論民事訴訟中專家輔助人的法律定位

趙杰

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210046）

司法鑒定意見是對訴訟中涉及的專門性問題的檢驗和解答。它不僅是對行為與結果之間關系的斷定，同時又負有檢驗其他證據真偽的功能，在訴訟證明中常占據核心地位，直接影響審判結果，故被稱之為“證據之王”。然而，鑒定意見的準確性卻并沒有擔當起證據之王的美譽，表現在反復鑒定、多頭鑒定和沖突性鑒定意見等問題的不斷發生，影響著法官對訴訟事實的正確認定，甚至導致錯誤的判決，從而引發當事人上訪、鬧事，成為影響社會不穩定因素。為解決鑒定意見可靠性問題，我國嘗試在民事訴訟中設置了專家輔助人制度，旨在通過強化庭審質證程序，依靠第三方專業人士對鑒定意見的審查來提高審判質量。但縱觀司法實踐，由于我國在實行這一規定時，有關專家輔助人的稱謂、訴訟地位、意見的定性以及責任的承擔等問題，沒有詳細的規定，而法學理論界對此也未作深入探討，各地法院適用這一規定時感覺難以把握，對專家輔助人的意見如何采信也缺乏依據，特別是與現有法律存在沖突以及不銜接的問題，更是適用的主要困難，專家輔助人制度并沒有發揮出期待的功能。

1 我國專家輔助人的來歷

專家輔助人并不是法定名詞，2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。”對 “具有專門知識的人員”，學界將其定義為 “專家輔助人”。這樣的定義最早由誰提出并不確切，在《民事訴訟證據司法解釋的理解與運用》一書中，對專家輔助人作了這樣解釋：“專家輔助人——是指在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，根據當事人的聘請并經法院準許，出庭輔助當事人對訴爭的案件事實多涉及的專門性問題進行說明或發表意見和評論的人”[1]。由于該書由最高法院民事審判庭所編寫，其獨有的權威和影響力奠定了這一稱謂。從學者的文章中可以看出之所以贊同這樣稱謂，一是因為專家的稱謂比較具有權威性，更能表達對聘請人員的專業性要求；二是有別于英美法系的“專家證人”，雖然專家輔助人是借鑒英美法系專家證人的模式，用于強化當事人的舉證和質證力量，但我國學者通常認為專家輔助人與英美法系的專家證人還是有明顯的區別[2]；三是有別于大陸法系的“技術顧問”或“技術專家”，因為技術顧問屬于法官輔助人，且并非由當事人選聘；四是與我國現行的司法鑒定人相區別，雖然鑒定人在資質上也符合具有專門知識的要求，但該條規定意義上的專業人員恰恰是特指本案鑒定人以外的專業人員。由此可見，專家輔助人的稱謂并不是簡單給予一個代號，而是希望能恰如其分地反映其應有的訴訟地位和功能。那么這一稱謂是否恰當呢？筆者對專家輔助人的稱謂還是存在個人看法，這將在后面進行說明，只是為了理解的方便，姑且還是稱為專家輔助人。

2 專家輔助人對訴訟改革理想的承載

隨著科學的發展，技術門類分化趨向細致，社會生活中專業問題無處不在，人們對專家的依賴已經成為常態，而訴訟中科學證據證明力的強悍與對科學證據審查力的羸弱形成鮮明反差，非常需要符合法律規范的專業人員來平衡這種落差。

2.1 推動訴訟向當事人模式轉化

《規定》是2002年出臺的，當時的訴訟模式還是比較強調職權主導型，當事人對鑒定事項和鑒定機構的選擇權非常有限，民事訴訟鑒定業務也主要是由法院自己包攬，這種自審自鑒的鑒定意見幾乎擁有絕對的采信率，當事人對于這種帶有職權性鑒定意見如果存有異議，也無法通過質證予以反駁，因為缺乏權威的力量與之抗衡，這顯然與民事訴訟應由當事人主導的發展趨勢不相符，也容易導致錯案的產生。專家輔助人的出現，讓當事人擁有法律意義上的科學外援，至少質證有了實質的意義。

2.2 提高鑒定意見的質證效率

我國法律規定證據必須經過法庭質證才能予以采信，鑒定意見沒有預設證明力。這本來是控制鑒定結論質量的有效審核程序，也是確認是否有必要重新鑒定的審查決定環節，但由于所需鑒定的內容涉及專業，專業的難度對參與審核的當事人、法官乃至律師幾乎成為不可逾越屏障，他們的審查根本觸及不到鑒定結論形成依據、科學原理和實證概率等影響結論的本質問題[3]。鑒定本身就是一個復雜的認識過程，對這個過程的影響因素很多，任何因素的走偏都可能導致鑒定結論出錯，質證環節的審核能力失控，使得許多錯誤的鑒定結論被順利使用，這也是許多案件糾結在鑒定結論上，形成多次鑒定仍然無法判決的重要原因。不論是重新鑒定或者不予采信，法庭都需要具有權威性的理由，這個理由應當由與鑒定人專業能力相當甚至更高端的專家表達才有說服力。作為經常出庭接受質證的鑒定人，筆者深切感受到專家輔助人與非專業人士的差別，一般的質證可以說至少95%以上的提問都圍繞鑒定結論的基本程序和表面形式進行，根本達不到通過質問進行查證的效果。但是專家輔助人的參與，提問直擊問題的核心，可以準確發現問題所在，并及時向法庭指出。

