華僑國內權益保護立法模式探析

劉國福

(北京理工大學法學院 北京 100081)

華僑國內權益保護立法模式探析

劉國福

(北京理工大學法學院 北京 100081)

華僑;權益;立法;僑務工作

隨著中國社會和經濟的發展，公民權益保障方面的法律越來越健全。適時賦予華僑完全的國內公民待遇，逐步淡化乃至適時取消對其的適當照顧，增加有關公民權益保障一般法中的涉僑內容，是保護華僑國內權益的有效方法。學界通說的制訂特別法保護華僑國內權益，因其立法和執法成本巨大，并非保護華僑權益的最佳選擇。保護華僑國內權益的立法模式由特別法轉向一般法，以及由此引起的僑務工作的調整，是一個需要引起華僑工作者高度重視的理論和現實問題。

華僑是中國公民的一個特殊群體，有效保護其國內權益對于凝聚僑心和匯集僑智非常重要。地方政府沿襲1990年《歸僑僑眷權益保護法》 (2000年修訂)的特別法模式，制訂了一些保護華僑國內權益的單行法規。這些單行法規的實施取得了一定的成績，但是也存在不少問題。如何確定國家層面《華僑權益保護法》的立法模式和解決立法中遇到的難點，是擺在僑務工作者及有關人士面前的一項重要任務。

一 華僑國內權益保護政策的理性回顧和法律思考

雖然我國目前還沒有全國性的保護華僑國內權益的法律，但是一些地方政府在實踐中對保護華僑國內權益做出了有益的嘗試，并頒布了一些地方性法規規章，例如:2001年《武漢市出境定居人員權益保障規定》、2003年《杭州市出國定居人員權益保障規定》、2006年《浙江省華僑權益保障暫行規定》。這三部法律文件均將保護歸僑僑眷的“一視同仁、不得歧視、根據特點、適當照顧”原則適用于對華僑國內權益的保障，對華僑國內權益的保護內容與對歸僑僑眷權益保護的內容基本相同，主要集中表現在以下10個方面:興辦企業享受有關優惠待遇;捐贈按有關稅收規定給予稅前扣除;保護華僑投資企業的合法權益和正當經營活動;未到期的原承包合同在承包人出國定居后依法不予變更;拆遷華僑私有房屋給予合理補償和妥善安置;直系親屬續租原來華僑租住的公房;經批準出國定居，離境前可以一次性結清應屬其本人的社保費用;養老金可以委托他人領取;華僑子女在監護人所在地讀書享有與就讀地居民子女入學同等待遇;允許回國定居入境時已懷孕且國內只有一個孩子的華僑再生育等。

但是，基于華僑具有海外關系、做出重大貢獻、弱勢、履行更多義務等特殊性，而對其國內權益予以適當照顧，在理論上存在諸多不嚴密之處。

目前，華僑具有海外關系的獨特性正在逐漸減弱。改革開放之初，我國急需打開國門，密切與國外的聯系，華僑由于歷史和血緣原因，具有豐富的海外關系，從而成為了特殊群體。近年來，華僑因具有海外關系而成為特殊群體的情況發生了變化。隨著越來越多的國內其他中國公民出國，具有海外關系的群體由華僑擴展到了國內其他中國公民，而且人數增長迅猛。1952—1978年，中國公民出境人數總和為26萬人次，平均每年1萬人次左右［1］。2008年，中國內地公民出入境總和已達9，100萬人次［2］。出國留學人數由1978年的860人發展到2007年的14.45萬人，30年擴大了168倍［3］。在中國國際化程度日漸加深的背景下，具有海外關系的公民群體日益普遍化和大眾化，這符合國際移民的發展潮流。

