論我國刑事附帶搜查制度之構建

葉志敏

(廣東商學院法學院,廣東廣州 510320)

一般情況下,搜查屬于強制偵查手段,必然會在一定程度上限制或剝奪公民人身、自由和財產權益,因而,西方法治國家的搜查行為一般通過司法令狀主義來規范,我國也采取類似措施,實行有證搜查。刑事附帶搜查作為無證搜查的一種,更容易對公民的合法權益造成不法侵害,更加需要法律來規制。

一、刑事附帶搜查之概念界定

關于刑事附帶搜查的概念,我國學界有以下三種觀點:第一種觀點認為,刑事附帶搜查是指執法人員在拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人時,基于保護執法人員以及其他相關人員的安全和避免證據毀損或滅失的目的,雖無搜查證,也可搜查其身體、隨身攜帶的物品、所使用的交通工具、住所或其他處所的制度[1]。該觀點認為在實施拘留、逮捕時均可以實施附帶搜查,也強調了附帶搜查的目的。第二種觀點認為,刑事附帶搜查是指執法者在執行拘留、逮捕等強制措施時,基于保護執法人員及其他相關人員的安全和避免證據毀損或滅失的目的,搜查被追訴者的無證搜查制度[2]。該觀點將附帶搜查的對象僅模糊地限于被追訴者。第三種觀點認為,刑事附帶搜查是指偵查人員在對犯罪嫌疑人、被告人執行拘留、逮捕等強制措施時,基于保護偵查人員、犯罪嫌疑人以及其他相關人員的安全和避免證據毀損或滅失的目的,在必要時可不用搜查證而進行搜查的制度[3]。該觀點強調了附帶搜查的必要性,但是對于可搜查的具體范圍并無明確規定。

以上三種觀點均未能完全體現附帶搜查的真正內涵,筆者認為,所謂刑事附帶搜查,是指執法者在拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人時,基于保護執法人員及相關人員的安全和避免證據毀損或滅失的目的,雖無搜查證,在必要時也可搜查其身體、隨身攜帶的物品、所使用的交通工具、住宅或其他處所的制度。附帶搜查是無證搜查的一種表現形式,目的是保護執法人員及相關人員的安全和避免證據毀損或滅失。

二、刑事附帶搜查之理論基礎

關于刑事附帶搜查之理論基礎,日本有兩種不同學說,即限定說與合理說[4]。限定說認為刑事搜查原則上必須建構在令狀原則之下,附帶搜查這種附隨于逮捕、拘留的搜查形式,應限定在為逮捕、拘留順利進行與保全證據的目的之內,除此之外的其他任何情形,均不允許實施附帶搜查。合理說則認為,搜查并不是必須建立在令狀原則下的,只要具有合理的必要性時均可實施,附帶搜查既然已有準予逮捕、拘留的法益侵害,附帶實施的搜查、扣押并無新的利益侵害,是無須限制其范圍的。我國在建構刑事附帶搜查制度時,應當將其理論基礎明確為限定說比較適宜。司法審查制度是為了抑制權力濫用而存在的,它是保障公民基本權利的有效武器。無令狀搜查只是一種例外,而非常態。若采取合理說,容易導致附帶搜查的濫用,執法人員的自由裁量權過大。而且如果只要有合理必要性均可實施附帶搜查就難以區分附帶搜查與緊急搜查、同意搜查等無證搜查形式,其搜查目的與普通搜查淪為一樣,沒有其自身獨立的價值,這樣是明顯不合理的。附帶搜查與普通搜查畢竟是有區別的,它是附隨于逮捕、拘留等人身強制措施而實施的,其最終目的是為了防止證據被毀滅或隱匿以及保障執法人員及其他在場人員的安全。

