權(quán)宜之計還是長效管理？①：對旅行社責(zé)任保險范圍的相關(guān)法律條文分析

北京聯(lián)合大學(xué)旅游學(xué)院 鄭晶

2010年11月25日，國家旅游局和中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布了《旅行社責(zé)任保險管理辦法》，對實施了十年之久的旅行社責(zé)任保險制度進行修正。其中，對旅行社責(zé)任保險標(biāo)的及保險賠償范圍的修改頗耐人尋味，該管理辦法第2條規(guī)定：“本辦法所稱旅行社責(zé)任保險，是指以旅行社因其組織的旅游活動對旅游者和受其委派并為旅游者提供服務(wù)的導(dǎo)游或者領(lǐng)隊人員依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。”與2001年發(fā)布并施行的《旅行社投保旅行社責(zé)任保險規(guī)定》最主要的不同是，現(xiàn)行的旅行社責(zé)任保險的賠償范圍增加了旅行社對其工作人員的賠償責(zé)任，這樣的立法設(shè)計反映了管理機關(guān)怎樣的管理思路呢？

1 相關(guān)法條的立法目的探討

當(dāng)對特定法條的立法目的進行探討時，一般首先要考量的是相關(guān)立法的立法宗旨?！堵眯猩缲?zé)任保險管理辦法》第1條明確規(guī)定：“為保障旅游者的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國保險法》和《旅行社條例》，制定本辦法?！边@說明，該管理辦法的立法宗旨在于保護旅游者的合法權(quán)益，很明顯，將對旅行社工作人員的賠償責(zé)任作為保險標(biāo)的，與該管理辦法的立法宗旨并不相符。

其次，再從比較法的角度進行分析，可以發(fā)現(xiàn)將對旅行社工作人員的賠償責(zé)任納入旅游強制保險的范疇，應(yīng)當(dāng)說是頗具特色的。例如，我國澳門地區(qū)第48/98/M號法令規(guī)定，組織集體旅游之旅行社須辦理承保源自該等旅游之民事責(zé)任風(fēng)險之保險，承保的范圍涵蓋了旅行社應(yīng)當(dāng)對旅游者的侵權(quán)賠償責(zé)任和違約賠償責(zé)任，而對旅行社之法定代理人及服務(wù)人員造成之損害或損失，則被法律明確地排除在保險范圍之外。我國臺灣地區(qū)所規(guī)定的旅游強制責(zé)任保險，也是將保險范圍確定在對旅游者的賠償責(zé)任方面。也就是說，從比較法的角度是無法探討出為什么現(xiàn)行立法要將對旅行社工作人員的賠償責(zé)任納入保險責(zé)任范圍。

最后，再從條文的具體內(nèi)容分析。管理辦法第4條進一步明確了旅行社責(zé)任保險的保險范圍：“旅行社責(zé)任保險的保險責(zé)任，應(yīng)當(dāng)包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身傷亡、財產(chǎn)損失承擔(dān)的賠償責(zé)任和依法對受旅行社委派并為旅游者提供服務(wù)的導(dǎo)游或者領(lǐng)隊人員的人身傷亡承擔(dān)的賠償責(zé)任。”條文確定地說明，對旅行社工作人員的賠償責(zé)任只包括人身傷害的賠償責(zé)任，且相關(guān)損害必須發(fā)生在導(dǎo)游、領(lǐng)隊完成旅行社的工作委派的過程中，這使得該保險賠償責(zé)任與工傷保險賠償非常相似。

當(dāng)從文本的角度無法得出結(jié)論時，著眼于解決現(xiàn)實問題應(yīng)該是最可能的答案：即在旅行社責(zé)任保險賠償范圍中增加對旅行社工作人員的賠償責(zé)任，其目的在于對工作人員進行工傷賠償。在實踐中，旅行社所雇用的社會導(dǎo)游人員不是旅行社的正式員工，所以在帶團過程中缺乏必要的工傷保險。管理機關(guān)希望通過旅行社責(zé)任保險的保險賠償機制來保障社會導(dǎo)游的勞動權(quán)益。

2 旅游行政管理機關(guān)的管理思路

事實上，早在1997年，《旅行社辦理旅游意外保險暫行規(guī)定》就曾規(guī)定：“旅行社應(yīng)當(dāng)為其派出的向旅游者提供服務(wù)的導(dǎo)游、領(lǐng)隊人員辦理旅游意外保險?！碑?dāng)時的《導(dǎo)游人員管理暫行規(guī)定》里，也規(guī)定了旅行社可以根據(jù)工作需要，在社會上招聘業(yè)余導(dǎo)游。在缺乏導(dǎo)游人員管理機構(gòu)以及勞動合同立法不盡完善的背景下，旅游意外保險無疑是當(dāng)時解決“業(yè)余導(dǎo)游”工傷賠償?shù)挠行窂健?/p>

