刑事訴訟專家輔助人制度的建構

盧建軍

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210046）

刑事訴訟專家輔助人，又可稱為刑事訴訟專家技術顧問，是指在刑事訴訟活動中受被告人、自訴人（被害人）和司法機關委托就鑒定結論涉及到的專門知識提出意見的掌握特定科學理論和專門技術知識的人①《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條稱之為“具有專門知識的人員”，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條稱之為“專業(yè)人員”，新近發(fā)布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》第六十九條稱之為“有專門知識的人”。但法學理論界和司法實務界一般稱之為“專家輔助人”，本文依此通說。。關于專家輔助人參與刑事訴訟活動的問題，雖然我國現(xiàn)行法律制度尚無具體規(guī)定，但在十一屆全國人大常委會前不久發(fā)布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》中已有初步的規(guī)定。

1 建構刑事訴訟專家輔助人制度的客觀必要性

在刑事訴訟活動中為查明案件事實常常涉及到一些專門性的科學理論或特殊性的技術知識，致使常人無法進行正確的認識和科學的評判。為確保這種科學證據(jù)的采納與采信建立在科學的基礎之上，還原科學證據(jù)的科學面目，消解這種“知識鴻溝”給偵查人員、檢察官和法官以及當事人帶來的困惑，必須通過完善訴訟程序機制和健全法律制度來應對科學證據(jù)適用中的這一難題。鑒定結論“這種具有專門性、科學性的特殊證據(jù)，就必須具有相應專門知識的專家協(xié)助，控、辯雙方才能進行有效的質(zhì)證和辯論，并且使科技原理通俗化，法官才能在‘行家里手’們的對話、詮釋中使‘專門性問題’普通化，進而全面認識和理解鑒定結論的內(nèi)容，判斷有無證明力和證明力的大小。所以聘請專家輔助人參與對鑒定結論的審查和判斷，是正確采納鑒定結論的必由之路。[2]”

1.1 建構刑事訴訟專家輔助人制度是鑒定結論的可能有錯性決定的

鑒定結論的產(chǎn)生必須依賴于掌握專門知識的人。然而，“作為擁有專門知識的人，一方面專家可以正確運用自己掌握的科學知識和經(jīng)驗，對事實認定者感到不明確的數(shù)據(jù)進行合理的拼合或解釋，幫助事實審理者理解證據(jù)或確定爭議事實。另一方面，專家也可能誤用科學原理和技術方法而形成錯誤的判斷，誤導事實認定者（包括法官、陪審團成員）作出錯誤的判斷”[3]。在鑒定結論作為科學證據(jù)倍受到推崇的新形勢下，如何防止“偽科學”證據(jù)或“冒牌專家”的鑒定意見進入刑事司法程序是我國刑事司法制度必須慎重處理的重要問題。建構完善的刑事訴訟專家輔助人制度就可以有效糾正鑒定人員的錯誤判斷，防止刑事司法人員采信錯誤的證據(jù)，促使刑事司法活動符合正義的基本要求。因為“由專門知識的專家輔助人在庭審上代表辯方與控方的鑒定人針對鑒定結論進行對質(zhì)和辯論，不僅可以切實解決專業(yè)壟斷、暗箱操作的問題，達到真正意義上的去偽存真，而且能夠制約法官對證據(jù)取舍的任意性，彌補法官專業(yè)知識的不足，幫助法官確認證據(jù)”[4]。

1.2 建構刑事訴訟專家輔助人制度是刑事訴訟活動自身特殊性的根本要求

相對于民事訴訟活動和行政訴訟活動而言，刑事訴訟更具特殊性，刑事訴訟活動的結果社會影響更大，涉及到當事人的權益也更具根本性和重要性。這決定了在刑事訴訟活動中，對證據(jù)內(nèi)容和證明標準的要求更加嚴格。鑒定結論是刑事訴訟活動常常使用的證據(jù)種類，為了適應刑事訴訟對證據(jù)更高和更嚴的要求，必須通過構建合理的刑事訴訟專家輔助人制度來達到這一目標。

總之，建構完善的刑事訴訟專家輔助人制度對于保障基本人權、促進刑事司法機關有效查明案件事實和保證刑事司法結果的公正性等都具有十分重要的作用。盡管，十一屆全國人大常委會以征集意見稿的形式發(fā)布的《刑事訴訟法修正案（草案）》中已涉及到了專家輔助人的問題，但規(guī)定的十分簡單②《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》只是在第六十九條中做了規(guī)定，具體內(nèi)容為：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”，還需要理論界和實務部門就建構我國刑事訴訟專家輔助人制度的相關問題進行更加細致深入地探討，以保證該制度在刑事司法實踐中真正發(fā)揮其應有的作用，實現(xiàn)其應有的功能。