三、我國刑事附帶搜查的立法現狀

我國《刑事訴訟法》第 111條第 2款規定,在執行逮捕、拘留的時候,遇有緊急情況,不另用搜查證也可以進行搜查。這可以視為我國關于刑事附帶搜查的立法規定,但這并非真正意義上的獨立的附帶搜查制度,而只是有證搜查的一種例外補充。學界有人認為,第 111條第 2款對附帶搜查的適用要件的規定不明確,理解上有歧義:既可以作“重疊式”理解,即在執行逮捕、拘留的時候,并且遇有緊急情況才可以進行附帶搜查;又可以作“并列式”理解,即在執行逮捕、拘留的時候,或者遇有緊急情況,這兩種情況均可以實施附帶搜查[5]。實際上,“重疊式”的理解更加符合附帶搜查的本質,緊急情況是對附帶搜查的必要性的一種表述。“并列式”的理解把附帶搜查和無證搜查的另一種表現形式——緊急搜查混為一談了。因而我國現行《刑事訴訟法》對附帶搜查的條件規定為:1.在執行逮捕、拘留的時候;2.遇有緊急狀況。

盡管如此,我國關于刑事附帶搜查制度的立法還存在以下缺陷:第一,適用條件不明確,可操作性較差。“執行逮捕、拘留的時候”是指有可以執行逮捕、拘留的情形,還是逮捕、拘留的同時,或者是執行逮捕、拘留之后,這從立法條文中不能明確解讀出來。另外,雖然《公安機關辦理刑事案件程序規定》第207條針對《刑事訴訟法》第111條第2款所規定的“緊急情況”作出了具體解釋:可能隨身攜帶兇器的,可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的,可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據的,可能隱匿其他犯罪嫌疑人的,其他突然發生的緊急情況。但最后的兜底條款仍留給執法者過大的自由裁量權,而且僅在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中規定,它的法律效力有限。第二,對于附帶搜查的實施范圍,我國刑事訴訟法以及相關法律法規、司法解釋均無提及,不利于保障相對人的合法權益,也違背了附帶搜查制度設置的初衷。第三,對違法的附帶搜查救濟措施的缺失。我國屬于職權主義國家,刑事訴訟始終把查明真相、打擊犯罪作為首要目的,缺少對犯罪嫌疑人、被告人的保護,因此執法人員錯誤地認為附帶搜查就是為收集證據、查獲犯罪嫌疑人而設計的,與一般的搜查沒差別。在西方法治國家,針對違法的搜查、扣押所獲得的證據,適用非法證據排除規則予以排除;對于實施非法搜查的人員,可以追究其相關責任。這些在我國均沒有相關規定。盡管我國已經有關于非法證據排除規則的規定,但只限于對言詞證據的排除,不包括實物證據,因而,這一規定難以救濟被附帶搜查人被侵害的權益。綜上所述,構建我國刑事附帶搜查制度有重大的現實意義:構建我國刑事附帶搜查制度是偵查現實的需要,是保障人權的需要,同時也是執法文明和與國際接軌的需要。鑒于我國刑事訴訟法對刑事附帶搜查的規定不明確,實踐中難以操作,我國有必要借鑒西方法治國對刑事附帶搜查的相關規定來完善我國的搜查制度,全球化趨勢也為我國引進國外先進法律制度提供了可能性。

四、刑事附帶搜查的域外考察

(一)美國

美國對于刑事附帶搜查的態度主要體現在它的判例中,其對刑事附帶搜查的適用條件、實施范圍在判例中均有明確。

1.附帶搜查的前提條件:合法的逮捕行為

我國臺灣學者王兆鵬認為,美國的逮捕可以分為一般逮捕及拘禁逮捕,前者是指警察對人民身體自由短暫的約束,后者指警察非但拘束被逮捕人的自由,且將被逮捕人帶回警察局,亦并非短暫的拘束[6]。在美國,附帶搜查僅適用于執法官員將嫌疑人交付羈押的逮捕活動,也即,該規定適用于將被逮捕人轉移到警察局進行逮捕登記的逮捕活動,即拘禁逮捕,但并不包括如執法官為了簽發交通違章通知或其他傳票而暫時扣留犯罪嫌疑人的情形。拘禁逮捕包括有證逮捕和無證逮捕。無證逮捕是指由于情況緊急,事先未取得治安法官簽發的逮捕令而進行的逮捕。警官在自己在現場的情況下,對正在作案、企圖作案或剛作完案的重罪犯和擾亂治安者,或已經掌握了足以證明嫌疑人犯有重罪的合理根據,可以執行無證逮捕。另外,在公共場所警察也可以對個人實施無證逮捕;或者存在緊急情況,警察有合理根據相信,如果他們不立即逮捕犯罪嫌疑人,證據將會被毀滅、嫌疑人將會逃匿或者將會對警察或者其他人造成傷害,在這些情況下均可實施無證逮捕。有證逮捕則指持有治安法官簽發的逮捕令實施的逮捕。