1999年，《導(dǎo)游人員管理條例》實施，該條例規(guī)定導(dǎo)游證的申請人應(yīng)當(dāng)與旅行社訂立勞動合同或者在導(dǎo)游服務(wù)公司登記。管理機關(guān)從此開始探索對社會導(dǎo)游的有效管理機制，包括提高社會導(dǎo)游的執(zhí)業(yè)素質(zhì)以及保護其勞動權(quán)益。2001年，旅行社責(zé)任保險取代了旅游意外保險成為了旅游強制保險險種，導(dǎo)游人員的勞動權(quán)益保護不再依賴旅游強制保險來解決，而是通過建立專門的導(dǎo)游人員管理機構(gòu)來解決。

2.1 導(dǎo)游人員、導(dǎo)游管理機構(gòu)和旅行社之間的關(guān)系

2002年，國家旅游局發(fā)布了《國家旅游局關(guān)于整頓和規(guī)范旅游市場秩序工作的通知》，明確了導(dǎo)游人員分為“專職導(dǎo)游”和“社會導(dǎo)游”兩套組織體系和教育管理體系。“專職導(dǎo)游”隸屬于旅行社；對“社會導(dǎo)游”，則是專門成立導(dǎo)游服務(wù)管理機構(gòu)，負(fù)責(zé)對“社會導(dǎo)游”的日常管理、教育培訓(xùn)和獎罰清退的管理責(zé)任。實踐中的導(dǎo)游人員管理機構(gòu)分為兩類：企業(yè)模式的導(dǎo)游服務(wù)公司和事業(yè)單位性質(zhì)的導(dǎo)游服務(wù)中心。

當(dāng)導(dǎo)游人員在導(dǎo)游服務(wù)中心登記時，因為中心的事業(yè)單位性質(zhì)，導(dǎo)游人員不可能與其建立勞動關(guān)系，只能認(rèn)定導(dǎo)游人員和旅行社之間存在勞動關(guān)系。

但是當(dāng)導(dǎo)游人員在導(dǎo)游服務(wù)公司登記時，能否認(rèn)定導(dǎo)游服務(wù)公司和導(dǎo)游人員之間存在勞動關(guān)系呢？從目前的研究文獻(xiàn)來看，學(xué)者多對此持否定態(tài)度，比較通行的觀點是，導(dǎo)游服務(wù)公司雖然是企業(yè)，但是要負(fù)擔(dān)一定的行政管理職能，導(dǎo)游服務(wù)公司提供的是中介服務(wù)，它和導(dǎo)游人員是管理關(guān)系。[1][2][3]這顯然也符合旅游行政管理機關(guān)設(shè)立導(dǎo)游管理機構(gòu)的初衷。

2.2 旅游行政管理機關(guān)的管理困局

旅游行政管理機關(guān)在建立導(dǎo)游管理體制的過程中，出現(xiàn)的最大問題就是解決了管理架構(gòu)，但沒有解決導(dǎo)游權(quán)益的保護機制。這使得導(dǎo)游管理機構(gòu)在辦理社會導(dǎo)游的登記、年審手續(xù)之外，主要的職能就體現(xiàn)在收取管理費用方面，而涉及到社會導(dǎo)游所需的各項社會保險，導(dǎo)游管理機關(guān)最多只是代辦，各項費用都是由導(dǎo)游人員自己承擔(dān)。

另外，當(dāng)導(dǎo)游人員在帶團過程中發(fā)生了損害，往往又會把旅行社和導(dǎo)游管理機構(gòu)告上法庭，司法機關(guān)在處理此類案件時，又不乏認(rèn)定導(dǎo)游人員和導(dǎo)游服務(wù)公司之間存在勞動關(guān)系的判決或裁定，[4]這顯然與旅游行政管理機關(guān)的管理思路不符，并且讓導(dǎo)游服務(wù)公司的處境十分尷尬。因為導(dǎo)游服務(wù)公司在實務(wù)中并不從事旅游業(yè)務(wù)，而收取導(dǎo)游的出團的中介費又很困難，[5]導(dǎo)游服務(wù)公司最主要的收入來自于社會導(dǎo)游按年繳納的幾十至幾百元不等的管理費，這些管理費用主要用來維持公司的運營，[6]不能為導(dǎo)游人員提供勞動權(quán)益保護的經(jīng)濟支撐。

因此產(chǎn)生的困局是：一方面，社會導(dǎo)游的勞動權(quán)益得不到有效的維護，另一方面，導(dǎo)游服務(wù)中心因為性質(zhì)、導(dǎo)游服務(wù)公司因為資金無法擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的保障職能，而旅行社又不愿意雇用專職導(dǎo)游，因為這會增加旅行社的經(jīng)營成本。

2007年《勞動合同法》的頒布，使得旅游行政管理機關(guān)解決社會導(dǎo)游的勞動關(guān)系問題的任務(wù)變得更加緊迫，因為《勞動合同法》對用人單位簽訂勞動合同的義務(wù)做了更加嚴(yán)格的設(shè)置。但有意思的是，旅游行政管理機關(guān)也認(rèn)為這是導(dǎo)游業(yè)發(fā)展的一個機遇，即通過承認(rèn)導(dǎo)游人員的人力成本問題，進而敦促旅行社的合理報價，解決“零負(fù)團費”問題，恢復(fù)市場秩序。[7][8]2009年出臺的《旅行社條例》也強調(diào)，旅行社應(yīng)當(dāng)和導(dǎo)游人員簽訂勞動合同，并應(yīng)向?qū)в沃Ц恫坏陀诋?dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的報酬，且不得向?qū)в稳藛T收取任何費用。

