法律的不完備性、經濟公正與審計合謀——以德勤審計科龍失敗案為例

武漢大學經濟與管理學院 劉晶瑩

法律的不完備性、經濟公正與審計合謀
——以德勤審計科龍失敗案為例

武漢大學經濟與管理學院 劉晶瑩

本世紀初，我國發生了一系列證券市場欺詐案，如“銀廣夏”、“德隆”、“錦州港”等，每次財務丑聞背后都有審計師的身影，甚至一向以高質量審計著稱的德勤也因為科龍電器2003年度財務報表出具了無保留意見審計報告而一度陷入危機之中。那么，為什么審計師會卷入財務丑聞？這些財務丑聞背后有什么利益訴求？相關的法律規定為什么產生不了威懾作用？基于這些問題，本文以科龍電器為例，從法律的不完備性入手，探討不完備法律所產生的低違規成本會事先誘致市場參與者形成經濟不公正的預期，進而導致審計師以低違規成本參與公司合謀，獲取不當利益。

一、法律不完備性、經濟公正與審計合謀：一個理論分析框架

傳統的法學理論認為法律是完備的。但完備法律理論需要滿足兩個前提條件：立法機關可以并且能夠制定出完備的法律；法庭在執法過程中始終會保持中立的立場。事實上，完備法律理論的第一個前提條件與現實社會生活相距甚遠。一方面是由于人的有限理性，法律的制定相對于社會發展來說總具有一定的滯后性。法律本身的發展呈靜態的相對“點狀完備”（陳漢文等，2005），由于法律制定時無法完全預見到未來發生的事情，只能用近似的描述來替代，導致當初制定的法律無法反映或者不能充分反映將來發生的事件。另一方面是立法者“故意”制定出寬泛開放性的法律條款，或者只作一些原則性的規定，將一定的立法權下放給法庭或者監管機構，以便其在處理特定案件時相機行事。在很多情況下，有意設計的完備法律，可能反而導致法律的更不完備。同時，完備法律理論的第二個前提條件也無法得到滿足。首先，不完備的法律規定將導致法庭在執法時無法可依。其次，即使法律制定的比較完備，在具體的執行過程中可能會由于法庭執法者對自由裁量權使用不當而影響司法公正。這就意味著法律總是不完備的。這種不完備性既可能體現于立法的過程中，也可能體現在法律的執行過程中。基于此，剩余立法權和執法權的分配就是針對法律不完備性的功能性彌補，目的在于提高法律等規范的整體效率。進一步，卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼（2002）指出，剩余立法權和執法權的最優分配取決于法律不完備性的性質及程度。在高度的法律不完備性的前提下，如果損害行為能加以標準化且該行為繼續下去會產生大量的外部性（預期損害的程度），監管者的作用就優于法庭。因此，可以分配給監管者相應的剩余立法權和執法權，通過頒布行政規范性文件或者以行政執法等方式來彌補法律的不完備性可能帶來的消極影響，以有效保障法律公正價值目標的實現。

法律對經濟生活做出規定的目的在于以其權威性和普適性事前為市場交易者提供關于經濟公正（Levine，1997；Aghion等，1999）的穩定預期，從制度層面上約束行為人，從而實現立法者設定的價值目標。但在法律不完備、剩余執法權和剩余立法權不能恰當運用的情況下，法律就無法對投資者、特別是處于弱勢的中小投資者予以有效的保護。這樣，作為訴求經濟公正的法律體系就存在功能性缺陷，無法形成對市場參與各方的阻嚇作用，導致經濟公正的預期受損，從而給市場行為的強勢方以低成本獲取租金的預期。因為降低了如大股東和管理當局等尋租的成本，他們就會利用制度的缺陷為自己積極謀取利益，其后果是導致社會資源配置效率的損失，而且中小投資者在事后也無法有效地尋求司法救濟以遏制有損資源配置效率的機會主義行為。