2.附帶搜查的時間要件:即時性

附帶搜查的即時性也就是,附帶搜查應當與逮捕同時或緊跟其后實施,符合此要件才屬于正當的附帶搜查。美國聯邦最高法院在 Preston v.United States案中確認了這一原則。原因在于,若搜查不具有即時性,并不會發生執法人員和其他人員安全的顧慮以及證據毀損、滅失的問題,附帶搜查也就沒有了必要性。后來,美國聯邦最高法院在 United States v.Edward一案中指出,只要有正當理由,也可以在逮捕后經過一段時間才開始附帶搜查。

3.刑事附帶搜查的實施范圍

美國聯邦最高法院在 United States v.Rabinow一案中將附帶搜查的范圍限制在“被逮捕人持有或限制的范圍”,后又在 Chim el v.California一案中,將其范圍縮小到立即可以控制的范圍,即對于被逮捕人的身體而言,包括其身體、所穿衣物和隨身攜帶的物品。對于住宅而言,附帶搜查的范圍主要考慮被逮捕人是否上手銬、其體格的機靈程度、房間大小、房間內的容器狀態、警察與被逮捕人的人數比例來確定。對于汽車,包括這個汽車的內部。另外,警察對于在場的其他人,也可以進行附帶搜查,但僅限于武器搜查。在M aryland v.Buie一案中,美國聯邦最高法院指出,為避免其他共犯攻擊執法人員,危及執法人員的安全,允許警察對被逮捕人的勢力范圍作一目了然原則的附帶搜查,即“保護性掃視”。

(二)俄羅斯

俄羅斯聯邦刑事訴訟法典第十二章拘捕犯罪嫌疑人中第 93條對犯罪嫌疑人的人身搜查中規定,對犯罪嫌疑人可以依本法典第 184條之規定的程序進行人身搜查,第 184條人身搜查中第 1款規定,如果存在本法典第 182條第 1款和第 3款規定的根據并且依照上述條款規定的程序,為了發現和收繳對刑事案件有意義的物品和文件,可以對犯罪嫌疑人、刑事被告人進行人身搜查。第 184條第 2款規定,在實施拘捕或羈押時,以及有足夠理由認為處在進行搜查的房舍或其他地點的人隨身隱匿了對于刑事案件有意義的物品和文件,可以不作出相應決定而進行人身搜查。綜上所述,俄羅斯刑事訴訟法關于附帶搜查的條件規定如下:首先,俄羅斯刑事附帶搜查的前提條件是合法的逮捕或羈押的存在。俄羅斯刑事訴訟法典第 91條規定了拘捕犯罪嫌疑人的根據,其第 92條規定了拘捕犯罪嫌疑人的程序,依據第91條、92條規定實施的拘捕是合法的拘捕。其次,附帶搜查的時間要件,實施逮捕或羈押的同時或者是緊接其后的一段時間,這與其他各國的規定相似,在此不予贅述。再次,附帶搜查的目的是為了發現和收繳對刑事案件有意義的物品和文件,盡管俄羅斯刑事訴訟法沒有明確規定其附帶搜查的范圍,但可以從其目的推定其范圍為:被拘捕或羈押之人的身體,以及任何可能容納目標物體的地點或容器,即對刑事案件有意義的物品和文件,如作案工具、文件或貴重物品,不包括其他的地方。

