“象以典刑”論考

肖 洪,魏 東

(1.重慶大學法學院,重慶 400044;2.重慶市榮昌縣人民檢察院,重慶 402460)

“象以典刑”論考

肖 洪1,2,魏 東2

(1.重慶大學法學院,重慶 400044;2.重慶市榮昌縣人民檢察院,重慶 402460)

“象以典刑”是否在堯、舜時代存在,是否是我國原始社會某一階段真實的寫照,在我國法制史學界爭議很大。在此,從刑罰的目的出發,通過分析歷史事實,認為在堯、舜時代由于社會條件的限制,民眾對政治、財產和性的犯罪都比較少,因為這些犯罪的收益都很小,即使用很少的成本都能夠制止住犯罪。因此,在那個特定時代,“象以典刑”是完全可能存在的。

象以典刑;犯罪;刑罰

一、關于“象以典刑”的爭議

我國上古堯、舜時代制定的《尚書·舜典》中規定了“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,撲作教刑,金作贖刑”。其中對“象以典刑”怎么理解?在我國歷史上是否真的存在“象以典刑”?這在學術界引起了很大的爭議。

(一)贊成“象以典刑”存在

“象以典刑”出自我國的《尚書·舜典》中。且在《尚書大傳》中又記載有:“唐虞象刑而民不敢犯,苗民用刑而民興相漸。唐虞之象刑,上刑赭衣不純,中刑雜屨,下刑墨幪,以居州里,而民恥之。”《孝經緯》也論述到:“上罪墨幪赭衣雜屨,中罪赭衣雜屨,下罪雜屨而已。”《白虎通》中也說:“五帝畫象者,其衣服象五刑也。犯墨者蒙巾,犯劓者赭其衣,犯髕者以墨蒙其髕處而畫之,犯宮者履雜屨,犯大辟者布衣無領。”[1]3

(二)反對“象以典刑”存在

荀子是反對象刑存在的。荀子在《正論》中曰:“世俗之為說者曰:‘治古無肉刑,而有象刑:墨黥,慅嬰,共、艾畢,剕、枲屨,殺、赭衣而不純。治古如是。’是不然。以為治邪?則人固莫觸罪,非獨不用肉刑,亦不用象刑矣。以為人或觸罪矣,而直輕其刑,然則是殺人者不死,傷人者不刑也。罪至重而刑至輕,庸人不知惡矣,亂莫大焉。”①荀子《正論篇》

漢朝的班固也是反對象刑存在的。他在《漢書·刑法志》中說:“所謂‘象刑惟明’者,言象天道而作刑,安有菲屨赭衣者哉?”[1]5

我國近代學者反對“象以典刑”存在的也大有人在。楊鴻烈先生就說:“這些(指象以典刑的傳說——筆者注)‘向壁虛造’、‘以誤傳誤’的話被荀子駁得異常痛快。”[2]21

二、存在“象以典刑”的論證

筆者認為,“象以典刑”應該說在堯、舜時代還是存在的。否定意見中占主流的是荀子的觀點,筆者在此對其進行反駁。

荀子認為象刑不存在的原因是“殺人者不死,傷人者不刑也。罪至重而刑至輕,庸人不知惡矣,亂莫大焉”。誠如沈家本先生所言:“竊謂古義相傳,究不可廢。荀子蓋習見七國民偽澆漓,謂非重刑不可,而未思上古敦龐之世,固不可同年而語也。《司圜》‘弗使冠飾’,及后來罪囚赭衣,皆古者象刑之遺制,正未可謂起于亂今也,故備錄之。”[1]5因此,判斷象以典刑是否存在的關鍵是判斷上古社會的犯罪情形是否真的需要其他非恥辱刑的刑罰才能遏制犯罪。

