略論《非法證據排除規定》之不足

濮 艷

（安徽師范大學 政法學院，安徽 蕪湖 241000）

完善刑事訴訟證據制度,是中央確定的深化司法體制改革的一項重要內容。2010年7月1日施行的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱為《非法證據排除規定》)則是我國刑事司法制度改革的重要成果之一,是我國刑事訴訟制度進一步民主化、法治化的重要標志。但細究之下,新規亦有不足之處,值得商榷。現筆者就《非法證據排除規定》之有關問題略作論述。

一、非法言詞證據的界定有所疏漏

《非法證據排除規定》第一條規定:“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據。”其中對于非法獲取證據手段的列舉僅限于刑訊逼供、暴力和威脅等非法手段。而現行刑事訴訟法第四十三條則規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條、160條及265條也有相似規定。相比較而言,新規中規定的非法獲取證據手段的范圍要窄,由此在實踐中易引起混亂。主要表現有:1.實踐中,對于通過引誘、欺騙獲得的證據是否予以排除？按照刑事訴訟法毫無疑問是排除的,而新規則回避了這一問題。這就必然導致實踐中法官自由裁量權的擴張；2.刑訊逼供是實踐中最普遍和明顯的非法取證手段,在《非法證據排除規定》中沒有對刑訊逼供的具體形式做細化的規定。按照新規的字面意思來理解的話,所謂的刑訊逼供就是指通過暴力手段獲取口供,通常可以通過檢驗外在的物理傷痕來證明。那么非暴力的軟性逼供或者變相逼供,如對嫌疑人采取精神折磨,或長時間不允許嫌疑人吃飯、飲水、睡眠、休息,甚至通過強迫其服用精神藥物的方式進行訊問,這些方式不會在嫌疑人身體上留下物理傷痕,且精神和內心的受創很難鑒定。這算不算刑訊逼供？而這些方式目前在實踐中十分常見。①對陜西徐梗榮案、湖北佘祥林案、山西岳兔元案、云南杜培武案、河南趙作海案的報道中都提及疲勞審訊等非暴力刑訊手段。結合新規的第2條規定:“經依法確認的非法言詞證據,應當予以排除,不能作為定案的根據。”即使非暴力逼供被包括在刑訊逼供的范圍內,有可能因無法鑒定或其他原因而不能依法確認,導致不被認為是非法證據而予以排除。因而實踐中,精神折磨等非暴力手段依然會大行其道。為了真正達到立法的初衷②《非法證據排除規定》重點就在于排除以刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據。參見《“兩高三部”有關負責人就兩〈規定〉答記者問》,有必要對非法言詞證據做進一步的具體化:“非法言詞證據是指以下列方法獲得犯罪嫌疑人、被告人和其他人證明自己有罪的陳述或者其他言詞證據:(1)刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；(2)威脅、欺騙；(3)使人疲勞、饑渴；(4)服用藥物、催眠；(5)其他殘忍、不人道和有辱人格的方法。”[1]

二、非法證據排除的程序存在瑕疵

新規對非法證據排除的程序做了具體規定,主要是五個步驟:程序啟動、法庭初步審查、控方證明、雙方質證和法庭處理。在這些程序步驟中存在一些瑕疵。如:《非法證據排除規定》第六條規定:“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的,法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地方、方式、內容等相關線索或者證據。”這一規定雖可以避免程序申請權的濫用,但由于我國缺少相關制度的配合,對于被告人來說無疑過于苛刻。實踐中,刑訊逼供案件往往發生在特定場合,過程隱蔽,被告人可能對詢問人員的姓名等信息無從得知,或者如前所述,刑訊逼供者往往都知道及時消滅刑訊時留下的痕跡或物證以逃避法律制裁,致使被告人無法提供遭到非法取證的證據,從而使得這一非法證據排除的啟動程序形同虛設。

控方證明這一程序也存在一定的瑕疵。如《非法證據排除規定》第7條規定,公訴人向法庭證明被告人審判前供述合法性的方式包括:詢問筆錄、原始的詢問過程錄音錄象或者其他證據、詢問時其他在場人員或者其他證人出庭作證、詢問人員出庭作證四種。這四種證明方式均有不同程度的瑕疵,其有效性與合理性值得懷疑。如詢問筆錄是詢問人員制作,為規避法律,詢問人員有可能會對筆錄做修改；詢問過程中的錄音錄象無法保證全程錄制,實踐中完全可以進行有選擇的錄制；詢問時通常是不允許其他人員在場的,那么從何處尋找其他在場人員或其他證人；至于讓詢問人員出庭作證證明自己沒有刑訊行為,其證詞可想而知了。③在美國,非法證據排除規則同樣存在誘發警察做偽證,通過偽證來規避法律的情形。據統計76℅的警察在作證時或多或少會改變證言以滿足對證據的要求。參見楊宇冠：《非法證據排除規則及其在中國確立問題研究》,《比較法研究》2010年第3期。