(三)日本

日本《刑事訴訟法》第 220條第 1款規定,檢察官、檢察事務官、司法警察職員,在依照第 199條的規定逮捕被疑人或逮捕現行犯的場合有必要時,可以作出下列處分。在依照第 210條規定,逮捕被疑人的場合有必要時亦同:一、進入有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶搜查被疑人;二、在逮捕現場進行查封、搜查或勘驗。第 220第 3款規定,作出第 1款的處分,不需要令狀。第 220條第 4款規定,第 1款第 2項及前款的規定,準用于檢察事務官或司法警察職員執行拘傳證或羈押證的場合。在執行對被疑人發出的拘傳證或羈押證時,準用第 1款第 1項的規定。由此可見,日本刑事附帶搜查的實施要件主要包括:1.實施附帶搜查的主體是檢察官、檢察事務官、司法警察職員;2.實施附帶搜查的前提要件是合法的逮捕、拘傳或羈押的存在。3.附帶搜查必須以其必要性為條件;4.附帶搜查的時間要件:逮捕被疑人的場合或者是在執行對被疑人發出的拘傳證或羈押證時。日本對于附帶搜查的范圍沒有予以明文規定。但是日本《刑事訴訟法》第 218條第 2款規定,對身體受拘束的被疑人采取指紋或足型,測定身高或體重,或者拍攝照片,以不使被疑人裸體為限,不需要依據前款的令狀。執法人員對于受拘束的被疑人不需要令狀可以采取指紋或足型。

(四)臺灣

我國臺灣地區“刑事訴訟法”第 130條規定,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察在逮捕被告或犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得徑行搜索其身體、隨身攜帶之對象、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。臺灣刑事訴訟法中所言之“搜索”即搜查。由此可見,臺灣刑事附帶搜索必須符合以下條件:首先,執行主體只能是檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,其他單位、社會團體和個人均無權力執行。其次,附帶搜查的前提條件是合法的逮捕、拘提、羈押的存在。與我國相反的是,臺灣地區的“逮捕”是指不需要令狀徑行拘捕現行犯、通緝犯的強制處分措施,也就是說,臺灣的逮捕與我國的無證拘留相類似。再次,附帶搜查的時間要件是逮捕被告或犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,即附帶搜查僅限于與逮捕、拘提、羈押同步實施或在該類強制處分措施緊接的一段時間。最后,附帶搜查的限制性條件,即其必要性,臺灣地區“刑事訴訟法”第 122條規定,對于被告或犯罪嫌疑人之身體、對象、電磁記錄及住宅或其他住所,必要時得搜索之。對于第三人之身體、對象、電磁記錄及住宅或其他住所,以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁記錄存在時為限,得搜索之。

(五)比較分析

上述四個國家及地區關于刑事附帶搜查的規定不盡相同,此處將就四個國家及地區關于刑事附帶搜查的實施條件、實施范圍等問題進行對比,以供我國構建刑事附帶搜查制度參考。

就刑事附帶刑事搜查的實施主體而言,上述國家及地區均由執行符合附帶搜查的前提條件的強制措施主體實施。值得一提的是,在美國,盡管公民有逮捕犯罪嫌疑人、被告人的權力,但鑒于附帶搜查的特殊性,美國沒有將公民列為附帶搜查的實施主體。

就刑事附帶搜查實施的前提條件而言,美國刑事附帶搜查僅適用于拘禁逮捕中,對于非拘禁逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,不能實施附帶搜查,因為在美國,逮捕只是一種強制到案的手段,并不必然導致羈押的后果,美國很多行為可能導致逮捕,但只有嚴重的犯罪或者確有羈押的必要性才會對被逮捕人進行羈押。我國臺灣以及俄羅斯、日本的強制措施比較多樣化,刑事附帶搜查適用的情形相應多,適用于對人的合法的強制措施,如逮捕、拘提、拘傳、羈押等。

就附帶搜查的實施時間而言,上述國家及地區均強調其即時性,因而均承認在實施相應強制措施的同時或者緊接其后的一段時間內實施的附帶搜查的效力,只是在細節上有差異,另外美國也確認在逮捕實施前或者逮捕后經過一段時間才開始的附帶搜查的效力,逮捕后經過一段時間才開始的附帶搜查前提是有正當理由。

就附帶搜查的必要性而言,臺灣與日本在立法上有所體現,而美國、俄羅斯則沒有提及。就附帶搜查的實施范圍而言,上述國家及地區的規定大同小異,基本上都是犯罪嫌疑人、被告人的身體、隨身攜帶的物品,所使用的交通工具,住宅或其他處所,具體的范圍存在差異,美國確立了“立即可以控制的范圍”原則。