基于少數華僑的重大貢獻，給予所有華僑特殊保護，有悖于權利理論適用于每一名華僑的法律邏輯。同時，也很難解釋國家運用公共權力對社會資源重新分配，給予沒有做出重大貢獻的華僑適當照顧時，如何對其他中國公民群體做到公平公正。如果以適當照顧華僑符合全體人民根本利益作為公平公正的解釋，也頗顯牽強，因為不給予沒有做出重大貢獻的華僑適當照顧，也不一定不符合全體人民根本利益。如果認為有些華僑雖然沒有做出重大貢獻，但是與做出了重大貢獻的華僑同屬一個群體，是利益相關者，應給予其特殊保護，也需要商榷。因為如果利益是指華僑本人的利益，那么基于人身的利益相關者就應該是其親屬，而不是任何其他人。

如果將華僑視為弱勢群體，那么其弱在什么地方?婦女、兒童、老年人和殘疾人的弱，是其與其他群體相比，在生理上不強壯或不健全;少數民族的弱，是其經濟文化水平、所處自然環境比漢族的要差;消費者的弱，是其與廠家、商家相比處于信息和專業知識不對稱的被動地位。由于華僑與歸僑僑眷的人群整體性及其所處國家和地區的經濟發展水平，華僑與歸僑僑眷的“弱”明顯不屬于以上三類。歸僑僑眷中固然有生活困難者，但更有已經或逐漸成為政治上有影響、社會上有地位、經濟上有實力、專業上有造詣者，不能將其一概視為弱勢群體。我國數千萬海外僑胞，居住在100多個國家和地區，他們擁有比較雄厚的經濟實力，且不乏高層次人才。另外，我國法律文件也沒有正式將華僑歸僑僑眷列為弱勢群體。

另外，因為華僑比其他社會群體履行了并將繼續履行更多的義務，根據權利理論，就要賦予其比其他群體更多的權利?華僑在中國境內居留的時間短于其他公民，與中國的聯系度比其他公民弱，導致其對中國履行的義務比在中國境內居留的公民對中國履行的義務，少的可能性大于多的可能性。雖然公民為國家盡多少義務，不僅僅是由其居留時間長短決定，并不是說居留時間長所盡義務就一定多，但是從邏輯上講，作為一個群體，居留時間長比居留時間短為國家所盡義務的可能性要大。在缺少精確統計數據的情況下，法律賦予的權利顯然應該基于被賦予者盡義務大的可能性而不是小的可能性。退一步來講，即使華僑履行了更多義務這一說法可以接受，從法律角度看，也應該是賦予履行了更多義務的華僑而不是所有的華僑更多權益。

近年來，國家頒布實施了一系列保護公民各種權利的法律，從一般法的角度，在全體公民的層面上尊重和保障華僑權利的法制環境日漸成熟，這使“一視同仁、不得歧視”的華僑保護政策完全可以在一般法環境下得以實現。在實踐中，解決華僑維權法律糾紛的依據也是一般法［4］。在這種環境下，不一視同仁、歧視華僑的主要原因是，沒有有效地貫徹實施一般法，而不是沒有保護華僑權益的特別法。

在實踐中，對華僑照顧措施的實施效果也越來越不明顯，對華僑的實際幫助意義日漸減少。華僑投資企業作為中國企業，其享有的合法權益和正當經營活動受1993年《公司法》(2004年修正)及相關法律的保護。未到期的原承包合同在承包人出國定居后依法不予變更，直系親屬續租原來華僑租住的公房，應遵守1999年《合同法》的有關規定。經批準出國定居，離境前可以一次性結清應屬其本人的社保費用，養老金可以委托他人領取，也與個人離職和在國內遷徙時享有的相關權益沒有太大區別。由于中國嚴格的計劃生育政策，允許回國定居入境時已懷孕且國內只有一個孩子的華僑再生育，無疑是對華僑的照顧。然而，計劃生育照顧并不局限于華僑，也惠及歸僑和出國留學人員。1999年《公益事業捐贈法》就華僑捐贈作出了具體的規定，從總體上講，國家已經將用于國內公益事業的華僑捐贈物資視為一般意義的境外捐贈，關于華僑捐贈的照顧性規定基本上失去了意義。2001年《城市房屋拆遷管理條例》規定，拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置，沒有對拆遷華僑私有房屋給予補償和安置作出專門規定。

