知識產(chǎn)權(quán)案件司法鑒定程序之探討

郭泰和，徐康莉

（1.中國政法大學 法學院，北京100088；2.北京懷柔區(qū)人民法院，北京101400；3.安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠233030）

司法鑒定作為特殊的證據(jù)，對知識產(chǎn)權(quán)案件事實的認定常常起到關(guān)鍵性作用。然而，知識產(chǎn)權(quán)案件的司法鑒定既不同于采用科學技術(shù)手段進行的鑒定，也不同采用特殊經(jīng)驗技能進行的鑒定，它主要是通過采用比對的方法并借助于經(jīng)驗對涉及技術(shù)性等專門性問題進行鑒別和判斷。因此，知識產(chǎn)權(quán)案件的鑒定程序是否公正對鑒定結(jié)果和案件事實認定的影響較大，程序?qū)χR產(chǎn)權(quán)鑒定質(zhì)量的保障也顯得頗為重要。據(jù)不完全統(tǒng)計，以鑒定程序不合法引起上訴的案件，約占整個知識產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案件的53%。其問題還不僅僅在于此，更為嚴重的是在訴訟理論與實踐中還出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)專家證人、鑒定人與專家輔助人、陪審員混用造成了不同角色的混亂①參見2009年12月24日“最高人民法院答復(fù)網(wǎng)友31個意見與建議”中“（十七）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判中技術(shù)事實認定的問題”。。因此，構(gòu)建科學、合理、高效、公正的知識產(chǎn)權(quán)鑒定程序具有特別重要的意義。

1 知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定的啟動程序

知識產(chǎn)權(quán)鑒定涉及的程序問題主要包括知識產(chǎn)權(quán)鑒定的啟動程序、知識產(chǎn)權(quán)鑒定的實施程序以及知識產(chǎn)權(quán)鑒定的適用程序。知識產(chǎn)權(quán)鑒定的啟動程序是這些程序賴以展開的基礎(chǔ)。主要包括三個方面：一是誰有權(quán)啟動鑒定，即啟動鑒定的主體是誰；二是應(yīng)當委托何種鑒定機構(gòu)，即哪些鑒定機構(gòu)具有進行知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定的資格；三是如何進行委托，即鑒定委托程序的選擇權(quán)。這些問題是知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定的最初程序，也是知識產(chǎn)權(quán)案件進行鑒定基礎(chǔ)性的程序，屬于司法鑒定質(zhì)量的事前保障程序。

1.1 啟動鑒定的主體

根據(jù)我國訴訟法的規(guī)定，啟動鑒定的主體主要職能部門是人民法院和刑事訴訟中公安機關(guān)和人民檢察院。當事人是否享有啟動權(quán)在我國學界和實踐中存在不同觀點和做法。其主要觀點認為，鑒定意見屬于法定證據(jù)的一種，當事人在訴訟程序中負有舉證義務(wù)并具有收集鑒定意見的權(quán)利，啟動鑒定程序作為收集證據(jù)的一種方式，當事人理應(yīng)享有鑒定的啟動權(quán)，否則無法在訴訟中履行舉證責任。這種觀點對于充分保障當事人的訴訟權(quán)利具有積極的意義。然而，這種觀點和理論在實踐中并未能起到其預(yù)想的效果。從最高人民法院和北京市高級人民法院審理的知識產(chǎn)權(quán)案件來看，77%案件的鑒定意見獲得了法院采信，其中73%的鑒定意見影響了判決結(jié)果，而影響判決結(jié)果的鑒定意見100%都是法院委托的。當事人自行委托的鑒定意見獲得法院采信的微乎其微，即使存在對判決幾乎也沒有什么影響力②參見董永森：《知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定若干問題的探討——從實證分析的角度入手》，北京大學法學院2008年法律碩士論文，第11頁。。實踐與理論為什么會產(chǎn)生如此大的反差，其原因主要為：