二、案例簡介

2004年8月，郎咸平質疑顧雛軍通過不正當的財務手段侵吞國有資產。此后，這場“郎顧之爭”將上市公司科龍電器推向輿論的“浪尖”上。2005年4月，科龍電器發布2004年度財務報告，顯示全年虧損6416萬元，和前三季度的2.07億元的利潤總額相比，第四季度巨虧2.71億元，業績變化完全不符合其業務發展的趨勢。于是，2005年5月證監會對科龍電器立案調查，粵、蘇、鄂、皖四省的證監會也對各轄區內的“格林柯爾系”上市公司展開稽查，同時證監會也對德勤展開了調查。科龍電器從被證監會立案調查至2005年7月14日，39個交易日內股價下跌了30%。2006年1月23日，科龍電器發布了畢馬威關于公司現金流向的調查報告。報告顯示，自2001年10月1日至2005年7月31日的期間內，科龍電器及其子公司向格林柯爾系列公司或與格林柯爾系有關的公司發生的不正常的現金流出達到42.79億元人民幣，現金流入達到35.07億元人民幣，凈現金流出高達7.72億元。2006年3月，上海市黃浦區人民法院引用2002年實行的司法解釋不予受理科龍股東狀告德勤的案件。2006年4月，中國證監會對德勤舉行了行政處罰聽證。據《經濟觀察報》報道，在聽證之前，根據中國證監會的調查結果，德勤在科龍案中存在五點重大失誤：（1）對存貨及主營業務成本執行的審計程序不充分、不適當；（2）在存貨抽盤過程中缺乏必要的職業謹慎，確定的抽盤范圍不適當，執行的審計程序不充分；（3）在對應收賬款及主營業務收入審計過程中執行的程序不充分，函證方法不當；（4）德勤事務所未就科龍電器2003年度確認對合肥維希的銷售收入30484萬元事項，對其出具的2003年度審計報告進行更正或相關處理；（5）德勤事務所對科龍電器內部票據貼現未能適當關注，未發現科龍電器2003年現金流量表重大差錯問題。但相關部門至今沒有公布聽證會的結果。同時，據證監會的稽查表明，科龍電器披露的2002～2004年度報告存在虛假記載、重大遺漏等違法事實。而科龍電器這三年的財務報告均由德勤審計，其中2003年度出具了無保留意見的審計報告，2002年與2004年度的審計報告雖然出具了保留意見，但沒有揭示科龍巨額資金被挪用或侵占事實，2004年還未對以前年度財務報表要求調整。2006年7月，廣州市中級人民法院受理狀告科龍高管的訴狀，并將德勤列為第二被告，但至今沒有結果。2006年6月，證監會對科龍電器及其高管做出行政處罰。2009年4月，廣東省高級人民法院對科龍原董事長顧雛軍做出了終審裁定，判決有期徒刑10年并處罰金680萬元。

三、案例分析

一方面，法律的不完備性給了事務所低違規成本的預期可能誘使事務所參與舞弊。早期我國事務所及審計師主要承擔行政與刑事上的法律責任，民事責任由于操作性問題一直無法實施，2002年實行的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》規定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件……，須經中國證券管理委員會及其派出機構調查并做出生效處罰決定。當事人依據查處結果作為民事訴訟事實依據的，人民法院方予以受理。”此通知對會計師事務所民事責任的實施規定了附加條件，因而影響有限。隨著《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》在2003年的施行，才開始真正打開審計民事訴訟的大門。該規定第二十四條規定，專業中介服務機構及其直接責任人違反證券法第一百六十一條和第二百零二條的規定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任。但由于法律的執行較差，到現在為止，尚無一家會計師事務所因審計舞弊承擔民事賠償責任。如德勤在2006年3月被起訴，上海市黃浦區人民法院則是引用2002年實行的司法解釋不予受理。

同時，我國還缺乏相應的民事賠償責任機制。《注冊會計師法》第二十四條允許會計事務所采取有限責任的形式，但我國有限責任制會計事務所的最低注冊資本僅為30萬元，這個很低的進入門檻也無法使審計師有能力承擔民事賠償責任。據統計，截至2010年7月1日，我國共有會計師事務所6892家（不含分所），其中有限責任制會計師事務所4428家，占64%；合伙制會計師事務所2464家，占36%。德勤華永會計師事務所是德勤有限公司的成員所，是一個獨立的法律實體，以其出資額為限承擔有限責任，而德勤有限公司不對德勤華永的行為或者遺漏承擔任何法律責任。從證監會查詢得知，德勤華永1993年的注冊資本僅為2874000元人民幣，而科龍電器在被證監會展開調查后的39個交易日內股價即下跌了30%，如果德勤賠償將會因此受到重創。對采用普通合伙制的企業而言，事務所和審計師的所有資產相對于廣大投資者的共同損失來說仍是九牛一毛。由于缺乏行業風險基金或者職業保險金作為保障，“深口袋”理論在我國并不適用，導致在我國會計事務所無論是實行有限責任還是合伙制都不能有效保護投資者利益，這也是投資者起訴事務所總是難以被受理或者判決的原因之一。這樣，民事賠償責任的缺位會事先給事務所一個低違規成本的預期，從而可能誘使其參與審計合謀。畢馬威和證監會對科龍的調查報告表明德勤在科龍案中存在審計合謀或者嚴重過失，從以上的分析中不難理解享有國際聲譽的德勤事務所為何會在科龍電器案中犯下嚴重的審計過失。