筆者以為非法證據排除規則牽涉到訴訟法和證據法的各個方面,為使非法證據排除規則有效實施也必須完善刑事訴訟的其他制度。如1.建立監所中立制度,使羈押場所與偵查機關分離,在一定程度上保障被告人的知情權,能夠為是否存在刑訊逼供提供線索或證據；2.同步錄音錄像制度。這個制度是指在詢問犯罪嫌疑人和被告人時有同步的錄音、錄像。“它不僅可以防止詢問時的不合法行為,同時也可以為證明取證的合法性提供了依據,可以作為控方反駁被告方的有力的依據。在英美等國家,警察和檢察官詢問犯罪嫌疑人和被告人時有錄音、錄像。這種錄像一份封存,另一份隨案件移送。在訴訟雙方對詢問過程有疑問的情況下,法庭可以當庭播放錄音或錄像。”[2]近年來,我國一些部門和地方已經實施詢問過程中的全程錄音錄像制度,④2007年初,最高人民檢察院作出決定,在全國檢察系統對自偵案件實行全程錄音錄像制度。實踐中,重慶市也有相關規定。參見黃豁：“重慶規定審訊命案疑犯必須同步錄音錄像”,《檢察日報》2006年9月5日。但對錄音錄像的移送和法庭是否播放還沒有明確規定,還需對這一制度做進一步的完善；3.強制證人出庭制度。第7條中僅規定公訴人提請法庭通知詢問人員出庭作證,經依法通知,詢問人員或者其他人員應當出庭作證。未對詢問人員不出庭的法律后果做規定,缺少震懾力。實踐中,詢問人員完全可以用冠冕堂皇的理由來回避出庭作證。“在英美法系,應當出庭的證人如果拒絕出庭作證,將被指控犯有藐視法庭罪,法官有權對其判處罰金或監禁。在大陸法系,證人拒絕出庭作證的,預審法官可以采取強制拘傳、處以罰款或者監禁的方式強制證人出庭,有的國家甚至要求應當出庭而未出庭的證人賠償由此產生的費用。”[3]在非法證據排除規定中有必要進一步明確不出庭的法律后果,這對我國確立傳聞證據規則,解決證人出庭作證難都具有重要意義；4.保證詢問時律師的在場權。英美國家普遍賦予犯罪嫌疑人在接受詢問時通知律師到場的權利。律師因此可以成為是否刑訊逼供的證人,且確立這一制度也可以彌補錄音錄像制度的局限性。我國有地方已做了有益的嘗試。①2005年6月1日起，四川省公、檢、法、司等政法機關同時開始實施辦理未成年人刑事案件的新規定，規定了警方詢問未成年犯罪嫌疑人時，須有律師在場。參見《四川省司法廳關于律師承辦未成年人刑事案件的若干意見》。

三、非法證據排除的證明責任和證明標準不夠明確

非法證據排除的證明責任,是非法證據排除中不可或缺的一個問題。

根據《非法證據排除規定》第7條和第11條的規定,對被告人審判前供述的合法性的證明責任由控方承擔。第6條則規定被告人及其辯護人向法庭提出被告人審判前供述是非法取得的申請時,必須提供涉嫌非法取證的人員、時間、地方、方式、內容等相關線索或者證據。第13條規定,對于未出庭證人的書面證言和未到庭被害人的書面陳述的合法性則由舉證方予以證明。這就表示如果控方對被告方提供的未出庭證人的書面證言或未到庭被害人的書面陳述的合法性表示質疑,則被告方應當證明其提供證據的合法性。這是否意味著被告方要承擔證明責任？有學者認為這并不表示被告方要承擔證明責任。[4]但筆者以為,證明責任的概念雖在兩大法系中有不同表述②一般認為，大陸法系的雙重證明責任理論體系將證明責任區分為客觀證明責任和主觀證明責任；而英美法系則將證明責任分為提供證據的責任和說服責任。參見陳光中、陳學權：《中國語境下的刑事證明責任理論》，《法制與社會發展》2010年第2期。,但本質上不存在差別。“就動態層次而言,無論是大陸法系的主觀證明責任,還是英美法系的提供證據的責任或者推進訴訟的責任,都是從訴訟過程的角度提出的,強調的是當事人負有使自己的主張成為爭點的責任,從而推動訴訟程序持續深入進行下去。就靜態層次而言,無論是大陸法系的客觀證明責任,還是英美法系的說服責任,都是指法庭調查結束時由何方承擔事實真偽不明的責任。”[5]據此可見,兩大法系的雙重證明責任理論體系都要求被告方要承擔一定的證明責任。在非法證據排除的啟動程序中,這種證明責任主要是提供證據、推動訴訟進行的責任,并非最終的結果責任。在第13條規定中亦是如此,被告方承擔證明證據系合法取得的責任,即其所舉證據應確保具有客觀性、關聯性和合法性,否則即面臨不被采信的不利風險,但并不一定就會導致被告人有罪。因而,與控方相比,被告方雖僅承擔提供證據的責任,但亦屬證明責任。并據此需區分控方和被告方的證明標準。

