要約生效問題之國際立法比較

陳翀

（福建對外經濟貿易職業技術學院 經濟貿易系,福建 福州 350016 ）

大陸法認為要約“系以訂立契約為目的之須受領的意思表示,[1]”“因要約尚不能發生當事人所欲之效力,故非法律行為”[2],即要約是一種意思表示。而英美法沒有采納大陸法的概念,認為要約是當事人所作的一種允諾,因為合同本身就是以一項或數項允諾為內容的[3]。我國是大陸法國家,大多數學者都認同要約是一種意思表示。意思表示在主觀上包括目的意思、效果意思,在客觀上包括表示行為等構成要素,所謂目的意思是“指明法律行為具體內容的意思要素,它是意思表示據以成立的基礎”,效果意思是“意思表示人欲使其表示內容引起法律上效力的內在意思要素”,表示行為是指行為人將其內在意思以一定方式表現于外部,并足以為外界所客觀理解的行為要素[4]。因此,使一項要約生效,首先取決于其構成要件是否符合意思表示的構成要素,然后要考慮如何使該要約生效。

一、要約的構成

對于要約應符合哪些構成要件,大陸法學者們有三要件說[5]、四要件說[2]及五要件說[6]等,但基本都認為要約是一種意思表示,因此本質上分歧不大。筆者認為,要約應包括三個構成要件:

一是要約的內容具體明確。即要約要有“目的意思”。大陸法系的德國認為,如果一項意思表示顯然尚不完整(ersichtlich unvollstandig),即如還沒有全部包括合同所需的一切必要內容,則該項意思表示就僅僅是一項預備行為[7]。就買賣合同這種類型的合同的實質意義而言,它們最起碼的內容包括對買賣標的以及買賣價款的規定[8]。法國法認為,要約所包括合同的基本要素強調應依不同合同的性質和特點而定,但任何出售財產或購買財產的要約均須明確指出合同的標的物和價格,否則,其提議不構成要約。同樣,財產租賃合同的要約中,必須明確租賃物及租金[9]。美國統一商法典第2-204條第三款規定,一項買賣合同,即使缺少某些條款,只要當事方確有訂立合同的意圖,并且存在合理確定的辦法,可以提供適當的救濟,合同即不因缺乏確定性而不能成立。第2-305條規定“只要當事方確有訂立買賣合同的意圖,即使售價未定,合同也可以成立……?！币虼?在美國當事人一方如果使用了“I bid…”(我請求……),“I’m asking…”(請……)或“I am quoting a price of…”(茲報價……),就可表明該當事人的意圖是發出一個要約[10]。對比之下,可以看出兩大法系都認為要約應具備合同的基本條款,最大的爭議之處在于價格是否應屬于必備內容。大陸法的做法較為嚴謹,要求要約具備合同所需的“一切必要內容”,包括合同的價款,而英美法的做法是盡量鼓勵合同成立,即使缺少價格條款,合同也可成立?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》(簡稱CISG)第14條第1款要求要約應“十分確定”,并指出需包括三項內容即貨物名稱,明示或暗示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格,更傾向于大陸法的做法,但同時也引起了英美法系國家的較大爭議。我國合同法很多條款借鑒CISG,在這個問題上卻不同,合同法第14條僅要求要約“內容具體確定”,并沒有說明應具備什么基本條款。王利明教授認為,所謂“具體”,是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款；所謂“確定”,一方面,是指要約的內容必須明確,而不能含糊不清,使受要約人不能理解要約人的真實含義,否則無法承諾。另一方面,是指要約在內容上必須是最終的、無保留的[11]。也有學者認為CISG的“有關規定可資借鑒[12]”。筆者認為,要約以訂立合同為目的,其必然包含將來可能成立的合同的一些條款,因此,要約的內容實際上就是當事人希望將來確立的權利和義務。至于要約的內容應具體到何種程度,需視合同的性質不同而定,但須達到“目的意思要表明法律行為的具體內容”的程度,既不能過于狹窄也不能過于寬泛,保留一定的靈活性,目的是讓對方了解主要權利義務的內容,以便作出進一步回復。合同法第14條采用概括性的規定,正是因為考慮到生活中合同的類型多種多樣,因此沒有必要也不可能套用關于國際貨物買賣合同的CISG的規定。對于最典型的買賣合同,如果缺少價格條款,合同法第159條規定,價款沒有約定或約定不明的適用第61、62條的規定,第61條允許當事人通過協議補充價格條款,達不成協議的按交易習慣確定,在這兩種方法都無效后,按第62條確定的方法即合同訂立時的履行地市價或按政府定價或指導價履行。據此,合同法以159條、61－63條為線索,解決了買賣合同中缺少價格條款的問題。