另外，關于華僑子女在監護人所在地讀書享有與就讀地居民子女入學同等待遇的問題，如果華僑子女是中國公民，政府有義務幫助其接受義務教育，其與當地居民子女一樣辦理入學手續是其權利，這些在1986年《義務教育法》(2006年修訂)中有明確規定，不能稱之為照顧。只有當華僑子女是外國公民，“視同當地居民子女辦理入學手續”的規定才是對其的照顧。然而，父母是華僑，子女是所在國公民且回國就讀義務教育的情況并不多見，因為既然成為了所在國公民，按常理而言，只有接受所在國的義務教育，才能更好地在所在國生存和發展。而且，受地方保護主義影響，子女入學照顧措施在某些地方并沒有得到貫徹實施。在上海市的調查中發現，華僑子女就讀中小學校的收費標準普遍參照外省市籍學生在滬的借讀生標準，有的學校還以學位有限為由收取贊助費，華僑對此普遍不滿意［5］。

華僑最需要的是平等地享有國內公民的權利，而不是適當照顧。如上海市僑辦翟靖所言，隨著改革開放的不斷深入，國外華僑在國內的活動和事務日益增多，有的甚至已長期在國內工作就業、興辦實業。但是，由于我國目前的法律法規中沒有針對華僑權益的保護內容，致使一些地方和部門不能正確對待和保護華僑的正當權益，例如選舉權未能落實，勞動權缺乏保護，華僑房屋兩權分離，華僑子女接受義務教育繳納借讀費、贊助費，華僑因為沒有戶口和身份證不能享受社會保障，定居國外很難知道國內權益受損情況等［6］。1954年《憲法》第23條規定，“全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、軍隊和華僑選出的代表組成。”但是，關于選舉華僑作為全國人大代表的規定卻沒能在此后的《憲法》和1979年《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》(2004年修訂)中得到延續。1979年《全國人民代表大會和地方人民代表大會選舉法》(2004年修訂)第6(2)(3)條規定，“全國人民代表大會和歸僑人數較多地區的地方人民代表大會，應當有適當名額的歸僑代表。旅居國外的中華人民共和國公民在縣級以下人民代表大會代表選舉期間在國內的，可以參加原籍地或者出國前居住地的選舉。”眾所周知，華僑和歸僑是兩個緊密聯系，但是又有著不同特點的群體，歸僑代表不能取代華僑代表。所以，能否從便利華僑參加選舉出發，按照其境外居住區域劃分選區，允許其在境外所在使領館而不是原籍地或者出國前居住地參加選舉?總的來說，華僑與國內公民享受權利的種種不平等現象有可能產生負面影響，導致社會矛盾。

將華僑界定為位于外國人與中國人之間的一個特殊群體，以對其適當照顧的做法，既不利于保護華僑國內權益，也不符合我國處理外國人問題的發展方向。逐步取消外國人在華的超國民待遇，已經成為政府和學界的共識。在特定歷史條件下、基于一定目的、賦予外國人的超國民待遇的做法，不會一直存在。根據2007年《企業所得稅法》，外資企業已不再享有比國內企業低十幾個百分點的優惠稅率，外資企業在華享受20多年的稅收超國民待遇走向終結。給予外國人超國民待遇，是對本國人的歧視，不符合世貿組織對創造公平競爭環境的基本要求。中國逐步取消外國人在華超國民待遇，并不意味著中國對外國人關上大門，而是希望引進優秀的外資企業和人員，解決我國社會和經濟發展的深層次問題。外國人來華，華僑回國發展，包括投資興辦企業，看重的是中國的巨大潛力，而不僅僅局限于超國民待遇。在公民待遇未能實現、適當照顧很難落實的情況下，華僑平等地享有國內公民的權利比受到適當照顧更重要。國務院僑辦秘書行政司吳文海坦言，制定相關行政法規時應注意，保護華僑在國內權益的行政法規不是特權法，而是保護國外華僑看作中國公民應享有權利的平等法。過去我們常常忽略這一點，不把國外華僑作為中國公民，而是過分強調其特殊性，其結果是社會上一部分人對國外華僑基于居住國的特殊性而享有的特殊利益不理解，甚至產生抵觸情緒，造成華僑在行使正當權益時困難重重［7］。