（1）我國職權(quán)主義訴訟模式在一定程度上吸收了當事人主義的合理因素，雖然在訴訟理念與訴訟結(jié)構(gòu)上發(fā)生了一些變化，但其本質(zhì)仍是職權(quán)主義的。職權(quán)主義訴訟模式其本質(zhì)，要求鑒定啟動權(quán)為職權(quán)部門掌握，否則，難以與職權(quán)主義訴訟模式相融合。我國訴訟模式改革即使賦予當事人啟動鑒定程序的權(quán)利，在實踐的運作過程中也會受到職權(quán)主義張力的排斥，其權(quán)利行使必然會受到限制，最終被權(quán)力所吞噬。上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)則是最好的證明。

（2）從負有舉證義務(wù)推出當事人享有鑒定啟動權(quán)，這種權(quán)利推定是正當?shù)?，但實踐中當事人一旦享有了此權(quán)利，又有可能因自身利益的驅(qū)使在實踐中被濫用，影響知識產(chǎn)權(quán)鑒定的中立性。因為當事人自行委托鑒定所獲得的鑒定意見，一旦不利于委托鑒定的當事人，當事人則會棄之不用，轉(zhuǎn)而尋求其他鑒定機構(gòu)進行鑒定，尋求的最終結(jié)果以取得了有利于自己的鑒定意見而終結(jié)。由于當事人自行委托鑒定在程序上無法獲得有效的控制，其權(quán)利的濫用又使得職權(quán)主義的訴訟模式對其難以容忍，特別是另一方當事人對自己不利的對方當事人的鑒定異議必然性使然。在職能部門的不容忍和另一方當事人的反對的雙重擠壓下，使得當事人自行啟動的知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見因不被法院采用成為一種訴訟上的浪費。因此，我國立法在考慮保障當事人訴訟權(quán)利和吸收當事人主義訴訟模式的合理因素的基礎(chǔ)上，需要對當事人啟動鑒定程序?qū)嵭幸恍┫拗疲駝t，當事人自行啟動權(quán)難以生存。

（3）知識產(chǎn)權(quán)鑒定的事項多涉及到案件的爭議問題，鑒定的專門性問題又屬于案件事實的爭議點，其鑒定意見在事實認定中必然具有關(guān)鍵性地位，常常發(fā)揮案件的定性的功能，與其他類型案件鑒定意見多作為證明其他證據(jù)的真?zhèn)?、揭示證據(jù)與案件事實之間的關(guān)系以及事情發(fā)生的原因存在著不同的作用；同時，在知識產(chǎn)權(quán)案件中，如果由當事人自行委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，常因提供鑒定資料有瑕疵或者鑒定項目不全等問題引發(fā)對鑒定意見的爭議，影響鑒定質(zhì)量與訴訟的效率。如2002年全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要認為，審理知識產(chǎn)權(quán)案件，當事人自行委托進行的鑒定往往因鑒定機構(gòu)鑒定人沒有鑒定資格、資料提交不完整、鑒定對象不明確等原因被否定。

鑒于上述分析，知識產(chǎn)權(quán)案件的鑒定啟動主體應(yīng)為職權(quán)部門（主要為人民法院）較為適宜，但是，應(yīng)當賦予當事人享有啟動鑒定的申請權(quán)和申請后不被允許的救濟權(quán)。因此，對于當事人將有關(guān)的材料提交給職能部門就應(yīng)視其履行了舉證義務(wù)，是否需要鑒定可由職能部門來決定，這也符合訴訟實踐的基本要求。因此，申請人民法院組織鑒定成為當事人的選擇。

