我國民法解釋方法的理論依據和價值取向
——以概念法學為視角

余海燕

（成都大學，四川成都 610106）

我國民法解釋方法的理論依據和價值取向
——以概念法學為視角

余海燕

（成都大學，四川成都 610106）

概念法學對大陸法系國家民法理論及民事立法產生了深遠的影響。但進入20世紀以后，概念法學受到了來自自由法學運動的如潮批判，同時遭受到英美法國家判例傳統的沖擊。在我國民法發展的重要歷史階段，有必要重提概念法學的基本原則和精神，從歷史的角度正確對待概念法學，并闡明我國民法解釋方法的理論依據和價值取向。

大陸法系；自由法運動；概念法學

關于民法方法論的基本原理，學說上有不同的見解。19世紀的主流學說，對民法持外在體系的觀點，提出以抽象概念為基礎的演繹體系主張。概念法學將法律方法論作為其主要研究對象，是少有的能夠指導立法、司法、法學研究及法學教育等全部法律領域并具有良好操作性的法學方法之一。概念法學是支撐起大陸法系成文法傳統的主要思想基礎之一，具有不可替代的地位，假如從大陸法系傳統中完全抽出概念法學的因素，勢必留下無法填補的空缺。法德民法典就是這種思想的結晶。[1]但是，在隨后的發展過程中，概念法學受到了以耶林、愛爾里希、赫克等為代表的自由法運動的長久批判。由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學，形成了20世紀批判概念法學的自由法運動，或稱自由法論。[2](64)各學派的鋒芒無不指向概念法學及其代表的法律形式理性。

一、概念法學基本理論比較研究

（一）概念法學理論的歷史淵源和基本內涵

1.概念法學的產生與發展

概念法學產生于19世紀的法德兩國，此時的法德兩國，政治上的剛剛統一、經濟上的重新分配、司法上的改革需要，都呼喚一種穩定、明確、講求公正的民事法律制度。因為這種法律制度能夠穩固政治、維護新興的經濟秩序，也適應了司法對法官自由裁量權約束的要求。概念法學理論就在這樣的歷史背景下產生出來，尤以德國的概念法學為代表。

19世紀初，德國法學家薩維尼將體系思想引入了德國法學，提出了實證法具有體系化的可能。[3](53)薩維尼的學生普夫塔（puchta）立即接受了這種體系化思想，努力將體系化的思考方法引入到法律中來，在引入之初傾向于借重“自然科學”的經驗，其結果漸漸將法學建立在價值中立的形式邏輯上。他把這種體系解釋為形式體系——抽象概念的邏輯體系，主張法律體系為封閉的邏輯體系，從而演進出自19世紀以來便一直支配法律科學及實務的概念法學理論。[4](79)

2.概念法學的基本內涵

概念法學認為，法律概念可以極為精致，任何現實問題都可以依概念而進行計算，它具有如下的特點：

（1）獨尊國家制定的成文法，特點是法典，亦即以國家的實證法為唯一的法源；

（2）強調法律體系具有邏輯的完滿性；

（3）對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；

（4）否定司法活動的造法功能；

（5）認為法學系一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷。

（二）超越概念法學、利益法學的興起

由于概念法學所代表的法律形式理性已經表現出的弊病，許多學派對概念法學提出了挑戰，在西方，以利益法學影響最大，在國內，較盛行的是超越概念法學的觀點。

1.利益法學：填補法律漏洞

利益法學從兩個著眼點出發：第一個著眼點是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受現行法律的約束。法官必然要調整各種利益，并且法官對人們利益沖突所做出的判決要受立法者在既定法律中所體現出來的對人們利益沖突所做出的評價的限制。第二個著眼點在于，法律是不健全的，甚至在處理人們日常生活所產生的沖突時還表現出相當的矛盾性。現代立法者對法律的這種不健全性可謂耳熟能詳，因此，他們并不希望法官僅僅在字面上遵循法律的規定，更重要的是法官能熟諳法律中包含的利益，并且在處理案件時，盡量使自己所做的利益判斷能夠與立法者在法律中表現出來的利益保持一致。法官不僅僅在法律規則的框架內對案件的事實進行判斷，而且還應該在法律規則出現漏洞的地方構建新的法律規則，以彌補法律規則的不足。[5]可見，利益法學更多的是向法官建議一種填補法律漏洞的方法，并根據生活需要進一步修訂法律。

2.超越概念法學：法的直觀性與實用性

從總體上看，超越概念法學觀點對概念法學的態度可以概括為：肯定概念法學的歷史意義，否定其本體。于是，超越概念法學的觀點指出：我們首先打破一個神話，就是以為從前移植進來的德國民法及其概念法學方法是先進的、科學的和不容置疑的；其次要打破一個悖論，就是認為中國人缺乏接受現代法治的文化基因。在此基礎上，超越概念法學的倡導者們提出了其“超越”的主張：所謂超越，不過是針對這類立法形式和法學思維方法對我們的束縛而言。從法律形式和結構上說，就是要克服法典體系的封閉性和抽象性，在制定作為基本民事權利法的民法典的同時，重視制定適應經濟生活實際需要的各種單行法規；從法律風格上說，就是不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。[6]