二 制定《華僑權益保護法》的困境

針對目前我國保護華僑權益的法律法規還不夠完善，一些地方和部門不能正確對待和保護華僑權益的現象，一些官員、學者提出了制定《華僑權益保護法》的學理建議，例如，江西省僑聯秘書長陳麗明、上海市政府僑辦翟靖、煙臺大學法學院湯唯、華僑大學張德瑞、山東工商學院孟祥秀等①見《陳麗明代表:制定華僑權益保護法》，《人民日報 華東新聞》2005年3月11日第一版;翟靖:《法制建設的一個重要課題——華僑權益保護立法勢在必行》，《理論導報》2005年第7期;湯唯、張洪波等:《華僑權益的法律保障機制》，山東人民出版社，2006年，第349－365頁;張德瑞:國務院僑辦課題“華僑華人在境內投資經商權益法律保護問題研究”，見國務院僑務辦公室政策研究司:《國務院僑辦課題研究成果集萃》(下冊)，2009年4月，第1086－1089頁;孟祥秀、張建:《關于華僑國內權益保護的思考》，《黑龍江科技信息》2007年第7期。。歸納起來，主張制定《華僑權益保護法》的理由主要有:(1)這是加強僑務法制建設的需要，華僑權益保障領域缺少一部系統的法律。(2)參照一些涉外法律法規，不利于對華僑的權利保護，需要制定專門法律予以保護。(3)華僑權益保護措施不健全，華僑權利受到侵害的現象時常發生，需要采取更加完善、健全的專門法律措施。(4)華僑是中國公民中的一個特殊群體，理應頒行專門法律保護這一特殊群體的權益，如同老人、婦女、兒童等群體有專門的權益保護法一樣。(5)華僑對國內的社會和經濟建設作出了重大貢獻，需要在立法上對他們的特殊性做出明確的界定，以吸引更多的華僑繼續為國家作貢獻。(6)華僑權益保護問題體現出鮮明的時代性和地方性，需要專門法律體現這一立法技術。

以上六個立法必要性都有需要認真推敲之處。前三個立法理由主要集中在以特別法形式保護華僑權利。首先，特別法形式是唯一的最有效的保護華僑權利的方式嗎?筆者認為，鑒于華僑權利的廣泛性及其與其他中國公民權利的相通性，如果以特別法形式保護華僑權利，其內容必然與保護其他中國公民權利的一般法內容存在諸多重合之處，有可能造成立法浪費。至于對華僑權利給予的不同于其他中國公民的特殊保護，可以在保護其他中國公民權利的一般法中予以區別性明示。分散在各個一般法中的對華僑權利的特殊保護內容，比集中在一部特別法中對華僑權利予以保護更有優勢，更有利于宣傳、貫徹和實施對華僑權利的特殊保護。宣傳、貫徹和實施每一部保護公民權利的法律時，由于特殊保護華僑權利的內容包含其中，實際上也是對特殊保護華僑權利內容的宣傳、貫徹與實施。同時，還可以降低立法和執法成本，有效避免立法浪費，畢竟保護華僑權利的絕大多數措施與保護其他中國公民的措施一樣。

其次，參照一些涉外法律法規，是否不利于對華僑的權利保護而需要制定特別法予以保護?在實踐中，即使制定了保護華僑權益的特別法，因為華僑群體的內部差異很大，特別法無法明確關于華僑的具體差別對待，也不得不規定，保護和照顧華僑權益要參照一般性涉外法律法規。2001年《武漢市出境定居人員權益保障規定》第24條、2003年《杭州市出國定居人員權益保障規定》第23條均規定，出國定居人員來本市投資興辦企業的，享受外商投資企業待遇。所以，保護華僑國內權益成功與否的重點不是有沒有一部特別法，而是能否全面貫徹實施關于華僑的一般法。