五、我國刑事附帶搜查制度之構建

(一)我國刑事附帶搜查的適用條件

參照上述四個國家及地區 (英美法系與大陸法系)關于刑事附帶搜查的立法與實踐,我國構建附帶搜查應當從其適用條件、實施范圍以及相關配套措施的完善等方面著手。

1.適用前提:合法有效的逮捕或拘留

刑事附帶搜查適用的前提是合法有效的逮捕或拘留,這是世界各國以及相關地區所共同認可的。需要明確的是,我國的逮捕相當于其他國家的羈押,我國的拘留則相當于西方的逮捕。但我國的拘留一般情況下,必須要有拘留證,只有在特殊情況下才可以進行無證拘留。正確理解我國的逮捕和拘留,有利于更好地理解刑事附帶搜查的適用前提。在我國,合法的逮捕是指依照我國《刑事訴訟法》第 59條、第 60條的規定,經過人民檢察院批準或人民法院決定,由公安機關執行的,對有證據證明有犯罪事實、可能判處徒刑以上刑罰的,采取取保候審、監視居住等方法,尚不足以防止發生社會危險性,而有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人實施的逮捕。合法的拘留則是指依照我國《刑事訴訟法》第 61條規定的拘留條件、第 64條規定的拘留程序、第 65條規定的拘留期限所實施的拘留。由于我國沒有國外的羈押、拘提等強制措施,拘傳、取保候審雖然是我國的強制措施之一,但基本屬于閑置的措施,所以我國沒有必要將其他強制措施列為附帶搜查的適用前提。

2.適用的時間條件:須與逮捕或拘留同步實施或緊接其后的一段合理期間,若有合理理由,也可在逮捕或拘留之后相當一段時間內。

刑事附帶搜查是為了防止發生執法人員及其他在場人員的安全受到損害以及證據毀損、滅失而設置的。如果不設置其實施的時間要件,可能導致執法人員以逮捕或拘留為借口,隨意搜查被逮捕人或被拘留人的身體、隨身攜帶的物品、所使用的交通工具以及住所等,對被逮捕人或被拘留人的隱私造成隱患。上文中提到,除美國外,俄羅斯、日本以及我國臺灣地區的立法均只承認相應強制措施實施的同時或緊接其后的一段合理時間內實施的附帶搜查的效力。筆者認為,我國對于“先附帶搜查后逮捕或拘留”的做法不應采納。若附帶搜查的實施時間并非設置在逮捕或拘留的同時或緊接其后的一段時間,那么就不會有執法人員及其他在場人員的安全遭受威脅以及證據滅失的顧慮,執法人員完全有時間、有可能申請搜查證進行搜查,無須實施附帶搜查。美國聯邦最高法院在 Preston v.United States一案中確認即時性原則,但在其后,其對于“逮捕后經過一段時間實施的附帶搜查”和“先附帶搜查后逮捕”的情況均承認其合法性。對于“逮捕后經過一段時間實施的附帶搜查”的情形,于 United States v.Edw ard中予以承認。我國在構建刑事附帶搜查也應當承認這一時間的合法性,但必須明確執法人員承擔舉證證明該附帶搜查具有正當理由的責任,否則附帶搜查不合法。對于“先附帶搜查后逮捕”的做法,日本存在三種不同學說:一種認為實施逮捕行為后才可以實施附帶搜查;一種認為只要實施逮捕行為,著手實施逮捕行為之前或之后均可進行搜查;還有一種認為只要符合逮捕的情況,即使不著手實施現實的逮捕,亦允許進行附帶搜查。筆者認為,我國不應承認“先附帶搜查后逮捕”的效力,理由如下:(1)附帶搜查只是附隨于逮捕或搜查行為的,其不具有獨立性。“先附帶搜查后逮捕或拘留”的搜查并非附帶搜查。(2)“先附帶搜查后逮捕或拘留”的搜查本身缺乏保護執法人員與其他在場人員安全和避免證據毀損、滅失的可能性,不符合附帶搜查的目的。(3)附帶搜查的范圍決定其不能先于逮捕或拘留而實施。關于附帶搜查的實施范圍于下文詳述。另外搜查行為也可能會導致逮捕或拘留行為不能成功進行,驚動擬逮捕人或拘留人,本末倒置。(4)基于保障附帶搜查對象的合法權益,世界上大多數國家和地區均只承認相應強制措施實施的同時或緊接其后的一段合理時間內實施的附帶搜查的效力。