（三）概念法學的未來走向

以概念法學為理論基礎的大陸法系國家注重法典的形式理性，即“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到了那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度，那種思維具有高度的邏輯系統性，只有從預先設定的法律規范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷。”[7]這一法律體系已經對社會生活中現實的和將來可能發生的情況進行了具體細致的安排；崇尚邏輯推理，拒絕對非科學因素（比如道德）加以考慮，主張保持法律作為一門科學的純粹性。然而，人的理性是有限的，人們掌握的信息是不完全、不充分的，這就使得試圖以一部法典涵蓋社會生活的一切想法不可能完全實現。與其對法律建以抽象概念的外在體系，不如同時也應用規定功能的概念和原則，形成一個有法律價值所協調的內部體系。在歐洲大陸，法律由法官加以發展并且歸納法的思想方式正在日益傳播開來，概念法學在歐洲大陸占絕對優勢的時代已經過去了。

通過上述分析可見，關于民法體系問題，在理論上已經進入一個新的時代。過去那一種完全迷戀概念體系的做法，基本上被拋棄。但是學者發展出兩個對立的主張：一個仍然堅持法律體系的存在，主張應以法理念為基礎，將法律概念框架化，建立開放性的體系；另一個則完全否定法律體系性，堅持規則的多元，認為法律在整體上不過是解決問題的觀點目錄的匯編。這些學說未來如何，我們正拭目以待。

二、對概念法學的重新審視與定位

學界對概念法學的肯定評述較少而對之的批判如潮，反映了中外學者們在理論研究方法上的偏向，概念法學的光輝慢慢褪去。但在法學教育及司法實務中，概念法學的基本內容仍然頑強地傳續著，顯示出實用的生命力。現實的巨大反差，說明概念法學的一些理念仍具有潛在的功效尚未得到發現和挖掘，我們應對其進行重新審視和定位。

（一）立足我國法律移植規律和立法環境的比較分析

利益法學和超越概念法學的觀點在一定程度上指出了概念法學的弊端，具有一定的合理性，但我們應結合民法學的發展史、法律移植史和立法環境及我國司法實踐現況對三種學說進行理性分析。

第一，就方法論的角度而言，假定成文法本身臻于完善，概念法學所推崇的機械式操作可以最大限度地滿足公平與效率這對最基本的法律價值。

我國的法制傳統與現有法律資源、社會環境等因素都無法滿足判例制度。作為一個成文法國家，法律規則是立法機關制定的，主要依靠法律本身的邏輯和體系性，保障裁判的公正性和統一性。同時，我國法官素質參差不齊，獨立性不強，容易受法律外因素影響。[8]概念法學所倡導的“法律的邏輯形式理性”極為強調和注重法律的體系化、技術化和形式完善。假定成文法本身臻于完善，則概念法學所推崇的機械式操作確實可以最大限度地滿足公平與效率這對最基本的法律價值。因為從公平角度考慮，完善的成文法本身足以保證案件審理依據的正義性，關鍵問題僅在于成文法的操作者——法官能否正確執行，而一個由完備的法條、明確的概念和嚴密的邏輯構成的法律體系不會給法官留下既可彌補成文法缺陷也可徇私枉法的空間，法官枉法裁判的企圖也很容易被當事人及監督機構覺察，這就保證了個案公平；同一案由必然適用同樣的法條，由同樣的邏輯前提和規則進行相同的邏輯推理，最后肯定能得到相同的判決，這就保證了存在于所有當事人之間的整體公平。

第二，概念法學封閉的概念體系搭建并形成了一個嚴密的概念金字塔，其最大的優點在于保持體系的邏輯統一性，這就避免了因概念、邏輯混亂導致整個法律體系崩潰的風險。

這是一種體系構建必須遵循的路徑，這種“原創”的體系也必然體現出它的獨立性，這就招致了大陸法學者（包括德國學者）對概念法學的批判。而我國的歷史條件不同了。我們已經有了成型的德、法兩國民法典做研究對象，有日本、臺灣地區民法典做參考，完全可以利用充分的現有法律資源建立一個開放的概念體系或法律體系，以適應變化中的社會關系，這就是我們作為法律后起國家的后發優勢。比如，在民法典總則中規定民法的一般原則，這就增強了民法典的靈活性、適應性，軟化了“封閉”的結構體系。我國民法理論界就此已經達成了共識，《民法通則》也是這樣規定的。