二是要約應表達明確的訂約意圖。即要約要有“效果意思”,追求合同法律關系的形成。要約的“效果意思”包含在“目的意思”中,以有具體明確內容的要約為載體進行傳達,使受要約人充分理解要約人的意圖,進而答復,達到一旦承諾生效合同就能成立的效果。因此,要約的內容與訂約意圖聯系密切,當事人往往能從具體內容中看出要約是否包含足夠的訂約意圖。要約內容是訂約意圖的表現形式,也是構成要約的判斷標準之一,而確定無疑的訂約意圖乃是抽象化了的要約的具體明確內容,也是要約與要約邀請、單純表達觀點或情緒、情誼行為等相區別的最主要判斷標準。于是,在大陸法看來,發送價格表、刊登銷售廣告以及在櫥窗中陳列具體的出賣物都只能視為向有意購買者所發出的讓他們作出相應的購買要約的邀請[8],因為它們在一般情況下都沒有表明訂立合同的確定意愿。英美法沒有引進意思表示這一概念,但認為要約區別于兩類意思表示:“提出初步協商的條件”和“邀請對方向自己發出要約”。前者旨在進行多輪的討價還價,為最終訂立合同打下基礎；后者又稱要約邀請,目的是把成立交易關系的決定權保留給自己[10]。學者科賓說:“什么行為產生承諾的權力因而構成要約呢？它必須表明意旨或目的,它必須是這樣一種行為,以至受要約人合理地相信產生合同的權力己經賦予了他……正是根據這一理由,要約不包括要約邀請或僅是初步磋商的行為,或很顯然是開玩笑的行為,或并無產生法律關系的目的的行為。[12]”在實踐中,英美法采取“理性人”或稱“通情達理的人”標準來衡量一項建議是否會被認為是要約,這種標準比較靈活,大陸法一般認為不是要約的形式如廣告、通函、招標、拍賣等行為,英美法的法官卻有可能解釋為要約。在國際立法方面,CISG規定,要約應“表明發價人在得到接受時承受約束的意旨”,但沒有說明什么樣的建議表明要約人承受約束的意旨[13]。我國合同法顯然借鑒了公約,第14條第二款在行文表述上與公約相似,規定要約要“表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束”。筆者認為,各國在這個問題上沒有本質不同,實際上是殊途同歸,均為追求法律關系的形成,只不過大陸法要求更明確、相對保守而英美法更靈活、開放。我國合同法沒有繼承大陸法的具體做法,但其條文表述存在一定問題。因為要約有明確訂約意圖,本身就包括“表明要約人愿意受該意思表示約束”這種形式,反過來,即使要約人沒有表明愿意受該意思表示約束也未必就說明要約沒有明確訂約意圖,而且,“效果意思及其表示不能先于目的意思及其表示而存在”,“從意思表示過程來看,行為人必先有目的意思,其后才能據其產生具體的法效意思[4]”,因此,用“表明愿受意思表示約束”來約束要約須有明確訂約意圖顯得本末倒置,如果從文義上無法把這種“表明”解釋為要約須有明確的訂約意圖這一構成要件本身的話,這樣的規定就顯得不夠全面,從邏輯上也說不通。建議在制訂民法典的時候,考慮改變一下表述方式。那么,應如何確定當事人有明確的訂約意圖？最理想的辦法是由一個處于受要約人地位的理性第三人在相同情況下作出推斷。另一方面,出于安全考慮,可在一定時期內由法律或判例將訂約意圖的具體形式進行固定,同時不排除特殊情形,以起到更好的指導作用,隨著社會不斷進步,再逐步修改。因此,我國合同法第15條第一款規定了幾種要約邀請的形式,同時在第二款留有靈活余地,這樣的配置比較合理。