1.2 鑒定機構(gòu)的確定

知識產(chǎn)權(quán)案件一旦決定啟動鑒定，首先應(yīng)當進行的工作就是選任鑒定機構(gòu)和鑒定人。全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）并未將知識產(chǎn)權(quán)鑒定納入司法鑒定的統(tǒng)一登記管理體制中來。在實踐中，部分省市司法行政部門對社會鑒定機構(gòu)的鑒定業(yè)務(wù)范圍中的知識產(chǎn)權(quán)鑒定事項仍進行登記管理。這種登記管理具有一定的合理性，它不僅能夠起到促進知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)和鑒定人規(guī)范化的作用，也能為職能部門委托鑒定提供選擇鑒定機構(gòu)的方向。因此，對知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定機構(gòu)的選擇，有司法行政部門登記的鑒定機構(gòu)，就首先應(yīng)當選擇這些鑒定機構(gòu)；司法行政部門登記管理的鑒定機構(gòu)沒有能力承擔的，可以按照有關(guān)規(guī)定委托其他鑒定機構(gòu)。如最高人民檢察院和國家科學技術(shù)委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪案件的意見》規(guī)定，檢察機關(guān)辦理涉及科技人員的案件，要加強與各級科委的配合和聯(lián)系，對于技術(shù)成果的性質(zhì)、用途、歸屬等專業(yè)技術(shù)問題，應(yīng)當委托省級以上科委推薦的專家進行鑒定。這些主要是國家科學技術(shù)部或各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）主管部門組織的專家鑒定。

當事人對鑒定機構(gòu)的選擇在一定程度上體現(xiàn)了當事人主義的意蘊，也符合司法改革的方向。如2007年2月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第3條規(guī)定：“侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定的有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人鑒定；協(xié)商不成的，由人民法院指定的有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人鑒定?！睕]有法定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人的，“由具有相應(yīng)品種檢測技術(shù)水平的專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員鑒定?！钡膊坏眠x擇國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標局、國家版權(quán)局進行知識產(chǎn)權(quán)鑒定。這種思路符合《決定》規(guī)定的基本精神，也符合統(tǒng)一司法鑒定管理體制的基本要求，也是符合司法實踐部門的通常做法。如2007年4月5日北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)適用若干問題的解答》的通知認為：“當事人應(yīng)當在公告名冊范圍內(nèi)選擇鑒定機構(gòu)。因公告名冊中沒有適當機構(gòu)，雙方當事人同意在公告名冊之外選擇鑒定機構(gòu)的，可以在審查確認該機構(gòu)資質(zhì)后委托其進行鑒定?！碑斒氯诉x擇司法行政部門登記的鑒定機構(gòu)時可以協(xié)商決定；協(xié)商不成的，職能部門根據(jù)案件的需要，有權(quán)指定司法行政部門登記的鑒定機構(gòu)。對于指定登記外的鑒定機構(gòu)，應(yīng)當說明理由。

1.3 鑒定的委托程序

當事人在選擇具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)后，應(yīng)當就當事人爭議的知識產(chǎn)權(quán)涉及專門性問題的事實，向鑒定機構(gòu)提出明確的鑒定事項以及要求，并提供與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料；對需要保密的材料，鑒定機構(gòu)和鑒定人負有保密義務(wù)。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第18、19條的規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)受理鑒定委托后，應(yīng)當指定本機構(gòu)中具有該鑒定事項執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人進行鑒定。委托人有特殊要求的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以從本機構(gòu)中選擇符合條件的司法鑒定人進行鑒定。對同一鑒定事項，應(yīng)當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。同時，應(yīng)當向職能部門以及當事人告知鑒定機構(gòu)的名稱以及鑒定人的身份，職能部門以及當事人有權(quán)對鑒定機構(gòu)提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避。雙方當事人有權(quán)就鑒定項目的有關(guān)問題向鑒定機構(gòu)和鑒定人提出自己的意見，鑒定機構(gòu)和鑒定人應(yīng)當予以答復(fù)。

對提供給鑒定機構(gòu)的鑒材應(yīng)當是真實和無爭議的。鑒材真實和充分是實施鑒定得出可靠結(jié)論的關(guān)鍵，同時知識產(chǎn)權(quán)鑒定的鑒材在訴訟中往往也是證據(jù)，其本身應(yīng)當客觀、真實和合法，具有證據(jù)能力。因此，知識產(chǎn)權(quán)鑒定的鑒材一般應(yīng)當經(jīng)過雙方當事人共同認同，對其真實性不存在爭議。這并不意味著在鑒定前必須經(jīng)過法庭質(zhì)證，法庭質(zhì)證也不是提供鑒材的必經(jīng)的前置程序。有些觀點認為，對知識產(chǎn)權(quán)爭議的專門性問題（主要是技術(shù)問題）進行鑒定時，鑒材應(yīng)當是雙方當事人經(jīng)過庭審質(zhì)證的真實、合法、有效的證據(jù)材料。我們認為，只要雙方當事人對鑒材的真實性基本認同，即使對此存在其他方面的異議也可以作為鑒材。

