我國企業應對美國337調查的戰略思考

○涂慶豐 張 芳

（1、武漢科技大學文法與經濟學院；2、武漢科技大學城市學院 湖北 武漢 430081）

我國企業應對美國337調查的戰略思考

○涂慶豐1張 芳2

（1、武漢科技大學文法與經濟學院；2、武漢科技大學城市學院 湖北 武漢 430081）

為了保護自身經濟利益，許多企業以保護知識產權為由頻繁引用337調查對美國進口產品展開調查。近年來我國已成為美國337調查的主要對象和最大受害者。本文首先介紹美國337調查的涵義，其次分析我國輸美產品頻繁遭受337調查的原因，最后從我國企業的角度提出了應對337調查的戰略。

337調查 知識產權 企業

在中美雙邊貿易保持快速增長的同時，中美知識產權的貿易摩擦愈演愈烈。越來越多的企業頻繁地引用美國337調查對中國出口到美國市場的產品發起攻擊，期望達到限制、封殺中國產品進入美國市場，維護其經濟利益的目的。近年來，中國產品遭受337調查案件的數量直線上升，已成為美國337調查的主要對象和最大受害者。

一、美國337調查涵義

所謂337調查，是指美國國際貿易委員會根據美國《1930年關稅法》（Tariff Act 1930）第“337條款”關于“進口貿易中的不公平做法（unfair practices in import trade）”的規定展開的調查?！?37條款”經過多次修改，其內容越來越全面、明確。如美國1988年《綜合貿易與競爭法》中對“337條款”管轄范圍做出了一般規定：按進口貿易中的不公平做法的性質可分為一般不公平貿易做法和有關知識產權的不公平貿易做法兩類。目前“337條款”更多地被用于處理有關知識產權的不公平貿易做法，成為美國對外貿易法中以知識產權為手段直接對私人侵犯其國內知識產權行為進行調查并采取單邊制裁措施且強有力的法律依據。

與美國其他的貿易救濟措施相比，美國337調查具有以下特點：第一，337調查是一種典型的準司法調查程序。美國國際貿易委員會是337調查的審理機構，是一家獨立的準司法行政機構。對美國企業來說，提起337調查的門檻比較低、申請立案容易、相關救濟程序快速而有效，更能達到限制競爭對手的目的。第二，337調查是一種對物的管轄。其管轄的對象是進口產品，而不是當事人或不公平的行為，解決了司法程序在知識產權保護方面難以直接針對相關當事人方面的不足。第三，337調查的救濟措施威力大。337調查可以提供廣泛的救濟措施，包括（普遍性的或限制性的）排除令、停止令和臨時性的排除令、停止令等。第四，被訴人應訴難度大。其具體表現為被訴人應訴時間緊張、費用高等。

二、我國產品頻繁遭受337調查的原因

1、我國產品的國際競爭力增強

經過三十多年的改革開放，我國實現了產業結構的升級換代，出口商品結構有了質的飛躍，產品國際競爭力增強。一方面，中國正在積極利用外資、引進國外的先進技術設備，大力發展資本技術密集型產業；另一方面，美國的經濟結構也處于由傳統的制造業向高新技術產品和服務業轉變的過程之中。中美兩國產業之間的互補性和競爭性并存。隨著中國產品國際競爭力的增強，極大地促進了中國對美國的出口。部分產品對美國相關企業的生產和銷售構成了巨大的沖擊。相關企業則利用337調查等手段來抑制中國產品對美國出口，借此保護自己。我國產品的國際競爭力增強是引發美國337調查的根本原因。

2、相關企業知識產權保護意識淡薄

很多中國企業出口走的是一條粗放型發展之路，相關出口企業知識產權保護意識淡薄。目前，出口企業主要關注如何擴大生產規模、降低產品成本問題，而對是否侵犯他人知識產權、或自己的知識產權是否得到有效保護等問題重視不夠。此外，部分不法外商和國際造假者利用中國急于招商引資擴大出口的心理，打著發展加工貿易的旗號，以定牌、貼牌或來樣加工的形式在中國實施其跨國制假、侵犯知識產權的犯罪行為。對于這一犯罪行為，中國企業常常只考慮定單的數量和能得到多少加工費，喪失了對可能因涉及侵犯知識產權而導致遭遇337調查的警惕性，更不清楚侵犯知識產權的全部后果。