第三，對于以“做出重大貢獻”為立法基礎的可行性，前文已經做了質疑性論證。所謂的“特殊”在法律上實際是一個非常模糊的概念。任何一個社會群體都會具有不同于其他群體的特點，如果一定要強調特殊的話，也許找不出一個不具備特殊性的群體來，那么，是否每一個所謂特殊的群體都需要一部特別法保護其權益?顯然不需要。對老人、婦女、兒童等群體進行專門立法是因為其弱勢，而不是因為其特殊。以“弱勢群體”作為華僑權益保護立法基礎存在諸多不清晰之處，前文已經對此進行了論證。此外，華僑權益保障問題體現出的鮮明的時代性和地方性也不是一定要通過專門法律才能體現。沒有充分的證據證明，華僑權益保護問題體現出的鮮明時代性和地方性與專門的華僑保護法是必然的因果關系。一般法是否就一定不能勝任保護華僑權益的重任，也是一個未經論證的問題

因此，對華僑權益的保護，特別是華僑國內權益的保護，不宜采用統籌相關內容在一部特別法的集中立法模式，可以考慮將相關內容融入到諸多有關的一般法中的分散立法模式。通過一部特別法保護華僑權益，實際上是沿襲通過一部特別法保護歸僑僑眷權益的立法模式。然而，1990年《歸僑僑眷權益保護法》(2004年修訂)的成功與否有待論證，其立法基礎和發展也正面臨著嚴峻的考驗。另外，仔細探究，目前已經制定實施的特別法立法模式的地方性華僑權益保護類法規在立法形式、指導思想、立法目的、內容和技術上都沒有實質性突破，其實施效果也有待客觀評估。將保護華僑權益的內容融入到諸多有關的一般法中的分散立法模式，是一種可能的選擇，值得認真考慮。

另外，民族國家理論也要求我們認真思考，以“不得歧視、適當照顧”為基本原則的華僑權益保護的特別法立法模式是否恰當。特別法立法模式將強化華僑與國內其他公民的社會身份差異，進而導致其文化身份差異，形成其不適當的基于身份的法律優越感。這不利于華僑與國內其他公民融為一體，共謀發展，以及營建和諧寬容的社會環境和穩定團結的民族國家。如果在對國家或地方的認同建構上，華僑意識始終貫穿于華僑的集體記憶，將很難建立對國家和地方的全面認同和歸屬感，進而削弱國家對華僑的凝聚力和華僑對國家的向心力。

三 華僑國內權益保護立法模式的變化與政府僑務工作的調整

為了更有效地保護華僑國內權益，避免立法資源浪費，我們需要正視華僑國內權益保護特別法立法模式面臨的困境，反思“一視同仁、不得歧視、根據特點、適當照顧”原則遇到的挑戰，認真思考保護華僑國內權益立法模式由特別法轉向一般法的必要性和可能性。全國人大華僑委員會曾經審議過的《華僑捐贈法》就因為調整對象不鮮明，而被改為更具有普遍意義的法律—— 《公益事業捐贈法》［8］。

要實現保護華僑國內權益立法模式由特別法轉向一般法，需做出以下幾點調整:

首先，重新界定華僑范圍，使華僑特點更鮮明。在華僑概念中，除定居定性的要求外，加入定居定量的要求更有利于凸顯華僑與國外的聯系。“華僑”的概念由“定居在國外的中國公民”，改為“取得住在國永久居留權，在沒有實施永久居留權制度的國家可以是長期居留權，并在申請確認華僑身份前5年內已經在國外連續居住2年以上，或雖未取得住在國長期或永久居留權，但已取得住在國連續5年以上合法居留資格，并申請確認華僑身份前5年內已經在國外連續居住2年以上的中國公民”。此種界定，有利于明確和鞏固對華僑權益予以特殊保障的法律基礎。

其次，強調“一視同仁、不得歧視”，基于華僑的國內公民身份，賦予華僑國內公民待遇。僅因為其定居國外、不在國內居住，才對其選舉權、出入境權、社會保障權等予以一定的限制，且此種限制必須具有合理性，符合我國《憲法》、《1966年經濟、社會、文化權利國際公約》和《1966年公民權利和政治權利國際公約》等人權性法律文件的規定。明確“根據特點、適當照顧”是特定歷史條件下的權宜之計，逐步淡化乃至取消這一原則，并且在合適時候，改之為“促進融合”，這將有利于華僑融入所在國或者回國定居后融入國內主流社會。