2 知識產(chǎn)權(quán)的鑒定實施程序

根據(jù)鑒定意見作為證據(jù)的特點，鑒定人只能對案件涉及的專門性問題（技術(shù)問題）提出自己的意見，對涉及的法律問題不得提出鑒別和判斷意見，法律問題應(yīng)當由法官確定。鑒定人如何界分知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)和法律的界限，也就成為知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定實施的重要問題之一。

2.1 知識產(chǎn)權(quán)案件的鑒定事項

我國知識產(chǎn)權(quán)案件的鑒定主要涉及專利、實用新型、外觀設(shè)計和技術(shù)秘密以及作品問題等事項。根據(jù)司法部2000年《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第16條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定包括對被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進行認定；對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標的是否成熟、實用，是否符合合同約定標準進行認定；對技術(shù)開發(fā)合同履行失敗是否屬于風險責任進行認定；對技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)以及其他技術(shù)合同履行結(jié)果是否符合合同約定，或者符合有關(guān)法定標準進行認定；對技術(shù)秘密是否構(gòu)成法定技術(shù)條件進行認定；對其他知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的技術(shù)爭議進行鑒定。同時，執(zhí)業(yè)分類沒有將涉及著作權(quán)案件的鑒定事項列入范圍。這些問題需要通過規(guī)范文件的修改來完善。在司法實踐中，有的地方法院明確了鑒定的事項。如2001年江蘇省高級法院《知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件技術(shù)鑒定規(guī)則》第10條規(guī)定：“人民法院在下列專門性技術(shù)范圍內(nèi)委托鑒定：（一）權(quán)利人的技術(shù)與公知技術(shù)對比是否實質(zhì)上相同；（二）被訴侵權(quán)的技術(shù)與權(quán)利人的技術(shù)是否實質(zhì)上相同；（三）技術(shù)開發(fā)失敗或部分失敗，是否因為無法克服的技術(shù)困難；（四）專利侵權(quán)案件中，被訴侵權(quán)的產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征是否與專利必要技術(shù)特征相同或等同；（五）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標的是否完整、無誤、有效；（六）其他需要鑒定的事項。”這一規(guī)定可以作為鑒定的參考。

知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定涉及的方法主要是技術(shù)對比（也包括一些檢測性判斷）。根據(jù)鑒定事項的不同，技術(shù)對比鑒定一般可以分為發(fā)明專利的對比鑒定、實用新型專利的對比鑒定、外觀設(shè)計專利的對比鑒定、技術(shù)秘密的對比鑒定以及文字作品對比鑒定和計算機軟件對比鑒定。不同的鑒定其具體實施程序各有特點，其實施的步驟、方法和標準也不盡相同；在知識產(chǎn)權(quán)鑒定實踐中，司法鑒定確定相同或?qū)嵸|(zhì)相似所涉及的對比還沒有統(tǒng)一的標準，并且在其行業(yè)內(nèi)也沒有相關(guān)的指導(dǎo)性規(guī)范。這些還需要司法行政機關(guān)組織有關(guān)部門和知識產(chǎn)權(quán)專家制定統(tǒng)一的鑒定標準和技術(shù)規(guī)范。在沒有統(tǒng)一鑒定標準的情況下，也可以按照下列程序?qū)嵤?。雙方當事人對爭議標的技術(shù)有約定的，依據(jù)該約定的標準進行鑒定；沒有約定或約定不明的，按照國家標準、行業(yè)標準進行鑒定；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照本專業(yè)領(lǐng)域的通常標準或者符合合同目的的特定標準鑒定，但對于后種標準一般應(yīng)當經(jīng)過同行專家評斷認同，而不得任意選擇。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定中的事實與法律的界分