(一)堯、舜時代刑罰的存在根據

在堯、舜時代是否存在著刑罰制裁措施呢?根據我國一些學者的觀點,認為在沒有出現階級斗爭、國家的時代,是沒有法律存在的,自然也就沒有刑法的存在。①這是我國法學界的通說。我國法律的定義中一般都包含著“法律是階級斗爭的產物”,參見文獻[4]。相反,根據法人類學的觀點,認為法律的構成因素是特殊的強力、官吏的權力和規律性[3]25。第一,在原始社會,雖然可能沒有成文法,但是,同樣存在著一些習慣性的規則,這些規則的基本特征是在物質力量適用上一般得到社會承認,它或者以威脅的方式,或者事實上由特權部分為合法的理由,以合法的方式和在合法的時間內適用[3]24。這就是“特殊的強力”的存在。第二,在原始社會,雖然沒有現代意義上的官吏,即佩帶著法官的徽章或警察的徽章的官吏。但是,法律中的“官吏”因素關鍵是適用強力的特權。在原始社會,這些掌握特殊的強力的特權的人是一般地或特殊地被承認的正確執行物質強制的因素,是社會權力的構成部分。雖然他們作為“私人檢察官”的私人損害的解決者,只不過是一個不明確的和暫時的公共官吏,但是,由于他們不是也不可能是獨自行動,而是得到社會中“有公平心的”成員的支持,因此,也就具有官吏的權力的屬性。第三,原始社會的法律也具有英美法系的判例的特點,在那里一樣是新的決定依賴于舊的法律規則或習慣規范,而新的決定有效地幫助和補充著未來行動的基礎[3]24。這也就是法律的規律性。因此,法人類學告訴我們:“法律可以定義如下:這樣的社會規范就是法律規范,即如果對它置之不理或違反時,照例就會受到擁有社會承認的、可以這樣行為的特權人物或集團,以運用物質力量相威脅或事實上加以運用。”[3]25筆者認為,法律決不應該僅僅看作是階級斗爭的產物,應該看作是規范民眾行動的一種規則,以保護社會的秩序的存在。原始社會作為一個社會,自然也需要秩序的存在,自然也就需要依靠法律來維護社會秩序的良好運行。而刑罰,作為法律強制力的集中體現,是保護社會秩序的最后屏障,在原始社會自然也應該有立足之地。因此,在我國堯、舜時代,刑罰措施是完全可能存在的。

既然承認堯、舜時代有刑罰措施的存在,那么,刑罰存在的根據是什么呢?

刑罰的存在必定具有功利性的特點。作為一個社會的統治者也好,還是作為氏族的頭領也好,由于原始社會中人與人之間一般是平等的,甚至是絕對平等的,故一個平等的人對另一個平等的人原則上是不可能隨意施用刑罰的;即使到原始社會末期或進入階級社會初期,統治者不可能不考慮一般民眾的支持,“水能載舟,也能覆舟”,故要獲取一般民眾的支持,原則上也不可能對民眾隨意施用刑罰,除非有非用不可的理由。那么,刑罰非用不可的理由是什么呢?筆者認為,由于刑罰是對民眾基本生命權的剝奪,本身就是一種“惡”的事物,本身就是對民眾最基本人權的剝奪。但是,民眾為什么能夠容忍這種對基本人權的剝奪呢?一種惡能夠被民眾所被迫容忍的時候,只可能是該惡能夠給民眾帶來更大的善,給國家帶來更大的利益。因此,如果民眾覺得用刑罰能夠制止犯罪,給社會帶來更大的利益的話,刑罰就具有了存在的正當理由。刑罰這種惡首先必須能夠帶來更大的善或者能夠制止更恐怖的惡才有存在的正當理由。故刑罰非用不可的理由只能是保護社會的正常秩序,保護人民。“刑法的任務是保護人類社會的共同生活秩序。……在維護人類社會關系的和平秩序和保護秩序方面,刑法具有重要的意義。”[5]1所以,刑罰從其誕生之日起就決定了其任務就是懲罰犯罪,保護社會,而且由于要考慮到犯罪人也是民眾中的一員,故對犯罪人的刑罰不要太重,只要足以遏制一般民眾不要實施犯罪就行。

(二)堯、舜時代的犯罪類型分析

既然刑罰存在的根據是遏制一般民眾不要實施犯罪即可。那么,在堯、舜時代,對犯罪人處以什么樣的刑罰才能遏制犯罪呢?這首先就要判斷堯、舜時代有些什么樣的犯罪。犯罪的種類無外乎就是對統治者的政治性犯罪,對生命權、人身健康權的犯罪,對財產權的犯罪。