3.實施刑事附帶搜查的主體要件:公安機關以及其他有逮捕和拘留執行權的機關

在我國,刑事附帶搜查的主體只能是公安機關以及其他有權實施逮捕和拘留的機關,其他任何機關、社會團體以及個人均無權實施,這也不同于臺灣以及日本,其實施刑事附帶搜查的主體是檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察。我國人民法院雖然有逮捕或拘留的批準權或決定權,人民檢察院有批準逮捕或拘留的權力,但這兩者均無逮捕和拘留的執行權,因而不可能實施刑事附帶搜查。

4.刑事附帶搜查的證據要件 (必要性):必要性=相當理由 +合理懷疑

必要性應當成為附帶搜查的實施條件,否則難免會導致附帶搜查的濫用。在美國法上,對于此要件存在個案分析法則與明確法則之爭[8]。個案分析法則,是指只有在警察具有相當理由或懷疑,認為犯罪嫌疑人的身體或容器內藏有兇器或證據時,才能實施附帶搜查。而明確法則則認為,警察于逮捕犯罪嫌疑人后,可以無條件地實施完全搜查。美國聯邦最高法院在 United States v.Robinson案中,多數意見認為應當采明確法則。我國在構建刑事附帶搜查制度的要件時,應當采個案分析法則,即應當將必要性作為實施附帶搜查的要件之一。執行逮捕或拘留的執法人員只有在有相當理由相信被逮捕人或被拘留人身上有犯罪證據,或證據有可能毀損或滅失,或者懷疑其身上攜帶有武器等可能使執法人員或其他在場人員安全受到威脅的情形下,才允許實施附帶搜查,否則可能造成執法人員違反令狀主義原則濫用附帶搜查,侵害相對人的合法權益,同時也使搜查制度形同虛設。在英國、日本等也都要求具備合理的理由相信有必要才能實施附帶搜查。

(二)刑事附帶搜查的實施范圍

刑事附帶搜查的實施范圍要根據其兩個目的——保護執法人員和相關人員的安全以及避免證據毀損或滅失——來確定。我國在確定刑事附帶搜查的實施范圍時,可參考借鑒美國的相關判例——立即可控的范圍。所謂立即可控的范圍原則是指從被逮捕人或被拘留人的角度觀察而言的,即警察在逮捕或拘留犯罪嫌疑人、被告人時,該被告人、犯罪嫌疑人可以立即控制的范圍,具體而言,大致包括被逮捕人或被拘留人的身體、住宅、所使用的交通工具三個部分,下面將按照立即可控范圍的原則就這三個部分分別詳述之。

就被逮捕人或被拘留人的身體而言,其立即可控的范圍是其所穿戴的衣物、隨身攜帶的物品。對于身體內部的附帶搜查,只有在有相當理由相信被逮捕人或被拘留人身體內有證據,如不立即搜查,會導致證據毀損或滅失時,才可以實施附帶搜查。但執法人員必須舉證證明其對身體內部實施附帶搜查的正當性,即其必要性。就被逮捕人或被拘留人的住宅而言,立即可控的范圍是就被逮捕人或被拘留人所處的具體地點向四面八方擴展,這需要根據個案的具體情況而定,不能一概而論。法院在認定實施范圍是否合適時,應當考慮以下因素:被逮捕人或被拘留人是否上手銬、其體格及靈活程度、年齡、距離相關物品的遠近、容器狀態等。對于住宅的附帶搜查范圍還有另一個重要問題,即被逮捕人或被拘留人并非一直只停留在一個地點,而是會移動的,因此,對住宅而言,其附帶搜查的范圍會隨著被逮捕人或被拘留人的移動而發生變化,所以,其搜查范圍是以被逮捕人或被拘留人必須經過的點為中心的立即可控的范圍。對于汽車的附帶搜查,其范圍應當是整個汽車內部,只要可以容納其他物品的地方均可以搜查。對于第三人私人住宅、第三人的人身,只有在認為第三人可能是同伙,身上可能有武器會造成傷亡的情況下才允許實施附帶搜查。