知識產(chǎn)權(quán)案件中鑒定的專門性問題常常與法律問題相互交合，且“事實與法律問題如此接近，以致兩者不可能再截然劃分”[1]。但是，“專家證人不論水平多高，也只是給證據(jù)而已，如同一位技術(shù)的審理顧問，不能越軌去代替陪審團或法官判決。[2]”因此，在知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定中仍應(yīng)當區(qū)分法律問題與事實問題，以免侵犯審判權(quán)造成審判權(quán)與技術(shù)權(quán)之間的緊張關(guān)系。其區(qū)分的方法主要為：一般來說，在技術(shù)特征的手段、功能、效果異同的技術(shù)比對過程中，應(yīng)當先找出異同，然后對其進行解釋、說明，這些異同問題屬于事實問題的，由鑒定人提供意見。對以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且屬于該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動涉及到特征認定的，則屬于法律問題，應(yīng)當由法官判斷。就專利轉(zhuǎn)讓合同而言，對其是否有效，雙方當事人爭執(zhí)的商業(yè)秘密是否具有秘密性、實用性和保密性，這些問題則是法律問題，應(yīng)當由法官在查明事實的基礎(chǔ)上進行綜合判斷。在侵犯著作權(quán)糾紛中，對被控侵權(quán)的作品與原告的作品的語言重復(fù)率、情節(jié)安排及情景渲染的異同等作出對比的，屬于事實問題；至于它們是否構(gòu)成實質(zhì)相近似，則屬于法律問題，應(yīng)由法官判斷。在商業(yè)秘密案件中，對秘密構(gòu)成與否要結(jié)合信息的公知性、經(jīng)濟性與實用性、保密措施的適當程度進行綜合判斷，這一問題屬于事實問題，由鑒定人提出意見；對保密措施涉及保密制度、保密協(xié)議以及保密措施是否恰當，則屬于法律問題，由法官判斷。對于一些涉及法律的事實問題，一般由鑒定人作出意見為宜。

3 知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見的審查判斷程序

鑒定人作出的知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見應(yīng)當經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證后，才能決定是否采信；雙方當事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢，未經(jīng)當事人質(zhì)證的鑒定意見不能采納作為定案根據(jù)。由于知識產(chǎn)權(quán)鑒定具有較強的技術(shù)性，如何質(zhì)證才能更為有效，才能保障法官對質(zhì)證的鑒定意見較為合理的作出采納與否的決定，這是審判知識產(chǎn)權(quán)案件的重要問題。為了保障審判質(zhì)量，最高人民法院于2007年1月11日下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》。該意見第15條規(guī)定，妥善處理專業(yè)技術(shù)事實認定，注重發(fā)揮人民陪審員、專家證人、專家咨詢、技術(shù)鑒定在解決知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)技術(shù)事實認定難題中的作用，注意把具有專業(yè)技術(shù)特長和一定法律知識、普遍公認的專家，通過所在城市的基層法院推薦、提請任命為人民陪審員；支持當事人聘請具有專門知識的人員作為訴訟輔助人員出庭就案件的專門性問題進行說明，不受舉證時限的限制；復(fù)雜、疑難知識產(chǎn)權(quán)案件，可以向相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)和法律專家咨詢；對于采取其他方式仍難以作出認定的專業(yè)技術(shù)事實問題，可以委托進行技術(shù)鑒定。對知識產(chǎn)權(quán)案件應(yīng)當架構(gòu)“專家陪審員、專家輔助人和鑒定人”三維構(gòu)造的質(zhì)證知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定意見模式。在必要時，可以輔之技術(shù)顧問的咨詢制度。