第一,對統治者的政治性犯罪很少。因為那時“基本上還處在原始社會氏族制度的末期,那時的社會生產力不高,個人的生產品大都僅僅滿足于個人之所需,供他人剝削的剩余部分還不大。所以,當時的氏族酋長的生活狀況,與普通人民無多大區別,酋長必須在田中從事生產勞動”[6]136。在堯、舜、禹時代的酋長的生活狀況是:“堯有天下,飯于土簋,飲于土刑。”①《韓非子·十過》“堯之王天下也,茅茨不翦,采椽不翦,糲粢之食,藜藿之羹,冬日麑裘,夏日葛衣。”②《韓非子·五蠹》“古者舜耕歷山,陶河濱,漁雷澤。”③《墨子·尚賢中》“(大舜)自耕、稼、陶、漁以至為帝。”④《孟子·公孫丑上》“禹之王天下也,身執耒臿以為民先,股無胈,脛不生毛,雖臣虜之勞,不苦于此矣。”②《韓非子·五蠹》因此,“堯、舜、禹的卑宮室和親自耕稼,實因當時是氏族公社制度,生產力低,產品貧乏,所以,他們雖然身為酋長,仍與人民共同生活,共同勞作,在生活上與一般平民差距不甚顯著。”[6]136做這樣的帝王,愿意者是少數,不愿者為多數,對這樣的帝王,又有多少人會產生嫉妒和爭權奪利呢?故韓非子曰:“以是言之,夫古之讓天子者,是去監門之養而離臣虜之勞也,古傳天下而不足多也。今之縣令,一日身死,子孫累世絜駕,故人重之;是以人之于讓也,輕辭古之天子,難去今之縣令者,薄厚之實異也。”②《韓非子·五蠹》故當時的政治性犯罪很少。

第二,對財產權侵害的犯罪也很少。因為那時整個社會還處于財產公有的時代,勞動是集體進行的,正如翦伯贊先生所言:“當時人類的農業和畜牧還是集體進行的,因而土地及農產品和畜群,都是屬于共同所有。……當時,沒有人被允許有自己的小塊土地,私人的住宅,尤其不允許有自己的奴才。所以《淮南子·泛論訓》云:‘堯無百尺之廓,舜無植錐之地’,‘舜無十人之眾’。他們還是居住在共同長屋之內,大家耕種共同的土地。他們耕而食,織而衣,但‘無私織私耕,共寒其寒,共饑其饑’。”[7]88呂思勉先生也說:當時“人是‘只有合力以對物,斷無因物而相爭’的,許多社會學家,都證明原始時代的人,沒有個人觀念。我且無有,傷何有于我之物?所以這時代,一切物都是公有的。有種東西,我們看起來似乎是私有,如衣服及個人所用的器具這類。其實并不是私有,不過不屬于這個人,則無用,所以常常附屬于他罷了。以財產之承襲論,亦是如此。氏族時代,男子的遺物,多傳于男子,女子的遺物,多傳于女子,即由于此。”[8]73當時的生活經濟內容是“牛羊,父母;倉廩,父母;干戈,朕;琴,朕;弓,朕”。⑤《孟子·萬章上》即畜群、谷物都是公有,只有武器和娛樂器是私有。因此,既然財產屬于公有財產,人人都享有該財產的使用,那么,去侵犯別人的財產有何必要呢?因為侵犯他的財產就是侵犯我自己的財產。同時,由于當時生產力水平很低,社會上一般沒有多余的剩余財產,故侵犯財產也沒有可能性。

在另一方面,在原始社會,民眾也認識到,如果侵犯別人的財產,只能導致別人因為沒有財產(主要是食物)而只能餓死。如果周圍的鄰居都因為這個原因而死亡的話,那么自己也會由于勢單力薄而無法在自然界生存下去。我國古代的班固說:“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養,任智而不恃力,此其所以貴也。”[2]22因此,人要在大自然中生存下去的話,只有依賴于“群”而組建社會,才能彌補缺陷,才可以和其他動物勢均力敵,甚至對其他動物取得優勢。“故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養不足。”[2]23而要組建群的社會,就必須制止侵犯財產的行為,否則將使該社會的成員無以為生,而導致群的社會分崩離析。正是由于原始社會的人與自然界抗爭的能力較弱,就更體會到群的重要性,故最容易導致群解體的財產性犯罪就極少了。

