.

[3]林嘉：勞動(dòng)合同法熱點(diǎn)問(wèn)題講座[M].中國(guó)法制出版社，2007.