3.1 司法鑒定人的證據(jù)方法定位

知識產(chǎn)權(quán)案件的鑒定意見是鑒定人利用自己的專門知識或經(jīng)驗對案件事實或其他證據(jù)的解讀或者揭示，借助于此種鑒定將普通人難以理解的技術(shù)性問題轉(zhuǎn)化為大眾化的知識，使法官籍此來發(fā)現(xiàn)案件事實真相，達到準確認定案件事實的目的。“因鑒定意見又是意見，在本質(zhì)上屬于一種推測，只不過因為具有高蓋然性而予以承認，鑒定結(jié)果亦不可避免地不可能完全正確”[3]。鑒定意見是法定證據(jù)種類之一，只要符合法定的要求就應(yīng)當確認其證據(jù)能力，究竟能否對案件事實認定發(fā)揮效力應(yīng)當通過質(zhì)證程序來審查。知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見只有經(jīng)過質(zhì)證查證屬實后，才能作為定案的根據(jù)。鑒定人提供的鑒定意見屬于法定證據(jù)，鑒定人屬于訴訟參與人，在證據(jù)法上具有證人的訴訟地位。但又不同于一般的證人，具有可替代性，與案件有利害關(guān)系應(yīng)當回避，在訴訟中需要保持中立性的地位。

3.2 專家陪審員參與審判的功能

在審理知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官在法律適用上具有權(quán)威，具有是否采用鑒定意見的決定權(quán)。盡管他們不缺乏認知方面的能力，但是對知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見作出科學、客觀、合理和準確的判斷仍感覺能力的不足。司法鑒定人或?qū)＜覅f(xié)助人在技術(shù)性上具有權(quán)威，“如何排除法官與鑒定人互動之阻礙，其實并沒有萬靈藥可以醫(yī)治。[4]”為避免法官成為鑒定人的一個無助的執(zhí)行機關(guān)，在知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見作為案件事實認定的關(guān)鍵性證據(jù)時，法官可以將知識產(chǎn)權(quán)專家吸收為人民陪審員，作為合議庭成員，參加審判活動，在法庭上協(xié)助法官控制、指揮當事人（控辯）對鑒定人發(fā)問以及專家輔助人的質(zhì)問，同時使合議庭對知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見的取舍更具有實質(zhì)性的意義。專家陪審員作為合議庭成員在法庭上的主要功能為：

（1）保證合議庭對鑒定意見進行質(zhì)證控制權(quán)的有效性，特別是對于當事人或?qū)＜逸o助人質(zhì)疑鑒定人超出與知識產(chǎn)權(quán)鑒定有關(guān)的范圍，鑒定人無須對專門性問題說明的時候，合議庭可以發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)專家陪審員的專門知識作用，直接依職權(quán)或根據(jù)對方提出的意見，限制其質(zhì)問行為，使鑒定意見的質(zhì)證真正圍繞著與鑒定有關(guān)的專門性問題展開，發(fā)揮合議庭對庭審活動的控制功能。

（2）專家陪審人在庭審中能夠適時引導(dǎo)鑒定人或?qū)＜覅f(xié)助人將專業(yè)性語言轉(zhuǎn)換為法官（普通人）能夠理解的通常性的語言，從而提高雙方當事人以及合議庭對專門性問題的理解能力，提高庭審的效率，保障合議庭形成對專門性問題的科學的心證，發(fā)揮協(xié)助功能。具有國外技術(shù)裁判員（Referee）的法律地位，其職責是聽取知識產(chǎn)權(quán)專門性問題的辯論后作出評斷，幫助法官認定事實提供協(xié)助。

（3）對于存在爭議或沖突的知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見，專家陪審員可以通過審判程序的質(zhì)證，決定涉及案件事實的專門性問題是否重新鑒定，以免雙方當事人無端地申請重新鑒定，引起不必要的重新鑒定，從而避免延緩訴訟或者造成訴訟的拖延，發(fā)揮合議庭對重新鑒定的決策功能。專家陪審人參加庭審能夠發(fā)揮自己的專門知識的特長，保證在合議案件時發(fā)揮自己優(yōu)勢，但是，也應(yīng)當避免陪審員在法庭合議案件時“陪而不審”現(xiàn)象的發(fā)生。專家陪審人是鑒定意見的審查裁判者，擁有技術(shù)法官功能，具有法官的裁判地位，具有決定取舍鑒定意見的表決權(quán)。

