法治視野下的警察職務防衛權
——兼論警察執法權益保護

曹喆

(鐵道警官高等專科學校法律系，河南鄭州450053)

法治視野下的警察職務防衛權
——兼論警察執法權益保護

曹喆

(鐵道警官高等專科學校法律系，河南鄭州450053)

警察職務防衛權作為法律賦予警察的一項特殊權力，具有截然不同的兩種特性。如果運用得當，它能夠成為警察震懾不法分子、保護自身合法權益、維護法律尊嚴的有力武器;一旦被濫用，它又可能成為警察濫權、欺凌弱者的工具。在法治已經成為我國基本治國方略的今天，運用法治基本理念對警察職務防衛權進行深入研究，無論對于普通公民合法權益的保護還是對于警察自身執法權益的保護，都具有異乎尋常的重要意義。

法治;警察職務防衛權;權益保護

近年來，隨著我國社會形勢的日益復雜，暴力性違法犯罪活動呈現出明顯上升的趨勢，嚴重威脅著人民群眾的生命財產安全，也導致警方在處置該類違法犯罪活動時遭遇巨大的人身傷亡風險。暴力性違法犯罪活動的頻發，迫使警方不得不“以暴制暴”。警察的職務防衛行為，有力地打擊了不法分子的囂張氣焰、保護了人民群眾和警察自身的安全。然而，由于立法上的不足和認識上的偏差，一些警察在面對暴力性違法犯罪時，或者束手束腳不敢出手，或者出手不當造成嚴重后果。2008年10月11日發生在哈爾濱的“六名警察打死大學生案”，更是引起了社會各界對警察職務防衛權的廣泛關注。對警察職務防衛權的屬性進行準確界定，并根據法治理念和權力運行規律對警察職務防衛權加以合理的規制，無論對于警察職業風險防范還是公民基本人權保障，都顯得極為重要。

一、警察職務防衛權屬性之界定

關于警察職務防衛，尚無統一概念。有學者稱之為警察防衛，也有人稱之為警務防衛。盡管表述有所不同，但基本內容都大同小異。通常認為，所謂警察職務防衛是指警察在執行職務過程中，為保護國家、公共利益，本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的職務行為。在現代社會，警察被視為實現社會控制、維護基本秩序的必要手段。正如美國學者所指出的那樣，“……警察以兩種基本方式維持秩序:預防發生混亂，或者在秩序遭到破壞時恢復秩序”［1］。警察作為履行特殊義務的公民，肩負雙重的防衛任務:一方面他要防衛自身的合法權益不受非法侵犯，另一方面他要防衛社會和其他公民的合法權利不受非法侵犯［2］。警察職務防衛權正是這樣一種基于警察基本職能派生出來的特殊權力。

警察職務防衛權的屬性，應當從以下幾個方面加以界定:

首先，警察職務防衛權是一種國家公權力。從我國立法來看，警察職務防衛同一般公民的正當防衛幾乎沒有任何區別，無論是從防衛的條件、限度還是從防衛的后果來看，刑法都沒有明確加以區分。因此，有人認為警察職務防衛權和公民的正當防衛權在性質上是同一的。這種觀點顯然是有失全面的。從理論上講，公力救濟逐步取代私力救濟，是人類文明進步的重要標志。然而事實表明，無論公力救濟機制多么發達，都存在一種例外，那就是在公力不能及時提供救濟時，必須賦予公民在特殊緊急情況下依靠自身力量實施自救的權利。“從這個角度上看公民的正當防衛權是國家權力的讓渡，是對公權力的補充，是一種私力救濟的回歸”［3］。公民在面臨不法侵害時，可以選擇正當防衛，也可以選擇放棄反擊，不會因為放棄防衛而受到法律追究。而作為“自由守護神”的警察，遭遇不法侵害時，如果放棄反擊，不僅有違警察職業道德，甚至還會面臨瀆職的法律追究。從這一點來看，警察職務防衛權同一般意義上的警察權是完全一致的。換句話說，警察職務防衛權是警察權力體系中一個不可或缺的組成部分，是一種當然的國家公權力，而不是“權利行為”或者“免責行為”。