2 刑事訴訟專家輔助人的法律屬性

刑事訴訟專家輔助人的法律屬性，是設立刑事訴訟專家輔助人權利和義務的依據(jù)，也是確定其法律責任的基礎。對于刑事訴訟專家輔助人的法律屬性，此次發(fā)布的《刑事訴訟法修正案（草案）》規(guī)定的是“作為證人出庭”，但在學理上卻有人對此表達過不同的看法。有人提出：專家輔助人的身份具有二重性：一方面，具有當事人的證人身份；另一方面，又具有類似于當事人的律師身份，這特別體現(xiàn)在，“具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”[5]。還有人主張“法律應當賦予專家輔助人獨立的訴訟地位，……其獨立的訴訟地位表現(xiàn)在其工作的輔助性和專家身份的獨立性”[6]。

事實上，上述規(guī)定和看法都沒有對專家輔助人在訴訟中的法律屬性做出準確的定位。刑事訴訟專家輔助人的法律屬性是由其在刑事訴訟活動中所處的地位和所起的作用決定的。依照證據(jù)學理論和我國訴訟法律制度的規(guī)定，證人是指以其親身感知的案件事實向司法機關進行陳述的當事人以外的其他人，在訴訟中的功能是向司法機關呈現(xiàn)案件的客觀事實，其主要的作用在于解決案件的真實性問題；律師和受委托的其他訴訟代理人，是受當事人委托，為維護當事人的權益代理當事人參與訴訟活動的一方主體，其主要功用是為委托人提供法律上的幫助和服務，其存在的根本價值在于維護委托其的當事人的權益。

專家輔助人在刑事訴訟活動中，既有幫助當事人與偵查人員、公訴人員和審判人員查明案件事實真相的因素，又有為當事人與偵查人員、公訴人員和審判人員提供服務的因素，但就其根本來說專家輔助人在刑事訴訟中的法律性質(zhì)既不同于一般證人也不同于訴訟代理人或辯護人，僅僅是幫助委托的當事人和司法機關審查鑒定結論真?zhèn)蔚妮o助人。其工作方式主要是通過自己的專業(yè)知識對鑒定結論進行評判和在法庭上就鑒定結論有關的事項對鑒定人及其他專家輔助人進行質(zhì)詢。由于他要么是幫助當事人在法庭行使對鑒定結論的質(zhì)詢權，要么是幫助偵查人員、檢察官和法官完成對鑒定結論的審查權，決定了他在訴訟活動中不是一方獨立的訴訟主體，僅是一種附屬性的訴訟參與人。

雖然《刑事訴訟法修正案（草案）》中規(guī)定了“有專門知識的人作為證人出庭”，但其運用的前提和條件與一般證人又有很多的不同。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”這意味著一般證人在通常情況下必須出庭作證并接受質(zhì)詢，即便是因特殊情況未能出庭的，其證言也必須經(jīng)過法庭質(zhì)詢才能進入訴訟程序被采用。而《刑事訴訟法修正案（草案）》中規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這正是其附屬性地位的具體體現(xiàn)，因為沒有相關人員的“申請”環(huán)節(jié)，專家輔助人是不能參與到刑事訴訟程序中來的，這與證人原則上必須到法庭接受質(zhì)詢有著根本的區(qū)別。當然這一體現(xiàn)也主要是形式上的，而真正決定其附屬性訴訟參與人地位的還是其在參與刑事訴訟活動的功能，即專家輔助人參與刑事訴訟活動的功能主要在于幫助當事人和司法機關審查鑒定結論的真?zhèn)巍?/p>

3 刑事訴訟專家輔助人的資格限定

刑事訴訟專家輔助人的資格，是指在刑事司法活動中相關人員接受當事人或司法機關的委托，參與刑事訴訟活動，幫助當事人或偵查人員、公訴人員和審判人員審查鑒定結論，并在刑事司法活動中就鑒定結論涉及到的專門性問題質(zhì)詢鑒定人員所應當具有的能力。刑事訴訟專家輔助人的資格應當從實質(zhì)和形式兩方面做要求。具體來說，實質(zhì)性要求是指有資格接受委托并成為刑事訴訟專家輔助人的人應當掌握相應的科學理論知識或特殊的專業(yè)技術知識。形式性要求則主要是指有資格接受委托成為刑事訴訟專家輔助人的人員必須經(jīng)過法定的職權部門依照法律法規(guī)規(guī)定考試考核合格后取得相應的職業(yè)資格證（執(zhí)業(yè)許可證）。限定刑事訴訟專家輔助人的資格主要目的在于從制度上保障專家輔助人能充分有效地履行職責，保障偵查人員、公訴人員和審判人員能及時有效地查明案件事實和保障當事人充分行使訴訟參與權。