保護華僑國內權益由特別法轉向一般法，要求政府僑務工作做出相應的調整，深入思考歸僑僑眷作為國際移民的一部分所具有的特點和發展規律，將歸僑僑眷完全定位為與國內公民無異的中國人，消除對歸僑僑眷與國內其他公民的人為身份區分。政府部門保護歸僑僑眷權益方面的工作將從“一視同仁、不得歧視、根據特點、適當照顧”，轉向“平等對待、促進融合”，使其平等地享有國內公民的權利，消除歸僑僑眷融入國內主流社會的制度性障礙。

保護華僑國內權益立法模式由特別法轉向一般法后，華僑立法工作并不是被減弱，而是需要進一步加強。因為特別法立法模式只是要求僑務工作者考慮華僑這一單一的立法對象，制定一部或者有限的幾部法律，而一般法立法模式卻要求僑務工作者不僅要純粹地考慮華僑，而且要在公民和華僑子群體背景下思考，將三者作為共同的立法對象，并積極參加各類可能涉及僑務的一般法的立法，積極提出涉僑特別是涉及華僑子群體的意見和建議。那么，力求實現對公民權益保護一般法的制定實施，即是對華僑權益保護法律制度的加強和完善。

【注 釋】

［1］ 外交部領事司: 《您了解中國領事保護和服務嗎?》，http://www.people.com.cn/GB/paper39/9412/8715 81.html，2009－12－26。

［2］ 公安部出入境管理局:《2008年出入境人員總數3.5億人次交通運輸工具數量2200萬》，http://www.mps.gov.cn/n16/n84147/n84196/1780090.html，2009－12－26。

［3］ 吳晶、丁可寧: 《2008年中國出國留學人數達17．98萬，自費者占九成》，http://www．gov．cn/jrzg/2009－03/26/content_1268964．htm，2009－07－14．

［4］ 參見《僑務工作案例選編》 (一)，國務院僑務干部學校，2001年，第75、93、104頁。

［5］ 翟靖:《法制建設的一個重要課題——華僑權益保護立法勢在必行》，《理論導報》2005年第7期。

［6］ 同 ［5］。

［7］ 吳文海:《關于立法保護華僑在國內權益的幾點思考》，國務院僑務辦公室網站，http://www.gqb.gov.cn/news/2006/0207/1/1859.shtml，2009－12－30。

［8］ 甘子玉:《在九屆全國人大華僑委員會第八次全體會議上審議＜中國人民共和國公益事業捐贈法 (草案)＞的講話》，1999年4月18日，第2－3稿。

On the Legislation Mode for the Protection of the Rights and Interests in China of Overseas Chinese

Liu Guofu
(Law School，Beijing Institute of Technology，Beijing 100081，China)

Overseas Chinese;Rights and Interests;Legislation;Overseas Chinese Affairs

The legislation mode of special law for the protection of the rights and interests in China of overseas Chinese is in dilemma because of the unacceptable cost of legislation and implementation．Arguably，the legislation mode of general law shall be carefully considered as optimal one．In detail，the contents of the protection of the rights and interests in China of overseas Chinese will be merged into general laws．The same rights as citizens without discrimination could be adjusted into the legal equality．Appropriate preferential treatment in accordance with the actual conditions might be gradually attached unimportance even quitted at last．The replaceable one is the enhancement of integration．Obviously，the change of legislation mode from special law into general law will impact the administration of governmental overseas Chinese affairs．The relevant adjustment and reform could be put on the governmental agenda in the near future．

D634

A

1008－6099(2011)01－0067－05

2010－02－11

劉國福，北京理工大學法學院副教授。

國務院僑務辦公室2009年重點課題“華僑法律制度研究”(GQBZ2009046)。本文觀點僅為個人觀點，與任何單位無關。

【責任編輯:吳宏娟】