三是要約應由要約人向愿意與之訂立合同的人發出。即要約要有“表示行為”。要約必須發出,否則不可能傳達至對方,“相對人根本不知道有該要約之存在,更無從表示其同意與否之承諾意思,自無合意之可言[14]”。這種發出一般由要約人自己進行,有權的代理人也可為之,但發出的對象是要求特定還是不需特定,各國做法不盡相同。德國法認為允許向不特定的人發出要約會使當事人面臨“危險”,但在特定情況下要約也可以向不特定的一組人發出,如自動售貨機就屬于這種情況。法國法則相對靈活,認為受要約人不一定是特定的人,可以依要約人的意愿或需要而定,并把向公眾發出的要約稱為“共同性要約”。英美法的判例更為寬松,認為如果廣告的文字明確、肯定,足以使得一個通情達理的人認為是一項允諾時,就可以構成要約。CISG反映了兩大法系在這一問題上的妥協,第14條第一款要求要約應向一個或一個以上特定的人提出,緊接著第二款又規定非向一個或一個以上特定的人提出的建議,僅應視為邀請做出發價,除非提出建議的人明確地表示相反的意向,這樣達到了一個較好的平衡。我國合同法在這個問題上沒有明確規定,但大部分學者都持大陸法的出于交易安全而要求相對人必須特定的觀點。筆者認為,首先,如果當事人有明確的訂約意圖,自然會選擇與之訂立合同的對象,這個范圍應從其在要約中的表述確定。那么,只要是要約人愿意與之訂立合同的對象,都可以理解為“特定的人”,換句話說,不論是“特定”或“不特定”,只要屬于“要約人愿意與之訂立合同的對象”即可,所謂的不特定,只是未確定,要約沒有必要拘泥于是否向特定的人發出。嚴格看來,也不存在“要約向不特定的人發出”這種情況,即使要約向全世界發出,只要當事人確有誠意,也沒有任何理由拒絕“全世界”成為受要約的對象,真正能向不特定人發出的是要約邀請。其次,要約向特定的人發出這一“表示行為”是要約“效果意思”的必然結果。“表示行為”只是要求表意人將其內在意思以一定方式表現于外部,并足以為外界所客觀理解,并未要求有確定的對象。大陸法實際上是要求受要約人有相對具體明確的范圍,但這種做法限制了要約人的想象力,縮小了可選擇余地,不符合民法的自由原則。因此,合同法沒有把“向特定人發出”做為要約的必備條件是明智的。

綜上所述,在我國,要約應有三個構成要件,有明確的訂約意圖是構成要約的主要條件。另兩個要件是輔助性質,統一在主要條件之下,就是說,不能單獨依據它們而必須與具有明確的訂約意圖相結合才能作出判斷。訂約意圖是否明確,可以從要約的具體內容,以及是否向確定的對象發出來判斷,但如果表意人表明了確定的、強烈的訂約意圖,則即使要約欠缺一些具體內容如價款,或者沒有向確定的對象發出,也不影響此種表意成為要約。

二、要約的生效

要約符合意思表示的構成要素,僅說明此要約是有效的。一項有效的要約還不能產生拘束力,必須使其生效才能使受要約人了解要約的內容,否則無法達成合意。嚴格地說,要約的生效要件與要約的構成要件并不完全相同,例如要約送達受要約人為要約的生效要件而非構成要件。但是,從生效要件上來說,則必須包括該要件。[11]