因此,從民眾的意識,社會財富的數量,以及財產的分配方式來看,堯、舜時代的財產性犯罪很少。

第三,對性的犯罪也很少。因為那時處于婚姻制度的對偶婚時代。翦伯贊先生就說:“堯、舜、禹時代是對偶婚,在對偶婚的家族中,不是片面的多妻,而是男子多妻,女子多夫。關于這樣的事實之存在,卻在另一種傳說中暗示出來。這就是從黃帝以至堯、舜、禹這些神話人物,傳說中皆謂他們系感天而生。感天而生者,即在多夫多妻的對偶婚家族中,人們尚不能正確的認識其親身的父親,因而不能不托于龜蛇之類的動物以設定一個假設的父親。……傳說中記載黃帝之生乃其母感北斗之大電,堯之生乃其母感三河之赤龍;舜之生,乃其母感姚墟之大缸;禹之生,乃其母感貫昂之流星。這種傳說都是當時尚在對偶婚家族階段之反證。”[7]99一夫一妻制度是隨著剝削階級和國家出現以后才出現的,其婚姻家庭關系在性質上是根本不同于過去的對偶婚制度的。恩格斯就曾經說:“一夫一妻制度是建立在丈夫的統治之上的,其明顯的目的就是生育確鑿無疑的出自一定父親的子女;而確定出生自一定的父親之所以重要,是因為子女將來要以親生的繼承人的資格繼承他們父親的財產。……一夫一妻制是不以自然條件為基礎,而以經濟條件為基礎,即以私有制的勝利為基礎的第一個家庭形式。”[9]76因此,從這些也側面反映了在原始社會的堯、舜時代是處于對偶婚制度的。

既然當時是對偶婚制度,那么,應該一般不會發生兩個或兩個以上的男子因為同時喜歡一個女子而有一個男子不能如愿的情形(而在一夫一妻制度下就可能發生這樣的情形,導致兩個男子為了爭奪一個女子,由于其中一個不能如愿而產生相互嫉妒,乃至發生各種侵害他人和社會的行為)。因為這兩個男子都能如愿以償地與這個女子成為夫妻,都能成為這個女子的丈夫,即一妻多夫。相反,如果兩個以上的女子同時喜歡一個男子也由于一夫多妻制度的存在而化解這種由于性的爭議產生的矛盾。因此,任何男子一般都能夠與自己喜歡的女子花前月下,而任何女子也都能夠與自己喜歡的男子心心相映,這樣還能夠產生什么性方面的犯罪嗎?

在堯、舜時代,人們都過著財產平等的生活,雖然每個人擁有的財產的數量很少,但大家都差不多,不會產生嫉妒別人財產的需求,而且也會覺得很幸福。同時,由于對偶婚制度的存在,每個人的性的需求幾乎都能夠滿足。而且,在堯、舜時代,我國主要是血緣政治而非地緣政治,在血緣政治中,人們相互之間都具有一定的親屬紐帶關系,故糾紛發生的可能性也少得多。

引發大部分人犯罪的原因是成本和收益的比較。當犯罪的成本大于收益的時候,民眾一般選擇不犯罪;相反,犯罪的收益大于成本的時候,一般的具有普通素質的民眾就有可能在利益的誘惑之下去實施犯罪。