其次，警察職務防衛權的主體是國家而非警察個人。正當防衛是法律賦予公民在特殊緊急情況下的自我救濟權利，其主體是公民個人，相應的法律責任也由公民個人承擔。警察職務防衛權作為國家公權力的組成部分，它是由警察個體代表國家針對不法行為實施社會防衛，是國家實現社會控制的手段之一。盡管防衛行為是由警察個人實施的，這種行為從本質上講卻是一種職務行為、國家行為而非警察個人行為，有些學者干脆把警察防衛稱為“職務防衛”或者“公務防衛”。根據“權力－責任相一致”原則，警察職務防衛所發生的法律后果，也應當由國家來承擔。當然，這并不排斥警察在行使防衛權不適當時所引起的針對警察個人的法律追究。

此外，警察職務防衛權的目的具有雙重性。馬克昌教授曾經指出，“保護公共利益和保護個人合法利益是一致的，沒有公共利益，個人利益就得不到保障。不保護個人利益，公共利益就會受到損害，二者是相輔相成的”［4］。警察作為法律秩序的象征，國家的法律權威在很大程度上是通過警察的執法行為體現出來的。一旦這種權威受到公然挑戰，法律就可能面臨名存實亡的危險，整個社會秩序就很有可能陷入混亂無序的狀態。“以妨害警察執行公務為目的的暴力襲警行為，不僅是對警察權威的挑戰，更是對整個國家法律權威的挑戰”［5］。針對暴力性不法侵害行為，警察及時采取措施加以制止和反擊，既是對警察自身執法權益的保護，也是對國家法律權威和法律秩序的維護。

二、法治對警察職務防衛權的基本要求

(一)警察職務防衛權必須有法可依

目前，我國尚處于從“警察國”向“法治國”過渡的階段，能否實現對國家公權力的有效制約，是實現法治所要解決的核心問題，也是構建和諧社會這一宏偉目標能否順利實現的關鍵。警察職務防衛權作為警察權的一種，必然伴隨著一定的暴力，具有極大的危險性。如對其限制過多，會導致警察面對不法侵害束手束腳，“該出手時不敢出手”，連自身的生命和尊嚴都難以維護，更遑論維護什么公共利益。如不加限制，又會導致警察權失控，“不該出手也出手”，最終侵犯相對人的合法權益。對于這樣一種帶有極大危險性的公權力，喪失必要的警惕性是不對的，一味地采取回避的態度顯然也不是明智的選擇。“……在缺乏法律依據的情況下就賦予警察特定情勢下的生殺大權，而事后僅用正當防衛與緊急避險理論使這一專制暴力之權獲得法律上的正當性，無論以多么充足的理由，都是難以讓人接受的”［6］。只有通過立法加以明確界定，將警察職務防衛權與普通公民正當防衛權區分開來，建立與警察職務特點相適應的防衛權行使規則和責任追究機制，才能使警察防衛權被限定在必要和必需的限度內，才能使警察“該出手時就出手”、“該出手時才出手”。

(二)警察職務防衛權必須受到程序制約

孟德斯鳩曾經說過，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到沒有界限的地方才停止”［7］。警察職務防衛權的特點決定了它的行使必然伴隨著極大的暴力性，甚至是一種“不經審判而執行死刑”的權利。對于這樣一種極為危險的權力，必須進行有效的制約。除了對警察進行嚴格的培訓，使其熟練掌握防衛權的行使條件和正確的防衛要領之外，還應設置合理的防衛權行使程序，使防衛權只有在必要、必需時才能行使。例如，警察在面臨不法侵害時首先應發出警告，在警告無效的情況下才能實施防衛行為——當然，在情況緊急、不立即采取防衛措施將面臨更大危險的情況下，也可以不經警告直接實施防衛。在防衛行為實施完畢后，警察應當及時固定、收集相應的證據，以備事后司法機關調查確認防衛行為的正當性與合法性。通過一系列的程序制約，能夠有效地防止警察濫用防衛權傷及無辜，并賦予警察職務防衛更高程度的正當性。

(三)警察職務防衛權的行使須遵循比例原則

警察職務防衛權旨在通過保護警察自身合法權益進而維護公共利益和社會秩序，而維護公共利益和社會秩序往往是以犧牲某些人的權利和自由為代價的。為了將這種代價降到最低限度，警察職務防衛權的行使應當嚴格遵循比例原則，防衛權的行使應限于維護公共利益和社會秩序所必需的限度內，否則就會背離其初衷。換句話說，警察出手的“輕”“重”必須與其所面臨的不法侵害的危險性相當。既要防止警察出手過重傷及無辜，又要防止因權力行使條件過于苛刻導致警察束手束腳被動挨打。建議借鑒我國香港警務人員培訓的做法，將警察執法過程中可能面臨的不法侵害加以歸類，針對不同強度的不法侵害分別規定相應的防衛手段，并制作成卡片發放給警察，使每位警察都能熟練掌握、運用自如。