第三，依概念法學建立起來的法律體系，也并非如超越概念法學的觀點所說的那樣完全不能調整新的社會關系，關鍵要看新出現的社會關系是不是屬于民法的調整范圍。

上述提到，德國民法典中規定了誠實信用、善良風俗等條款。德國法院正是根據這些一般條款與模糊概念處理了第一次世界大戰中因經濟崩潰、通貨膨脹、貨幣貶值而發生的極其重要的經濟和社會問題，以及第二次世界大戰和由于德國分裂和幣制改革而發生的問題。[9](152)而且德國民法典第242條規定了誠實信用的一般條款，“正是在這一條款的構架之下，人們可以很方便地按照利益法學所鼓吹的那樣，以一種均衡的方式對民法典加以補充”。[10](149)特別是契約法因這一條款而得以適應于那個社會已經改變了的社會態度和道德態度，德國民法典原來的契約法中強烈的個人主義，通過法院發展的方法，在“情勢變更條款”、“法律行為基本喪失”、“濫用權利”、“不許有反對行為”以及“失權”的名義下，已經被削弱了。[11]因而，我們在借鑒深受概念法學影響的德國民法典的基礎上，完全可能制定一部開放、應變的民法典。概念法學有自己的歷史，德國民法典有自己的歷史，我國民法典的制定也有自己的實際情況。我們要歷史地看待歷史，進行比較分析，才能認清楚什么是可以拿來的。

（二）以修正或補救的態度而非擺脫或拋棄的態度對待概念法學

1.關于概念體系的建構

概念體系的建構，嚴格區分了內涵不同的上、下位概念，將各種生活現象涵攝于其下，是進行法學理論研究、司法實踐的基本前提和交流平臺，確定性和統一性的概念節約了大量的社會資源，發揮著巨大的功用。但社會是永恒變化發展的，當概念體系擴展到新的生活現象時，新的生活現象將可能得不到涵攝、調整；這樣，“封閉”的概念體系顯示出其“僵硬性”。此時，需要對概念體系進行調整，即構造一個開放式的、柔性的概念體系：只有當概念體系從新的生活現象中抽象出其各種特征后，將之涵攝于既有的概念體系下時，概念體系的功效才又恢復了。建立這樣一個開放的概念體系的預設前提應是社會生活的基本穩定，因為生活現象并不總是突變的，而且也不是每一種新的生活現象都不能涵攝于既有的概念體系中，因而建立開放式的概念體系是順應時代發展和我國現實需要的。

2.關于價值中立的理念

價值中立的理念，要求法官排除價值判斷，根據完備、嚴密的法律體系解決一切法律問題，其解決方法表現為三段論的邏輯推理。三段論的推理方法有兩個前提：法律規范（大前提）和認定的事實（小前提）。法官在保持中立的前提下，根據明確的法律規定和明確的事實能得出客觀公正的結果，這是約束法官自由裁量的理想辦法。但實踐表明，一方面，對事實的認定總是充滿了主觀判斷的介入，常理常識、個人偏好、倫理觀念等的影響無處不在，此外還有先入為主的困擾；而另一方面，有限的法律與無限的社會生活永遠無法平行、映射，法律自身的規定也存在矛盾，法律漏洞也就無法避免。這時，人們試圖對法律做出解釋來彌補，但這又陷入了價值的爭斗之中。因而“價值中立”是一種追求絕對公正的理想，不可能完全實現。

三、我國民事法律解釋的價值取向

概念法學理論曾經影響了許多國家的民法典立法，在中國民法典立法過程中，如何看待概念法學，運用何種理論來支撐我們的民法典體系，這是首先要解決的問題。中國的民法體系及其理論體系的建立，主要受大陸法系的影響，這種法律移植不僅僅是對法律條文的吸收，還應當看到其背后的一整套理論。在中國的語境下我們應當以何種態度對待“概念法學”呢？我們認為，中國法學不能放棄以概念法學作為主要指導思想之一的立場，應該以修正或補救的態度而非擺脫或拋棄的態度對待概念法學。應當結合法的安定性與法的妥當性，以規則為核心建構法律體系，以建立一套適用于中國的分析、解釋法律規則的理論、方法和技術。

（一）保持法的安定性是概念法學核心理念

概念法學之所以能夠成為一個獨立學派，關鍵不在于它具有多少新觀點，而在于它將許多舊觀點重新整合，進行了具有創造性的匯編，形成了一種新的思維方法。概念法學非常重視法學概念在繼承和運用過程中的前后一致性，強調法學概念的意義必須固定不變和保持法律體系的邏輯嚴密性，并將三段論式的演繹法作為其最主要的研究和分析手段；在把此種研究和分析模式運用于法律實踐的過程中，它還附帶性地形成了一種堅持成文法是唯一的法律淵源并反對在解釋法律的過程中滲入價值、目的或利益等主觀因素的立場。在這一立場上，法的安定成為近代法德民法最高的價值追求。