在司法實踐中，還應當根據(jù)委托主體的不同屬性來限定刑事訴訟專家輔助人參與訴訟資格的條件。對于被告人（犯罪嫌疑人）和刑事自訴人（被害人）委托的專家輔助人，應當只做實質(zhì)性的要求即可，即只要求專家輔助人掌握一定程度的專業(yè)理論知識或?qū)ｉT技術知識。對偵查機關、公訴機關和審判機關委托的專家輔助人應當遵循資格法定的原則，既要做實質(zhì)性的要求也要做形式性的要求，即必須由司法鑒定管理機關（或行業(yè)組織）認定的取得相應的職業(yè)資格證并在鑒定專家名冊中的專業(yè)人員擔任。之所以在刑事司法活動中區(qū)別不同委托主體來分別確定專家輔助人的不同資格，其根本原因在于委托專家輔助人幫助其參與刑事訴訟，對于當事人來說是其行使訴權和其他具體訴訟權利的具體表現(xiàn)形式，在本質(zhì)上屬于當事人權利的范疇。權利的屬性決定了當事人是否行使該項權利以及如何行使該項權利由當事人自主決定，國家不應該過多干預。而偵查機關、公訴機關和審判機關委托的刑事訴訟專家輔助人是刑事司法人員的專家顧問，其目的是幫助偵查人員、公訴人員和審判人員履行審查鑒定結論意見的合理性和準確性進而查明案件事實真相的責任，必須以客觀事實為根據(jù)，追求案件的公正處理為目標。如果專家輔助人不具有相應的能力，必然使偵查人員、公訴人員和審判人員失去了一次查明案件事實真相的重要機會。因而，司法機關委托刑事訴訟專家輔助人是在幫助司法機關履行查明案件事實真相的責任，必須嚴格依法進行。

另外還需要特別強調(diào)的是，司法機關委托的刑事訴訟專家輔助人除要具備上述的實質(zhì)性要件和形式性要件外，還必須是與案件或者案件當事人沒有任何利害關系的人。因為在刑事訴訟活動中被告人（犯罪嫌疑人）、自訴人（被害人）委托專家輔助人主要目的是為了維護自身的權益，他更傾向于委托或聘請與自己親近的人或自己信賴的人，以便于能夠更加充分地幫助他。偵查機關、公訴機關和審判機關委托刑事訴訟專家輔助人的根本目的是協(xié)助司法人員甄別已經(jīng)形成的鑒定結論的真實性和有效性，這決定了司法機關委托的專家輔助人必須具有獨立和中立的身份，而且在實際工作中也只能忠于事實，不能帶有任何傾向性。

4 刑事訴訟中可以接受專家輔助人幫助的主體范圍

依照我國現(xiàn)行法律制度的規(guī)定，訴訟專家輔助人制度只適用于民事訴訟和行政訴訟中，而且也只有這兩類案件的當事人才有資格委托專家輔助人參與訴訟，但從案件的性質(zhì)和訴訟專家輔助人參與訴訟的現(xiàn)實意義來看，刑事案件以及參與刑事案件的所有訴訟主體（包括當事人以及偵查機關、公訴機關和審判機關等）更需要專家輔助人的幫助。在刑事訴訟中，應當賦予當事人與司法機關都具有委托專家輔助人的權利，以便于通過專家輔助人對當事人與偵查人員、公訴人員和審判人員提供專業(yè)幫助，判定鑒定結論的可靠性，確定案件真相。特別是在某些情況下，鑒定結論成為案件的重要證據(jù)甚至是關鍵性的證據(jù)時，由于受知識結構的限制，偵查人員、檢察人員和審判人員及當事人均欠缺對案件中技術性證據(jù)進行審查判斷的能力，很難對鑒定結論做出科學的認識與判斷，直接影響到訴訟活動的正常進行和案件的公正處理。此時，更需要訴訟專家輔助人參與刑事訴訟活動。

盡管，本次《刑事訴訟法修正案（草案）》只是規(guī)定了：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”對于刑事訴訟中可以委托專家輔助人并接受其幫助的主體范圍沒有做明確的界定，但是從上述規(guī)定隱含的內(nèi)容或者說如果對上述規(guī)定做更具體的解釋，其中應該包含在刑事訴訟中當事人及其司法機關都有權委托專家輔助人接受幫助的內(nèi)容。