英美法存在對價制度,認為要約是一項允諾,在受要約人作出承諾之前,要約沒有對價支持,如果不采取簽字蠟封形式,就沒有法律上的強制執行力,因此規定“要約可以隨時撤回或撤銷[11]”。有學者認為“以受要約人作出承諾的時間作為要約的生效時間是英美普通法國家界定要約生效時間的基本原則[15]”。筆者認為這種說法不夠準確,這會讓人以為要約生效取決于受要約人是否作出承諾,不符合“要約人是要約的主人”的基本法理。英美法的要約生效采取的是到達主義:首先,雖然英美法對要約的生效時間未作明確規定,但一般認為,英國法院于1818年判決要約遲到的責任由要約人負責,確立了到達主義的原則[14]。其次,按通常理解,要約應到達在先,相對人才有機會了解其內容,再作出承諾。要約的生效與承諾作出同時發生這種情況極其罕見,不符合生活實際。再次,如果僅以要約人在受要約人作出承諾前的任何時候均可撤回其要約為由來推出上述理論的話,那么從要約發出直到受要約人作出承諾的整段時間,都包含在所謂“任何時候”內,為什么只選擇了受要約人作出承諾這個時間點？顯然不合邏輯。再從英美法試圖改變這種對受要約人缺乏保障的做法來看,美國統一商法典第2－205條規定:“一項由商人發出的(原文是‘An offer by a merchant’),書面的和經過簽字的買賣貨物的要約,如果曾保證留待承諾,在規定的承諾期內就不可以以無對價為由加以撤銷。[10]”這里的“by”有各種譯法,如發出、提出、作出等,但要理解為“承諾作出時”則比較勉強。因此,上述學者的說法容易引人誤解。在英美法,要約到達之后生效,它的法律意義在于使受要約人取得承諾的權利,受要約人作出承諾的時間是合同成立的時間。

大陸法由于一貫的傳統,認為要約生效即對要約人產生法律拘束力,要約人不得隨意撤銷要約。所謂撤銷要約是指在要約生效之后,受要約人作出承諾之前取消它的效力；而相對的概念—撤回要約則是指在要約未生效前或在生效的同時取消其效力。允許要約撤回不會影響受要約人的利益,也是尊重要約人意志的體現,因此,各國對撤回要約的權利均予以承認。但是否允許撤銷要約則規定不一。德國民法第145條規定:“對他人為締結契約的要約者,因其要約而受拘束；但預先排除其拘束力者,不在此限”,持否定態度。法國基于對交易安全的考慮,在審判實踐原則上確認要約人在一定期間要受要約的約束,但在要約未明確或暗示性規定期限時,允許靈活處理。[9]英美法的規定如前所述,不論是要約撤回還是撤銷均予支持,也就是否認要約對要約人有拘束力。CISG與我國合同法都采取折衷的做法,規定要約可以被撤銷,但確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷或受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經為履行合同作了準備工作的除外。