但是就在《旅行社條例》實施當(dāng)年，國家旅游局將對旅行社工作人員的賠償責(zé)任納入了其推行的旅行社責(zé)任保險統(tǒng)保示范項目的保險范圍，并在保險合同條款中明確了旅行社責(zé)任保險和工傷保險之間的關(guān)系，至此，管理機關(guān)將旅行社責(zé)任保險作為工傷保險補充的管理意圖表現(xiàn)得十分明顯，之后再對旅行社責(zé)任保險立法所做的修改也顯得順理成章。很顯然，在近十年的社會導(dǎo)游管理探索中，針對導(dǎo)游人員勞動保護缺失的問題沒有得到實質(zhì)性的解決，保險又成為管理機關(guān)解決問題的路徑。

3 對相關(guān)立法的評價

單從對社會導(dǎo)游人員進行經(jīng)濟補償?shù)慕嵌葋砜矗堵眯猩缲?zé)任保險管理辦法》對旅游強制保險的保險范圍的變化，具有一定積極意義。畢竟在旅行社、導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)和導(dǎo)游人員之間的關(guān)系不明晰，且導(dǎo)游人員的社會保險缺失的現(xiàn)狀下，一旦發(fā)生工傷事故，相對弱勢的導(dǎo)游又索賠無門，這無疑是極不公正的。

但是，通過旅行社責(zé)任保險來解決社會導(dǎo)游的勞動保護問題，只是權(quán)宜之計，而并非長效解決機制。首先，相較于其他社會保險，工傷賠償凸顯了用人單位和勞動者之間的矛盾，所以管理機關(guān)著力于解決社會導(dǎo)游的工傷保險問題。但是，勞動者的社會保險還包括醫(yī)療保險、失業(yè)保險、養(yǎng)老保險等多重保障機制，上述保險目前仍然無法得到有效的落實。其次，在我國目前的導(dǎo)游隊伍中，共有近60萬執(zhí)業(yè)導(dǎo)游，約有七成掛靠在導(dǎo)游管理服務(wù)中心和導(dǎo)游公司等機構(gòu)。[9]面對這樣一個龐大的群體，如果其合法權(quán)益不能得到有效的保障，那么對于整個行業(yè)的發(fā)展都是極為不利的。

4 結(jié)語

行業(yè)管理機關(guān)在行業(yè)管理過程中會面臨很多具體問題，在解決這些具體問題的過程中，管理機關(guān)的確需要一些有效的手段以解決現(xiàn)實問題，像本文所論述的通過修改旅行社責(zé)任保險的范圍以解決社會導(dǎo)游的工傷賠償問題便是其中一例。但是，旅游市場發(fā)展到今天，很多問題并非是一個孤立的存在，像導(dǎo)游人員的管理體制問題、零負(fù)團費問題、旅行社誠信體制問題、購物回扣問題、消費者權(quán)益保護問題都是糾結(jié)在一起，很難去梳理其中的因果關(guān)系。在整個管理體制中，不乏“權(quán)宜之計”的管理對策，但是對于如何從根本上構(gòu)建完善的市場運行環(huán)境，卻沒有有效的切入角度和手段，事實上，這應(yīng)當(dāng)是解決今天旅游市場上諸多問題的長效機制。

[1]張永安,蘇黎.導(dǎo)游服務(wù)公司為兼職導(dǎo)游提供發(fā)展空間[N].中國旅游報,2004-12-17.

[2]汪傳才.《勞動合同法》對導(dǎo)游用工涉及的法律關(guān)系的影響[J].旅游科學(xué),2008(5).

[3]汪傳才.社會導(dǎo)游、導(dǎo)游服務(wù)公司及旅行社之間法律關(guān)系的廓清[J].旅游學(xué)刊,2009(11).

[4]王舒.兼職導(dǎo)游遭搶無人賠償[N].深圳法制報,2005-09-11.

[5]蒲陽.以廣東省為例:導(dǎo)游公司實踐及發(fā)展對策研究[J].江蘇商論,2005(2).

[6]福州星旅導(dǎo)游服務(wù)管理有限公司.2011年導(dǎo)游管理費用收費標(biāo)準(zhǔn)說明[EB/OL].http://www.fzdygs.net/InfoView.asp?InfoID=2158&classID=547.

[7]丁寧.導(dǎo)游成為關(guān)注焦點[N].中國旅游報,2008-01-28(010版).

[8]趙壘,尺木,江嵐,史蔓蓉.《勞動合同法》實施:行業(yè)發(fā)展新契機[N].中國旅游報,2008-01-28.

[9]李任芷,蔡家成,劉勁柳,楊勁松.導(dǎo)游體制改革調(diào)研報告[EB/OL].http://www.cnta.gov.cn/html/2010-5/2010-5-7-10-5-46940.html.