為了避免對知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見的采納或采信被合議庭中的專家陪審員“壟斷”，出現(xiàn)法官過分的依靠專家陪審員，造成知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見的認證形式“合議”而實質(zhì)為專家陪審員一人包攬，專家陪審員在合議庭中具有與其他法官在知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見同等的表決權(quán)。在合議案件中，他還應(yīng)當體現(xiàn)其專業(yè)知識的轉(zhuǎn)化功能，但專家陪審員對自己轉(zhuǎn)化的內(nèi)容的準確性和科學性負責，并承擔相應(yīng)的責任。同時，不得在鑒定意見之外針對鑒定事項提出新的意見，行使控方或者辯方的職能。如果提出這種意見，其意見只能作為判斷鑒定意見的意見，不得作為證據(jù)。

3.3 專家在知識產(chǎn)權(quán)案件中的角色

在知識產(chǎn)權(quán)案件中涉及專門問題除了作為鑒定人的專家外，常常還存在法庭的技術(shù)顧問和專家輔助人。法庭的技術(shù)顧問（Assessor）早期在法庭出現(xiàn)主要是法庭聘請解決涉及習慣法、一般的航海技術(shù)、海損等特殊性問題回答法官的問題，屬于幕后帶有咨詢性質(zhì)的專家，主要對法庭而不對當事人。如在英國民事訴訟程序中，除當事人聘請的專家證人以外，法院還可任命技術(shù)顧問（assessor），技術(shù)顧問就待裁決之技術(shù)事項為法院準備報告或向法院提出建議，以協(xié)助法院處理技術(shù)和經(jīng)驗之事項③參見《英國新民事訴訟法典》第35.15條。。我國在實踐中對疑難案件、鑒定爭議較大而不能確定的案件經(jīng)常使用咨詢專家。如2010年最高人民法院聘請中國科協(xié)11位院士為特邀科學技術(shù)咨詢專家，旨在借助科技團體和專家優(yōu)勢加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護④最高人民法院、中國科學技術(shù)協(xié)會2010在北京簽署了知識產(chǎn)權(quán)司法保護合作備忘錄和《最高人民法院關(guān)于聘任首批特邀科學技術(shù)咨詢專家的決定》?？茖W技術(shù)咨詢專家的作用主要是：為知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策的制定提供宏觀政策咨詢，有利于人民法院更好地發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用；為知識產(chǎn)權(quán)案件中的科技專業(yè)問題提供智力支持，可以為案件的正確處理提供獨立的專業(yè)判斷；為協(xié)調(diào)解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供溝通斡旋幫助。參見楊樹明：《最高法院中國科協(xié)簽署知識產(chǎn)權(quán)司法保護合作備忘錄》，《人民法院報》2010年4月20日。。

而專家輔助人參與審判程序?qū)儆诋斒氯宋械娜耍缪葜V訟參加人的角色。專家輔助人與刑事訴訟代理人相比較，其訴訟地位和權(quán)利的范圍存在一定的區(qū)別。專家輔助人與刑事訴訟代理人雖然均基于當事人委托而產(chǎn)生，具有不得超出委托范圍的約束，但因介入訴訟的方式以及在庭審中作用不同，體現(xiàn)出不同的特點。專家輔助人作為當事人的協(xié)助人，進入訴訟不以委托人的名義進行活動，具有獨立的地位，屬于一種較為特殊的訴訟參與人；其活動僅僅限制在對鑒定意見問題向鑒定人進行詢問，權(quán)利范圍又小于刑事訴訟代理人。

專家輔助人在專門知識上起到了輔助當事人進行訴訟作用，同時也間接地發(fā)揮了彌補法官專門知識判斷鑒定意見上能力的不足。但是，他不同于英美法國家的專家證人，也不同于鑒定人，在一定程度上兼有兩者的功能，是一個頗具特色的訴訟參與人。專家輔助人參與的訴訟主要涉及到協(xié)助當事人質(zhì)疑鑒定意見，從鑒定人的鑒定能力水平，鑒定程序的科學性、鑒定手段和方法科學性、鑒定儀器設(shè)備的有效性以及鑒定可能出現(xiàn)的差錯率等方面對鑒定人提出的結(jié)論以及解釋、說明進行質(zhì)疑，從而彌補當事人專門知識質(zhì)證能力的不足，為法院準確判斷鑒定意見客觀、可靠性提供參考。同時，對認定案件事實起關(guān)鍵性作用的知識產(chǎn)權(quán)的鑒定意見，且存在多個不同鑒定意見的案件，當事人無力委托專家輔助人，人民法院可以為其指定專家輔助人，協(xié)助其詢問鑒定人，保障其詢問權(quán)得到有效行使。