要約生效的更重要意義是使受要約人取得承諾的權利即“承諾適格”。大陸法在此與英美法一致,采取到達主義原則。所謂到達,就是要約按一般情況進入了受要約人可支配、可控制的范圍,如到達受要約人的郵箱或單位傳達室。但大陸法認為要約具有拘束力,這種拘束力不會永遠存在,也就是說要約不會一直有效,而是有一個期限,所以還要進一步考慮受要約人是否在要約存續的有效期內作出承諾并到達要約人,才能使合同成立,這與英美法以受要約人作出承諾的時間為合同成立時間的規定不同。因此如何確定要約的有效期十分重要,它決定承諾最終是否能使合同成立。一般實踐中,表示要約有效期的方式有兩種,一是直接規定時間長度,二是要求在某期限前回復。如果要約人沒有明確要約有效期,則需考查具體情況:以口頭方式進行的要約,受要約人若當場未承諾,要約就消滅；以書面形式進行的要約,就確定一段合理的時間。但問題是,要約有效期應從何時開始計算？我合同法與CISG的規定基本一致,第24條:要約以信件或者電報作出的,承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的,自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的,承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。有人認為,“要約的有效期……顯然應以要約生效為前提”,“采用到達主義的大陸法國家在界定要約有效期時,將要約到達受要約人所需的在途時間計入了要約的有效期內,這意味著要約一經發出便產生了約束力,從而具有發信主義的特點”,因此認為合同法第24條“與我國以到達主義作為要約生效時間的界定原則不相符,從而存在法條與法條之間的不一致”,“要約有效期的起算時間不科學”[15]。這樣的錯誤觀點有一定代表性。筆者認為,要約的有效期或稱存續期間與要約的生效是兩個不同的概念,二者不可混為一談。合同法在要約生效上采用到達主義,而“要約有效期與承諾期限是同一時間長度[16]”,它的起算時間是從要約發出開始。理由有兩點:第一,如前文所述,表意人的意思表示滿足了要約的三個構成要件,即說明要約在形式上客觀存在,也就是說,這里解決的是要約的“有效”問題。而欲使其產生法律拘束力,就要送達受要約人,使其“生效”。在時間上,要約有效在先,生效在后。在邏輯上,要約有效是要約生效的前提?！耙s的有效期以要約生效為前提”的觀點不正確。第二,為什么要約有效期從要約發出時開始計算？首先,根據意思自治原則,要約人既是要約的主人,他當然可以決定要約的時間長度及起算點,但實踐中一般的做法是要約直接規定有效期若干天或某年某月某日前復到有效。同時規定有效期應從何時起算的情形比較少見,況且要約未生效之前沒有拘束力,允許撤回,因而沒有這種必要。在沒有確定要約有效期起算時間的情況下,合同法24條根據生活實際和商業慣例提供了補充性的規則。其次,如果規定要約到達受要約人處即要約生效后才開始計算有效期,要約人就要承擔要約在傳遞途中滅失的風險,要約有效期可能會無限延長,受要約人就有可能利用這一點控制要約人,使要約人處于不利地位,造成不公平的局面。再次,從時間上看,要約的到達已經包含在要約發出后的這段時間里,合同法沒有禁止當事人為自己的要約規定一個起算時間,也就意味著當事人可以任意選擇使自己發出的建議成為要約的時間,這正是對當事人意志的尊重,賦予要約人更大自由的一種表現。因此,合同法24條的規定不存在不合理之處。但需要注意的是,在實踐中,要約人選擇要約有效期的長度及起算時間,不能與要約生效的時間沖突。如2011年4月15日要約人發出要約,規定“本要約有效期7天,從2011年4月21日起計算”,但這封平郵信件需要15天才能到達受要約人,則造成的后果是該要約未生效就已過了有效期,即它將永遠無法生效,要約人本次訂約的目的也就無法達成。

三、結語

要約的生效問題內容豐富,本文結合各國立法,以要約的構成為起點展開討論,認為一項有效的要約應符合意思表示的構成要素,應具備三個要件。而要約的生效是以其有效為基礎,要約生效后需要確定要約有效期的起算點,它決定要約有效的時間區域,在這個范圍內要完成要約生效,受要約人作出承諾,承諾到達要約人這一過程才能最終使合同成立。理論上存在沒有正確理解合同法相關規定的真正含義,相關概念相互混淆導致邏輯混亂,從而得出錯誤結論的現象,需要注意區別,以免使自己在實踐中陷入不利境地。

[1] 王澤鑒.債法原理(第一冊)[M].北京:中國政法大學出版社, 2001.156.

[2] 史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.19,19.

[3] 王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2002.204.

[4] 董安生.民事法律行為[M].北京:中國人民大學出版社,2002. 165-169,169.

[5] 孫森焱.民法債編總論[M].北京:法律出版社,2006.5.

[6] 崔建遠.合同法(第三版)[M].北京:法律出版社,2003.36－38.

[7] [德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京:法律出版社,2000.269.

[8] [德]拉倫茨.德國民法通論(下冊)[M].北京:法律出版社,2003.721,722.

[9] 尹田.法國現代合同法[M].北京:法律出版社,1995.46,50-51.

[10] 王軍.美國合同法[M].北京:對外經濟貿易大學出版社,2004. 40,39,52-53.

[11] 王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2002.210-211,211,228.

[12] 李永軍.合同法[M].北京:法律出版社,2004.79,79.

[13] 李巍.聯合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].北京:法律出版社,2002.6732.

[14] 楊禎.英美契約法論(第三版)[M].北京:北京大學出版社, 2003.25,32.

[15] 朱穎俐.論國際商事合同的要約生效時間[J],南昌大學學報(人社版),2003,(4):64,66-67.

[16] 隋彭生.合同法要義[M].北京:中國政法大學出版社,2003.56.