(四)必須建立與警察職務防衛權相對應的司法救濟機制

警察職務防衛權的行使，必然涉及防衛主體和防衛對象雙方的基本權利。如果防衛得當，防衛對象的人身權利必將受到損害;如果防衛不當，實施防衛的警察常常會遭受法律追究。根據“無救濟即無權利”的原理，在法律明確賦予警察職務防衛權的同時，必須建立與之相對應的司法救濟機制。防衛行為發生后，警察應及時請求司法機關對防衛行為的合法性、適當性進行甄別和確認，作為防衛對象的公民也可以請求司法機關對警察防衛行為加以審查。司法救濟機制的建立，有利于及時、準確地對警察職務防衛行為的正當性進行確認，最大限度地保護警察執法權益，同時也使防衛對象獲得了必要的救濟機會，從而最大限度地保護防衛對象的基本人權。此外，還應對國家賠償法的相關規定加以完善，構建具有現代訴訟結構的國家賠償裁決機制，提高國家賠償標準，對遭受警察不當防衛行為侵害的公民給予更為充分的賠償。

三、警察職務防衛權與警察執法權益保護

當前，我國正處于社會轉型時期，伴隨著社會經濟的迅速發展，各種社會問題日益凸顯。警察職業的特殊性和民眾法治觀念的缺失導致警察執法往往面臨著極大的風險，警察職業已經成了一種具有高度危險性的職業。警察執法過程中所面臨的風險，通常包括內在風險和外在風險兩個方面。前者是指因警察濫權、瀆職、腐敗而帶來的法律追究，后者是指因違法犯罪分子的不法侵害而帶來的風險。據公安部統計，近年來，全國各地公安民警在執法過程中遭受暴力襲擊傷亡的人數居高不下，僅“2005年，全國民警因公犧牲414人、負傷4134人，其中上半年在執法過程中遭遇暴力襲擊而犧牲23人、負傷1803人，分別占上半年犧牲、負傷人數的13．5%和56．1%”［8］。現行法律既未賦予警察有別于普通公民的職務防衛權，又沒有對襲警行為給予更加嚴厲的制裁。警察面對暴力侵害往往不敢大膽反擊，出手稍有不慎便會帶來牢獄之災，這種狀況又加劇了不法分子襲警的猖獗氣焰。襲警案件的頻發和警察的無助，表面上看受到損害的是警察本人，而最終受到傷害的卻是法律的尊嚴和公眾的安全感。防范和降低警察職業風險，除了按照法治理念對我國警察權進行重構，建立有效的“權利－權力”制約機制、從根本上實現公權力與私權利之間的均衡之外，還應當從立法和具體操作層面著手，構建合理有效的警察職務防衛制度。

首先，刑法應為警察職務防衛正名，使警察職務防衛權的行使有法可依。

從我國刑法的規定來看，正當防衛只是公民的一項道德義務而非法律義務，實際上是將警察排除在法定的防衛主體之外，警察職務防衛權的行使難以在刑法中找到明確的依據。一些學者極力反對將警察職務防衛納入刑法規范，認為警察職務防衛帶有極強的“公力”性，一旦將警察職務防衛權納入法律，無異于鼓勵警察使用暴力。事實上，不管刑法是否賦予警察職務防衛權，警察針對不法侵害實施防衛都是不可避免的。“從報應的觀念看，一個人打了別人就等于打了他自己，‘挨打還手’是公民的自然權利，同時也是警察的自然權利”［2］。正如300年前歐洲啟蒙思想家們指出的那樣:刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家［9］。與其讓這樣一種帶有極大危險性的權力行為游離于法律之外，不如明確將其納入刑法規定中來。刑法為警察職務防衛正名，不但不會導致防衛權被濫用，反而能夠更好地規范警察職務防衛權的行使，而且有利于鼓勵警察依法執行職務，最大限度地調動警察執法的積極性和主觀能動性。