從專家輔助人以自己的名義參加訴訟和法院必要時有義務(wù)為當事人指定專家輔助人來分析，有些類似于刑事辯護人，但又不同于刑事辯護人，負有對涉及知識產(chǎn)權(quán)專門性問題具有說明、解釋的義務(wù)和接受法庭或當事人詢問的義務(wù)，經(jīng)法庭的許可，當事人（控辯）委托的專家輔助人也可以相互對質(zhì)。因此，專家輔助人屬于一種特殊的訴訟參加人，其提供的意見僅僅是對鑒定意見的評價，具有減弱或者增強甚至排除知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見證明力的功能，專家輔助人其質(zhì)疑提出的意見不屬于證據(jù)范疇。即使是專家輔助人提出了一些意見，其意見也不得作為定案的根據(jù)，只能作為判斷鑒定意見是否具有證據(jù)能力以及證明力的根據(jù)，不具有的證據(jù)效力。

另外，在知識產(chǎn)權(quán)專門性問題的解決上其專家不應(yīng)定位于專家證人。因為這些專家在訴訟中沒有證人的性質(zhì)，也不能扮演證人的角色，以免角色混亂出現(xiàn)司法的尷尬或者導(dǎo)致證據(jù)規(guī)則的顛覆。

4 余論

對于知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定意見的法庭質(zhì)證，通過法官在法律層面上的指導(dǎo)，再加上專家陪審員、專家輔助人和鑒定人從專業(yè)方面的相互溝通，能夠打破原有模式法官與鑒定人在知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)上的隔閡，可以從專門知識方面保障鑒定意見的客觀性與科學性，有利于法官認定涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的案件事實和發(fā)現(xiàn)事實真相。同時，鑒定人出庭提供自己的鑒定意見，在法庭上接受當事人詢問，體現(xiàn)了作為證據(jù)方法的功能，為傳聞證據(jù)法則的確立起到了積極的作用。在司法實踐中，有些知識產(chǎn)權(quán)鑒定又涉及多門學科的知識或不同科學領(lǐng)域的結(jié)合，即使是單一著作權(quán)糾紛在鑒定中的運用，也牽扯到其它輔助人員幫助或者協(xié)助的問題，致使鑒定人完全獨立進行所有的知識產(chǎn)權(quán)鑒定活動成為困難。這種涉及到多重事項鑒定需要知識的配合和跨學科技術(shù)的支持，更需要相關(guān)科學技術(shù)領(lǐng)域的專家對一些輔助性鑒定技術(shù)問題進行必要的說明，確實保證鑒定的科學性，鑒定意見的真實性，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實的目的和知識產(chǎn)權(quán)鑒定作為訴訟保障制度的意義。

法庭對知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定意見經(jīng)過質(zhì)證后還存在一些疑慮的，可以組織有關(guān)資深的知識產(chǎn)權(quán)專家進行咨詢，由專家針對存在的疑慮予以澄清。法庭可由法院司法技術(shù)輔助人邀請知識產(chǎn)權(quán)專家針對合議庭在知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見上存在問題提供意見，這些意見不能作為證據(jù)，只能作為合議庭是否采信知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見是否作為定案根據(jù)的參考。但是，我國不宜簡單移植或者采用英美法系國家的專家證人來解決知識產(chǎn)權(quán)的專門性問題，以免與我國證據(jù)規(guī)則不融合出現(xiàn)理論上、制度上的障礙。

[1][德]卡爾.拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：188.

[2]Davie_V_Magistrates_of_Edinburgh_1953[EB/OL].http：//en. wikipedia.org/wiki/2011-08-12.

[3]張麗卿.刑事訴訟法理論與運用[M].臺北：五南出版公司，1990：33.

[4]朱富美.科學鑒定與刑事偵查[M].北京：中國民主法制出版社，2006：33.