3、出口企業規模小、應訴機制不健全

美國337調查案件的應訴程序專業復雜、手續煩瑣、需要花費大量的人力、物力和財力，整個應訴過程的總費用通常在150萬到400萬美元之間，而且美國國際貿易委員會不能作出金錢賠償的裁定，應訴方勝訴后亦不能收回應訴費用?，F階段，中國出口企業以中小企業為主，企業規模不大、資金有限，普遍無力負擔高額的應訴費用。實力較強的大中型企業雖然愿意應訴，但能否支付高額的費用也是問題，使得應訴的質量大打折扣。在應訴過程中，應訴企業經費捉襟見肘，在需要當庭聽證時卻無法及時赴美，導致美國國際貿易委員會缺席判決而敗訴。部分中國企業不應訴，還存在一個普遍的“搭便車”的心理。對于單個企業來說，參與應訴的機會成本是高于放棄應訴的機會成本的，單個企業的理性選擇往往是放棄抗辯，轉而尋求其他出口市場。這種個體理性選擇加在一起形成的集體選擇則是非理性的。如果這樣，相關產品就會被迫退出美國市場。這就出現了個體理性與集體理性之間的矛盾，充分反映了我國應訴機制的不健全。

4、美國的貿易保護主義抬頭

2007年次貸危機以來，美國的經濟發展速度放慢、貿易逆差不斷上升、失業率居高不下。而與此同時，中國經濟高速增長，對外貿易亦快速的增長。中美之間存在的巨額貿易不平衡、且美國是貿易逆差的狀況被普遍關注，對美國政治、經濟和社會產生了一定的影響，在一定程度上引起了美國政府部門、企業和民眾的不滿。美國貿易保護主義有所抬頭是其不滿情緒的具體表現。在這種情況下，337調查被美國視為反傾銷措施之后的保護本國產業和市場的最佳辦法之一而被頻繁采用。

三、企業應對337調查的戰略思考

總結我國企業應對337調查的成功經驗，政府部門、行業協會和企業都是相關者，都應高度重視337調查、共同面對337調查、發揮各自的作用，并建立一個以“企業為主體、行業協會組織協調、政府支持”的積極應訴模式。其中企業作為市場經濟的主體，也是應對337調查的主體和最大的利害相關者。

1、涉案前，企業應主動避免遭受337調查

（1）提高知識產權的開發能力和保護意識。當今國際市場的競爭已由產品和服務的競爭轉變為知識產權的競爭。為了增強在知識產權方面的國際競爭力，企業應采取以下措施。第一，企業要樹立科學的發展觀，轉變經營思想，走自主創新之路；第二，企業要加大投入力度，提高知識產權方面的開發能力，包括加強技術研究開發、提高技術含量、樹立品牌形象等；第三，企業要加強知識產權保護的力度，如在國內外申請專利、注冊商標等。提高知識產權開發能力和保護意識，建立企業的知識產權保護體系是我國企業防止337調查最直接有效的策略。

（2）避免侵犯他人的知識產權。對于出口企業，在產品向國際市場拓展之前，要廣泛收集有關知識產權情報信息。企業應進行有關知識產權調查，確定有關出口產品是否侵犯美國的有效的知識產權。對可能涉嫌侵犯知識產權的產品要采取有效措施，防患于未然。首先，對以美國市場為主的產品的研發應先在美國進行專利檢索后再投資研發，應事先確定是否有可能涉及該產品的美國專利，或涉及該產品的制造方法的美國專利，必要時可請專家分析產品在美國的專利保護狀況。其次，企業出口的產品如果存在侵權的可能，可以通過換用非專利方法來避開侵權，也可以從專利權所有人那里取得使用許可，或與美國進口商達成協議，由進口商對侵權行為承擔責任；最后，以OEM、來樣加工等方式生產出口的企業，應注意下訂單的外商有無使用該產品的商標、專利等知識產權的證明文件。如果外商沒有相應證明文件，則應慎重考慮出口可能面臨的法律風險。