其次，刑法應當單獨設立襲警罪，作為警察職務防衛權的法律保障。

我國刑法將襲警行為視為妨害公務行為的一種，沒有單獨設置襲警罪，針對襲警犯罪行為在量刑上同其他妨害公務行為也沒有任何區別。我國對傷害警察的犯罪在立法上并沒有特別的傾斜保護措施，所造成的后果是:一方面是刑法失去了刑罰的特別警戒作用，另一方面，當侵害警察的案件發生后，不能通過判例有效地昭示社會、警示和預防犯罪，起不到應有的特殊震懾作用，致使襲警事件頻頻發生，威脅并傷害人民警察的人身安全［10］。這也是近年來我國襲警案件頻發、導致警察嚴重傷亡的一個重要原因。有學者認為，增設襲警罪會破壞罪刑關系的均衡性與協調性，而且有違“法律面前人人平等”原則。在筆者看來，警察的執法行為同其他執法者的執法行為雖有相同之處，卻又有著重要區別。試想，人大代表、稅務人員、法官受到不法侵襲，可以報警尋求幫助，而當警察自身遭到侵害時，他除了奮起反擊還能向誰尋求幫助呢?警察作為社會安全的最后一道防線和法律秩序的直接象征，理應受到特殊的職業保護。只要建立科學的權力制約機制，就不會因為增設襲警罪而導致警察濫權，襲警罪的增設與警察濫權并無必然聯系。襲警罪在刑法中的設立，實際上賦予了警察實施職務防衛更大的正當性，無疑將成為警察執法權益保護的有力武器。

最后，有關部門應當對警察職務防衛規則作出具體規定，作為警察實施職務防衛的直接依據。

借鑒歐美國家和我國香港地區的先進經驗，公安部應當盡快制定較為完善、科學、合理的公安民警現場執法規范，對警察職務防衛權行使的條件、原則和具體方式作出明確的規定，使警察職務防衛權的行使規范化、程序化、科學化。各級公安機關也應加強對警察的職業技能培訓，使每一位警察熟練掌握職務防衛權行使的條件、方式與技巧，為所有從事執法活動的警察配備必要的防護設施和自衛裝備，從法律和政策上鼓勵警察在面對不法侵害時大膽實施“反擊”，使警察職務防衛權真正成為警察震懾不法分子、保護自身合法權益、維護法律尊嚴的一道利器。

四、結語

警察權是否得到有效制約，是一個國家法治水平高低的重要標志，但這并不能證明警察權與公民私權利在任何情況下都是針鋒相對的。限制和規范警察權是法治進步的必然要求，而賦予警察必要的職務防衛權、加強對警察執法權益的保護、樹立警察執法權威，對于公民私權利的保障和和諧有序法治狀態的形成，同樣是必要和有益的。

［1］羅伯特·蘭沃西，勞倫斯·特拉維斯．什么是警察——美國的經驗［M］．尤小文，譯．北京:群眾出版社，2002.12．

［2］李富成．警察“打不還手”還是“該出手時就出手”［J］．鐵道警官高等專科學校學報，2006，(4)．

［3］郭冰．警察防衛權之思辨［J］．中國人民公安大學學報(社會科學版)，2006，(1)．

［4］高銘暄．刑法學原理(第2卷)［M］．北京:中國人民大學出版社，1993.198．

［5］曹喆．論我國增設襲警罪的理論依據與立法構想［J］．鐵道警官高等專科學校學報，2006，(2)．

［6］常菲．警察職務防衛權的法律基礎．［J］．公安研究，2007，(4)．

［7］孟德斯鳩．論法的精神(上冊)［M］．北京:商務印書館，1997.154．

［8］張耀宇．襲警罪立法離我們是近還是遠［J］．人民公安，2006，(8)．

［9］孫國祥．刑法的基本問題［M］．北京:法律出版社，2007．

［10］裴小梅．論對警察人身安全的保護［J］．河南社會科學，2006，(4)．

責任編輯:趙新彬

D924

A

1009－3192(2011)01－0068－04

2010－08－10

曹喆，女，黑龍江哈爾濱人，法學碩士，鐵道警官高等專科學校法律系講師，主要從事刑法與司法制度研究。

本文為2009年度河南省社科聯調研課題“法治視野下的警察防衛權研究”(項目編號:SKL－2009－358)階段性研究成果。