根據布萊克法律詞典,“證明標準是當事人履行證明責任如何使證據確信而必須達到的狀態,證明標準有:排除合理懷疑、明確而可信、優勢證據等。”“一般來說,控方證明證據具有可采性需要達到排除合理懷疑的程度,而被告方證明證據具有可采性只需達到優勢證據標準即可。所謂優勢證據,即“可能性大于不可能性”的證明標準。”[3]而關于“合理懷疑”引用最為廣泛的是美國加利福尼亞州刑法典的界定:“它不僅僅是一個可能的懷疑,而是指該案的狀態,在經過對所有證據的總的比較和考慮之后,陪審員的心理處于這種狀況,他們不能說他們感到對指控罪行的真實性得出永久的裁決已達到內心確信的程度。”[6]因此,排除合理懷疑要求法官要能夠排除其他可能性以達到內心確信的程度。而根據第11條的規定,證據必須確實充分,這與排除合理懷疑是否有一定差距？第13條規定中,對證據合法性的證明是否要對控方和被告方進行證明標準的區分呢？筆者以為,首先,非法言詞證據的排除在很大程度上是因為取得程序的非自愿性而導致證據缺乏“真實性”；其次,排除合理懷疑標準使控方證明的難度加大,能夠避免冤獄的出現,因而,控方證明標準應為排除合理懷疑。同時,由于我國被告方取證保障制度尚不完善,舉證能力較弱,被告方證明標準應為優勢證據標準。

四、其他瑕疵

在《非法證據排除規定》中還有其他條文也存在一定不足之處。如第9條規定:“庭審中,公訴人為提供新的證據需要補充偵查,建議延期審理的,法庭應當同意。被告人及其辯護人申請通知詢問人員、詢問時其他在場人員或者其他證人到庭,法庭認為有必要的,可以宣布延期審理。”該規定很明顯有失公允,對控方很寬容,而對被告方則過于苛刻。何謂“必要時”？且法庭亦可以不同意延期審理。這有違現代刑事訴訟限制公權、保護私權的價值理念。

物證、書證的排除亦存在問題。按照新規第14條規定:“物證、書證的取得明顯違反法律規定,可能影響公正審判的,應當予以補正或者作出合理解釋,否則,該物證、書證不能作為定案的根據。”這個條款語焉不詳,“明顯違反法律規定,可能影響公正審判”,什么樣的程度視為明顯,有何標準呢？是否雖違法,但只要法官認定為不明顯就仍可作為證據？“作出合理解釋”中什么樣的解釋可以定義為合理呢？這一規定顯然是將法官的自由心證作為判斷的標準,很可能在實踐中造成同一案件由不同法官審理則裁判不同的現象,從而引起司法的混亂。

非法證據排除規則的確立和有效落實能夠體現一國刑事司法的文明程度和權利保障的力度。但該規則并不僅是一項簡單的證據規則,它是限制公權、保障私權的司法理念在訴訟中的體現,而我國缺少這樣的制度基礎,且與其相配套的刑事司法制度也不夠完善,因而其前景仍是任重而道遠。

[1] 陳光中.中華人民共和國刑事證據法專家擬制稿(條文、釋義與論證)[M].北京:中國法制出版社,2004.10.

[2] 楊宇冠.非法證據排除規則及其在中國確立問題研究[J].比較法研究,2010,(3).

[3] 郭志媛.刑事證據可采性研究[D].北京:中國政法大學,2003.

[4] 宋英輝,王貞會.我國非法證據排除規則及其適用[J].法學雜志,2010,(7).

[5] 陳光中,陳學權.中國語境下的刑事證明責任理論[J].法制與社會發展,2010,(2).

[6] 美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則[M].卞建林譯.北京:中國政法大學出版社,1996.21.