（3）建立企業知識產權聯盟。積極申請知識產權，尤其是在美國申請知識產權，才能真正在知識產權方面避免美國337調查。這是一個企業主動適應337調查規則，合理利用規則，保護自己在美國銷售產品和占有一定市場份額的長期戰略。甚至我國企業也可以利用337調查的普遍排除令，達到排除其他企業在美國市場銷售類似產品的機會。現階段，由于我國企業規模和實力有限，企業引進或研究出來的新技術后沒有運用知識產權保護起來，更不用說在國外申請專利。另外我國企業的知識產權數量普遍不多，為了維護自己的利益，可以通過建立企業知識產權聯盟的形式聯合在國內外申請專利。也可以通過適時大量收購擁有專利技術的小企業，建立起自己的知識產權體系。建立企業知識產權聯盟后，企業一方面可以實現知識產權互相使用，另一方面可以利用更多的知識產權維護聯盟企業的利益。

2、涉案后，企業應積極應對337調查

當美國國際貿易委員會決定發動337調查時，我國企業要積極應訴，努力尋求合適的解決途徑。

（1）企業要改變應訴的觀念。被訴企業在進行是否應訴的利弊分析時，要改變自己的觀念。不僅要考慮到應訴成本，還要考慮到不應訴帶來的實際損失和未來長期的潛在損失；不僅要考慮企業自身的利益，還要考慮到不應訴對整個行業的影響；要改變我國企業畏難、害怕打官司的心理。要擯棄搭便車的觀念，改變寄希望其他企業應訴。不應訴將是損失最大的一種做法，因為對于337調查案，不應訴的做法就意味著敗訴，意味著美國公司用不著打官司就已贏得了勝利，使得生產該項產品的所有中國企業都失去美國出口市場。因此我國企業不但要積極地應訴，并且要改變應訴的觀念，給美國企業和國際貿易委員會發出一個清楚的信號，就是中國企業不怕打官司。

（2）注重發揮我國政府、行業協會在應訴過程中的作用。對于我國被訴企業，我國政府和行業協會可以提供大量的協助和支持。企業在應訴前后應積極主動地同行業協會、政府（主要指商務部）聯系，與他們相配合，研究有關問題。首先，政府和行業協會應在企業應訴過程中提供很多支持和協助。其次，企業也應配合行業協會，通過行業協會的組織和協調，建立一個由行業協會牽頭，多家企業聯合的應訴機制和費用分攤機制。一方面可以降低每個企業的應訴成本，分散風險，避免被對手各個擊破；另一方面，也會產生規模效應，增大勝訴的可能性。最后由于337條款的處罰措施不僅會使整個行業失去美國市場，而且還會牽涉相關的企業、出口商、上下游產品等。行業協會在應訴過程中的組織、協調作用是很重要的。同時行業協會應視應對337調查為自身的重要任務，積極利用其優勢，發揮組織和協調作用，聯合整個行業共同應對。

（3）采取具體的策略?？偨Y有關337調查的案例，可以采取下面的具體策略。第一，抗辯的策略。我們可以從以下三個方面來進行抗辯：主張申請人專利無效；辯稱自己的產品沒有侵犯對方的知識產權；主張申請人的專利具有不可執行性。第二，和解也是解決問題的策略。對于勝訴無望的案件，被訴企業應積極改變策略，爭取通過支付一定的知識產權使用費與申訴方達成和解，換取可以繼續向美國市場出口，這樣把企業的損失降到最低水平。第三，利用反壟斷。知識產權屬于一種私權，保護的是個體的利益。如果對方的知識產權被濫用，從而阻礙社會的技術進步或構成非法壟斷，則被申請人可以尋求反壟斷法的救濟。美國反壟斷法屬于調節社會公共秩序的法律，以公共利益為本，當兩者發生沖突時，反壟斷法一般得到優先適用。第四，可考慮聘請稱職的美國律師事務所和律師。由于337調查涉及的內容復雜而專業，而異地應訴的難度更是相當大。在我國還沒有稱職的律師的時候，我國企業可聘請在知識產權方面有特長的美國律師事務所和律師。熟悉美國司法程序，精通美國法律條款的實際運用，有很強的獨立辦案能力和參加調查程序的實踐經驗的稱職的美國律師事務所和律師是企業打好跨國官司的一個重要條件。

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