另一方面，監管機構剩余執法權的作為不當降低了懲罰的威懾作用。監管機構行使執法權時具有主動性，可以在有害行為或者后果發生之前、之中主動行使執法權，及時發現違法行為、減少損害后果。如證監會調查銀廣夏和科龍電器、SEC調查安然等。但當監管機構作為不當則不會起到相應的威懾作用。因“銀廣夏事件”，2002年財政部與證監會吊銷了中天勤的相關執業執照及兩位合伙人的執業牌照并對中天勤做出行政處罰，2003年法院還對涉案的兩位合伙人進行了刑事處罰。德勤在科龍案中也存在審計合謀或者嚴重過失，但迄今為止連最輕的責令改正或者警告的處罰都沒有。2006年7月德勤再次被起訴，廣州市中級人民法院予以受理但至今沒有做出相應的判決和處罰。

我國監管機構對德勤“心慈手軟”可能是因為德勤和政府之間建立的長期友好關系：（1）德勤從1993年開始，就作為項目顧問參與財政部制定中國會計準則，此后長期協助財政部推進此方案發展；（2）德勤還與國家稅務總局、國資委等政府部門有著密切的合作；（3）中國注冊會計師協會還聘請其起草《風險導向審計程序》。作為事前、事中行使剩余執法權的監管機構本應該及時給予德勤一定的處罰，以便以儆效尤，肅清審計市場，阻礙審計低效率的擴張，但對德勤的行政處罰聽證結果遲遲未予以披露。聯想到德勤長期與政府保持密切的聯系，不能不令人懷疑德勤通過向政府“尋租”（rent seeking）（塔洛克，1999）進而影響政府的執法公正性。

這樣，德勤預期進行審計合謀成本比較低。相反預期收益比較高。德勤在擔任科龍電器外部審計機構的三年期間共收取1320萬港元審計費用，達到德勤中國同期審計收入總和的2個百分點。在低違規成本預期下，德勤完全可以為了這2個百分點進行審計合謀。同時，如果2003年德勤不為科龍電器出具標準無保留意見的審計報告，科龍則面臨退市的風險，一旦科龍電器退市德勤將不能獲得“準租金”。德勤出于對未來合作中的“準租金”的預期，傾向于與公司管理層進行審計合謀，出具有利于公司的審計意見。

從上面的分析可以看出，我國CPA法律的不完備和享有剩余執法權的機構執法不公正共同使得廣大投資者事前形成了經濟不公正的預期，使審計師預期進行審計合謀的收益大于成本，所以連審計聲譽良好的德勤也為了經濟利益而犯下了嚴重的審計過失。這充分表明我國CPA法律的不完備性和經濟不公正預期對審計合謀有誘導作用。

四、啟示與建議

基于以上的分析，本文提出以下幾點啟示與建議：（1）繼續完善審計師民事賠償責任方面的立法，以為審計市場參與者事先提供一個明確的經濟公正預期；（2）改革事務所的組織形式，在合伙人之間形成合理的責任分擔機制，使其有能力承擔民事賠償責任；（3）建立健全我國注冊會計師行業風險基金和職業保險制度，增強事務所承擔風險的能力；（4）行政監管機構應該主動公正行使“剩余執法權”，防范會計事務所向監管部門“尋租”。

［1］陳漢文、劉啟亮、余勁松：《國家、股權結構、誠信與公司治理：以宏智科技為例》，《管理世界》2005年第8期。

［2］卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律理論（上）——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，中信出版社《比較》2002年第3輯。

［3］卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律理論（下）——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，中信出版社《比較》2002年第4輯。

［4］塔洛克：《尋租——對尋租活動的經濟學分析》，西南財經大學出版社1999年版。

［5］Ross Levine.Financial Development and Economic Growth: Views and Agenda.Journal of Economic Literature，1997.

［6］Philippe Aghion,Eve Caroli,Cecilia Garcia-Penalsoa. Inequality and Economic Growth:The Perspective of the New Growth Theories.Journal of Economic Literature,1999.

［本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目（項目批準號：08JC630060）階段性研究成果］

（編輯 熊年春）