在堯、舜時代,要犯罪的人的收益幾乎沒有。由于沒有多余的財產讓你盜竊、搶劫,那么,你犯財產罪,能有多少收益呢?性的滿足又能夠獲得,你有什么必要去實施性的犯罪呢?在做一個統治者太累,而且成功的幾率太小的情況下,推翻現有的德高望重的統治者對你有什么意義呢?由于幾乎沒有財產和性的紛爭,去殺死一個與你幾乎沒有紛爭的人對你有什么價值呢?有學者也認為:“在最初的人類當中,私法沒有存在的物質基礎。沒有屬于個人或家庭的財產,當然也沒有機會擁有任何財產,因此就不可能有小偷。沒有房地產,沒有合同,也沒有涉及到損害財產的民事侵權行為,也就沒有個人財產法;因為男女之間松散的關系不具備這種法律的存在基礎,也就不會存在用以指導夫妻關系、父母與子女關系的家庭法。”[10]21同時,犯罪的成本是既包括對你的懲罰,也當然包括對你現有生活條件的剝奪,使你失去或減少現有的比較滿足的“幸福”的生活狀態。因此,一個普通的民眾在這種情況下,面對幾乎沒有的所謂的犯罪收益,而要損失自己現有的比較滿足的“幸福”的生活狀態的犯罪成本,成本明顯遠遠高于收益,你說他會選擇犯罪嗎?因此,此時,對這些選擇犯罪的人幾乎可以不用什么懲罰,因為他們受到的懲罰(現有的生活狀態的喪失或變差)已經足夠抵消其犯罪的收益,也足夠遏制或警示其他人不要以身試法而減少犯罪。當然,對犯罪人必須宣布他是犯罪,這樣才能表明對他的譴責,才能通過宣布犯罪的方式實施對他現有的完好的生活狀態的剝奪或減少。故宣布犯罪的方式自然可以通過服飾的變化來表明其犯了多大的罪,應該承受多大的譴責。“象以典刑”這種通過服飾來表明對犯罪人的懲罰的方式應運而生。所以,刑罰的作用既然主要是遏制其他沒有犯罪的公民去實施犯罪,那么,只要剛好能夠遏制犯罪的刑罰也就足以,不需要用太重的刑罰,否則,會造成老百姓的反感,造成刑罰的殘暴。而在堯、舜時代的原始共產主義社會中,只需要“象以典刑”就足以遏制其他一般民眾去實施犯罪。

因此,筆者認為,“象以典刑”在堯、舜時代完全可能存在。荀子反對“象以典刑”是認為這種把服飾作為懲罰犯罪的恥辱刑不可能遏制一般民眾的犯罪。這是以他所處的時代為背景得出的結論。荀子所處的戰國時期,階級矛盾嚴重,民眾之間貧富差距過大,而且性的需求也得不到滿足,民眾生活在水深火熱之中,當然僅僅靠“象以典刑”不可能遏制犯罪。正如沈家本先生所言:“荀子蓋習見七國民偽澆漓,謂非重刑不可,而未思上古敦龐之世,固不可同年而語也。”[1]5因此,荀子這種對歷史的張冠李戴的誤解也正是他對“象以典刑”不采信的原因之所在。

[1]沈家本.歷代刑法考[M].北京:中國檢察出版社,2003.

[2]楊鴻烈.中國法律發達史(上)[M].北京:商務印書館,1930.

[3][美]E·霍貝爾.原始人的法[M].嚴存生,譯.貴陽:貴州人民出版社,1992.

[4]盧云.法學基礎理論[M].北京:中國政法大學出版社,1994:54.

[5][德]漢斯·海因里希·耶賽克,托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生,譯.北京:中國法制出版社,2001.

[6]王玉哲.中華遠古史[M].上海:上海人民出版社,2000.

[7]翦伯贊.先秦史[M].北京:北京大學出版社,1999.

[8]呂思勉.呂著中國通史[M].上海:華東師范大學出版社,1992.

[9]馬克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社,1975.

[10][美]約翰·梅西·贊恩.法律的故事[M].孫運申,譯.北京:中國盲文出版社,2002.

(責任編輯張佑法)

D iscussions on“Xiang Y iD ian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments)

X IAO Hong1,2,WEIDong2

(1.Law School,ChongqingUniversity,Chongqing 400044,China; 2.People’s Procurate of Rongchang County,Chongqing 402460,China)

It is a very controversial in the circle of China’s legal historywhetheror not“Xiang YiDian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments)existed in Yao and Shun periods and whether or not it is a reflection of a period in the Chinese primitive society.In this paper,based on the objectives of punishment and through analysison historical facts,it is held that in the Yao and Shun periods,l imited by social conditions,there were few crimes of politics,properties and sex because of little gains from these crimes,and even with little cost,crimes could be stopped.Thereafter,in those special t imes,it ismuch likely that“Xiang YiDian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments)existed.

“Xiang YiDian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments);crime;punishment

D914

A

1674-8425(2011)01-0092-05

2010-09-20

肖洪(1975—),男,四川宜賓人,博士,重慶大學法學院副教授,碩士研究生導師,重慶市榮昌縣人民檢察院副檢察長,研究方向:刑法基礎理論與實踐;魏東(1969—),男,四川綿陽人,重慶市榮昌縣人民檢察院副檢察長,研究方向:刑事法學。