5 刑事訴訟專家輔助人參與訴訟的時間

刑事訴訟專家輔助人參與訴訟的時間因委托人不同而不同。刑事公訴案件的被害人，由于既不承擔控訴犯罪的職能，也不承擔辯護的職能，原則上沒有對案件涉及到的刑事訴訟部分的鑒定結論進行審查的權利，但在其附帶提起民事訴訟的過程中，如果對鑒定結論有異議可以委托專家輔助人判斷附帶民事訴訟部分涉及到的鑒定結論的真?zhèn)巍Ｐ淌伦栽V案件的原告（被害人）可以隨時委托專家輔助人對訴訟中涉及到的鑒定結論的真?zhèn)芜M行評判。

被告人（犯罪嫌疑人）委托專家輔助人審查鑒定結論屬于其行使辯護權的范疇，在實踐中主要是與辯護人員共同進行的（專家輔助人主要是通過審查鑒定結論的真?zhèn)螌Π讣氖聦嵃l(fā)表看法，而辯護人員主要是對案件的法律性質(zhì)提出自己的辯護意見）。因而，委托專家輔助人參與訴訟的時間應當與法律允許其委托辯護人員參與訴訟的時間相同。

偵查機關在辦理刑事案件的過程中可以根據(jù)需要隨時委托專家輔助人判斷鑒定結論的真?zhèn)我源_定案件的性質(zhì)，原則上在立案、開展偵查的過程中都可以委托專家輔助人。檢察機關在審查起訴時，可以根據(jù)需要隨時委托專家輔助人判斷鑒定結論的真?zhèn)我耘卸ò讣氖聦嵳嫦唷徟袡C關在審理案件的活動中也可以根據(jù)需要隨時委托專家輔助人判斷鑒定結論的真?zhèn)我源_定案件的事實情況。因為專家輔助人存在的根本目的在于幫助相關人員查明鑒定結論的真?zhèn)危瑢＜逸o助人參與刑事訴訟活動的時間取決于使用鑒定結論的時間。偵查機關為查明案件的性質(zhì)，通常在立案、偵查的過程中需要對某些專門性問題委托專家進行鑒定并以此作為其工作的主要依據(jù)，這就必然要求專家輔助人也要隨其跟進。檢察機關在審查起訴時和審判機關在審理案件的活動中可以隨時委托專家輔助人理由也在于審查起訴時和在審判過程中隨時涉及到鑒定結論的使用。

6 刑事訴訟專家輔助人參與訴訟活動的法律后果和法律責任

由于刑事訴訟專家輔助人對鑒定結論提出的意見，并不必然要產(chǎn)生一定的法律后果，因而也并不必然會導致一定法律責任的承擔，其意見是否被采納完全取決于意見內(nèi)容的性質(zhì)以及委托人的意愿。刑事訴訟專家輔助人對司法機關就鑒定結論發(fā)表的意見，偵查人員、公訴人員和審判人員應當在綜合考慮其他相關證據(jù)和案件基本情況的基礎上來判定，如果確定專家輔助人的意見符合科學理論、專業(yè)知識和客觀事實時必須予以采納。刑事訴訟專家輔助人對被告人（犯罪嫌疑人）、刑事自訴人（被害人）的意見由他們根據(jù)自己需要來確定是否采納，如果他們覺得采納專家輔助人的意見會對其導致不利的后果時，他們有權利放棄專家輔助人就鑒定結論提出的意見，也有權利不給司法機關呈現(xiàn)專家輔助人的意見。

當然，也并非刑事訴訟專家輔助人的任何行為都不會引起法律責任的承擔。如果刑事訴訟專家輔助人怠于履行自己的職責，因其故意或重大過失的過錯行為致使當事人的合法權益無法得到有效保障，致使司法機關的司法活動受到重大影響，應當依照委托合同的約定和相關的法律規(guī)定承擔一定的賠償責任。如果專家輔助人在刑事訴訟活動中違背其職責要求和職業(yè)倫理規(guī)范，有意違法協(xié)助被告人（犯罪嫌疑人）和刑事自訴人（被害人）偽造證據(jù)或者銷毀證據(jù)就會因其妨害正常司法秩序、擾亂司法機關的正常工作而受到法律追究。如果故意幫助偵查人員、公訴人員和審判人員在刑事司法活動中徇私枉法、濫用職權也會因其與司法人員共同構成瀆職的違法違紀行為而受到法律的懲罰和紀律的懲戒。

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