(三)附帶搜查制度的相關救濟措施

構建附帶搜查制度時,必須設計相關的救濟措施,以限制執法人員濫用附帶搜查,保障被搜查人的合法權益,同時也保障執法人員附帶搜查的有效性。

1.設置事后審查機制。執法人員在執行逮捕或拘留以及附帶搜查時,必須有逮捕或拘留筆錄以及刑事附帶搜查筆錄,以記錄逮捕或拘留、刑事附帶搜查現場執行的狀況及結果,然后交由法官審查實施刑事附帶搜查的必要性以及其合法性和范圍等。逮捕或拘留筆錄以及刑事附帶搜查筆錄必須交被逮捕人或被拘留人以及在場人簽名,交一份筆錄復印件給被逮捕人或被拘留人。若其拒絕簽名,應在筆錄中說明狀況。另外,對于現場應當適當拍照為證,以證明執行逮捕或拘留時的現場狀況。

2.對于住宅的附帶搜查設置在場制度,即在住宅內對犯罪嫌疑人、被告人實施逮捕或拘留,認為有必要進行附帶搜查的,應當允許被逮捕人或被拘留人在場,若其不能在場,應當邀請其同住人或其他人員在場見證。

3.完善我國的非法證據排除規則。我國非法證據排除規則初露端倪,并不完善,其排除的范圍僅為言詞證據,實物證據不排除。為此,我們要完善我國非法證據排除規則,對于非法的附帶搜查所得的實物證據予以排除,從而規范執法人員的行為,這主要是通過排除非法附帶搜查的證據來預防刑事附帶搜查的濫用。至于非法附帶搜查的情形,主要包括以下兩方面:不符合實施刑事附帶搜查的要件而實施的,其實施范圍超出法律規定范圍的。如在美國,在非拘禁逮捕中對被逮捕人實施了附帶搜查,搜查所獲得的證據為非法證據;在臺灣或日本,沒有實施附帶搜查必要性而進行搜查,所獲得的證據為非法證據等。上述國家及地區均將超出了實施范圍的附帶搜查所獲得的證據予以排除。在我國,由主體不合法而導致附帶搜查的不合理性的,所獲得的證據不能作為證據使用。由不符合附帶搜查的前提要件、時間要件、必要性要件以及搜查實施范圍的規定而進行的附帶搜查,所獲得的證據也應當予以排除。

4.確立對執法人員的懲罰機制。對于執法人員非法適用刑事附帶搜查的行為給予懲罰,追究其民事責任、行政責任乃至刑事責任,以警示執法人員應依法行事,促使其執法前衡量其行為與后果之間的關系。

5.完善國家賠償制度。我國現行的《國家賠償法》第 2條規定,國家機關和國家機關工作人員行使職權,有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。按《國家賠償法》規定,國家賠償包括行政賠償和司法賠償兩大部分,我國可以通過完善我國國家賠償法的相關規定,對非法的刑事附帶搜查所造成的物質損害給予賠償,以救濟被非法刑事附帶搜查人的合法權益。另外,還應當明確執法人員相關的舉證責任,即對于其實施刑事附帶搜查的正當性、實施范圍的合理性承擔舉證責任,若其舉證不能,則認定其附帶搜查為非法,其附帶搜查所得的證據為非法證據,按照上述非法證據排除規定予以排除。給相對人造成損害的,則應當進行國家賠償。值得一提的是,如由主體不符合法律的規定而導致附帶搜查不合理的,實施主體是國家機關或國家機關工作人員以外的人,則不能根據國家賠償制度進行賠償,應當視損害情況提起民事訴訟或刑事訴訟。

[1]廖榮興,吳先春.論刑事附帶搜查制度[J].江西社會科學,2008,(8).

[2]安文霞.刑事附帶搜查制度探微[J].安徽警官職業學院學報,2008,(1).

[3]陳永紅.論附帶搜查[D].中國政法大學碩士學位論文, 2007.

[4]羅永紅.論附帶搜查制度——以美國為范例的考察[J].河南社會科學,2009,(5).

[5][7]楊雄.論我國刑事附帶搜查制度的重構——以美國法為參照的分析 [J].福建公安高等專科學校學報, 2006,(1).

[6]王兆鵬.刑事訴訟講義 (一)[M].臺北:元照出版公司, 2003.189.