首先，法官的正義不等于法的正義。主張立法必須統一、完備和明確，堅持成文法是法律的唯一淵源，不允許法官在成文法外另尋法源，禁止法官任何可能破壞成文法尊嚴的變通法律的行為。

其次，從理論上說，不管案件在什么地方審判，不管被引用的是哪些條款，同樣事由的案件都將得到相同的審理結果，這使當事人不可能利用法律在不同地域的差異或法律規范在不同部門法間的矛盾針對其他當事人制造陷阱、牟取不正當優勢，也使法官難以上下其手，在發揮其主觀判斷力彌補法律空缺的過程中徇私枉法，從而有效地抑制司法腐敗。

“步入法院訴訟的人民必然希望司法是“可預測的”，即法官將會依照既有的法律來審判。……如果一個法官造新法，然后以回溯的方式用到先前發生的案件上，那么，敗訴的一方之所以受罰，就不是因為他的行為違背了某些他原來應守的法定義務，而只是違背了一個他行為后才被(法官)創造出來的義務。”[12](2-3)

最后，嚴格依照現存的法定權利和義務裁判是保持法的安定性的保障。只有當法官扮演“法律的嘴巴”而不是激進的改革者的角色時，司法裁判才能避免偶然性，市民社會的主體才能對有序的社會生活產生預期，對司法正義產生信賴。

（二）法的安定性向法的社會妥當性的轉變是近代民法走向現代化的主要趨勢

法律作為天下之公器必須穩定，才能為人類提供穩定的心理預期與行為指南，才能發揮法規范社會、實現社會秩序化的價值。但是，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發揮作用。正是在這個意義上，羅斯科?龐德提出了法律必須穩定但不可一成不變的口號。因此民法開始了現代化的進程，其價值取向從法的安定性轉為社會妥當性，在立法上尋求二者的結合點。

1.法律規則與客觀世界無法實現一一對應的聯系

由于社會生活過于復雜，法律概念無法覆蓋現實生活中的各個方面。美國的法學家弗蘭克認為法律是永遠不確定的，原因在于法律所應付的是人類關系的最為復雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測的整個人生。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恒不變的規則。當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有滾動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[13]

2.許多案件僅依法律條文的字句進行邏輯推論很難解決

法律概念大多存在引起爭議的邊際模糊的情況。[14](4)法律中的不確定概念的內容，需要由法官在個案中斟酌一切情事才能確定，也就是需要法官進行價值判斷才能具體化。勒內·達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力，而經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理。”[15](138)

3.法律結構要求法官有進行自由裁量的權力

在一個法律體系中，存在著各種不同的必須遵守的法律價值。這些法律價值之間常是互相矛盾的，如契約自由與國家權力的干預，過錯責任與絕對責任等。法律價值的矛盾與現實世界的矛盾性相一致。在法律中，當遵從其中的一個法律價值時，往往會與其他法律價值發生沖突。不同法律價值之間的界線經常是不清晰的，某一法律價值判斷將與其他什么樣的法律價值發生沖突，事前并不清楚。法律價值判斷的沖突需要法官從中協調。

總之，概念法學從來就不具有任何絕對的優勢，亦不具有任何絕對的劣勢。鑒于在歷史條件和思維習慣上，中國已經形成了適合概念法學生存的土壤，而概念法學的弊病又并非不能緩解，我們認為中國不必要也不可能拋棄概念法學，現有的司法解釋制度已是對概念法學缺陷的良好補救。學者的任務應當是加緊消化大陸法系的傳統法學理論，使之趕上時代步伐并以此指導我國立法和司法，為我國民法典的制定提供更有力的理論支持。

[1]董彪，景朝陽.關于民法學方法論的一點思考——認真對待概念法學[J].太原理工大學學報（社會科學版），2004（2）.

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（責任編輯：朱 丹）

Theory Foundation and Value Pursuit of Interpreting Civil Law in China: in the Light of Conception Law Theory

YU Hai-yan
(Chengdu University, Chengdu 610106, Sichuan)

The conception law science had once exerted far-reaching influence to the theory and legislation of civil law in countries of continental law family. However, since 20thcentury, the conception law science has suffered fierce criticism from the free law movement as well as challenge from the tradition of case law in countries of common law family. It is necessary to repeat the basic principle and spirit of conception law theory with an important of civil law development stage in history, to understand the conception law reasonably in a historical light, so that illustrate theory foundation and value pursuit of interpreting civil law in China .

continental law family; the free law movement ; conception law science

D923

A

1009-8135（2011）01-0134-05

2010-10-09

余海燕（1981-），女，四川宜賓人，成都大學經濟政法學院講師，法學碩士，主要從事民商法學研究。