2.3 彌補現行鑒定制度的不足

我國是典型的鑒定權管理模式，鑒定機構要先行審批才能開展鑒定業務，專家必須要有經過審批的鑒定資質才能對專門性問題作出鑒定。鑒定是利用科學技術對未知事物的認識過程，鑒定技術不是獨立的技術種類，只是對現有科學技術的利用，這就注定鑒定技術發展永遠滯后于科學技術的發展。僅依靠已經被批準的鑒定機構所擁有的鑒定技術，是不可能覆蓋訴訟涉及專業證據的全部，將會有眾多無法解決的專業問題影響審判。科學難題需要有專業人員給出科學的結論，需要將復雜問題簡單化。專家輔助人設立正是對我國現有鑒定權模式下管理制度的補充，當訴訟中的專業證據尋找不到擁有鑒定資格的司法鑒定人時，仍然可以通過尋求專家輔助人的幫助來解決訴訟中的專業問題。

2.4 為法官采信鑒定意見提供幫助

法官對證據的采信是建立在當事雙方充分質證的基礎上，缺乏有效的質證無法保證采信的質量。雖然專家輔助人是一方當事人聘請，可能存在主觀上的傾向，但對鑒定意見的質證仍然要依靠科學依據來說服法官，專家的審核往往能直擊鑒定意見的核心，更有利于法官從不同的視角通過比較方式審核鑒定意見，從而真正實現裁量上的自由心證。

2.5 強化對鑒定機構和鑒定人的監督

因為專業的緣故，對鑒定機構和鑒定人的監督幾乎成為真空，完全依靠鑒定部門和鑒定人的自律。缺乏有效監督，錯誤的鑒定得不到糾正，不規范的鑒定行為難以被發現，甚至鑒定人的違法犯罪行為都能輕易得逞，其后果直接影響司法公正的實現。通過專家輔助人的視角，以內行人看內行的方式發現并指出問題，促使鑒定機構和鑒定人規范自身行為，嚴格程序管理，提高鑒定意見的準確率，也有效防止違法鑒定的發生。

3 專家輔助人制度適用的現實困境

理想與現實總是存在距離，專家輔助人制度目前并不受審判者的歡迎。設想一下，鑒定意見本來就是通過法律程序將專業問題的審查分包給鑒定人，增加專家輔助人，無疑將已經解脫的負擔再攬回來。更令審判者為難的是專家輔助人的法律地位沒有得到確認，即使想用也受限以下難題：

3.1 專家輔助人的訴訟地位

由于法律沒有明確說明專業人士的法律身份是訴訟參與人中的哪一類，是律師特聘的專業輔助助理，還是屬于當事人申請出庭的證人。身份不明即意味著參與訴訟的權利義務也不明確，這種不明確對專家輔助人使用帶來麻煩。如果是專業助理，并不需要法庭審核批準，只要向法庭備案即可，但法律對專家輔助人不是這樣規定的。如果是證人，顯然與我國關于證人的概念相違背，而且諸多學者也堅決否認專家輔助人的證人角色。由于訴訟地位不明，司法實踐做法也比較混亂，有的將其看成證人，在開庭時回避，只有涉及到相關問題時才出庭；有的將其視作鑒定人，不能發問只能回答；還有的認為專家輔助人的發言不屬于質證而是辯論，規定只有進入法庭辯論時才可以發言，不一而足，皆屬于對其訴訟定位認識多樣性的表現。

3.2 專家輔助人意見的效力問題

訴訟地位帶來的另一個連鎖問題就是專家輔助人意見的屬性。從歸屬上看，我國的法定證據種類為七種，既然學者都認可不是證人，所陳述的內容自然不能屬于證人證言；因為不具備我國法學理論與實踐認可的鑒定意見形式，當然也不能屬于鑒定意見，由此排除了專家輔助人意見的證據屬性。如果將其視為律師的專業輔助人，倒也符合在法庭進行陳述和質證的設置要求，但其發表的言論只能是辯論意見，對待證事實的判斷并不具備證據的證明力，也不具備鑒定意見對證據的審查效力，對法官自由心證的影響力也可忽略不計。退一步說，即使專家輔助人對專業問題的陳述權威透徹，對鑒定意見的質疑足以推翻，法官也因其不具備法定證據身份而難以采信。正如某位學者所言，“一方當事人聘請的鑒定人所作的鑒定結論是證據，而另一方當事人聘請的訴訟輔助人發表的看法則是不能作為證據的意見，以意見對抗證據，如同用長矛對步槍，不需開戰就可分出高低輸贏”[4]。

3.3 專家輔助人的資質問題

傳統語義上的專家應當是學術權威。但學術權威是以職稱學歷來評價，還是以研究成果數量來考評，讓魚類專家去鑒定老虎腳印真偽事件的發生并不奇怪，是大眾崇拜權威心理投射在現實中的反映。這種簡單化的考評習慣不可避免被帶入到訴訟中，成為被認可的經驗法則。即使是擁有一定頭銜的專家，是否足以與經過司法行政審批過的專家對壘，法官是否愿意冒著被大眾質疑的風險去采信意見？這是一個追逐權威的時代，既然法庭有權同意聘請專家輔助人，資質的考評就要有標準。現在許多法庭許可的專家輔助人，首先要出示鑒定人證書或者是相關的執業證書，如醫師證、監理證等，甚至要求職稱必須高于鑒定人。問題是專家輔助人的資質審查應當是由法庭審查決定，還是通過庭審質證程序來決定，因為專家輔助人意見的證明力自然會與其資質綁定，稱為質證的內容，增加職權化審批程序顯然無助于專家輔助人制度的實施。

3.4 專家輔助人的立場問題

這個問題雖然提及的人不多，卻是適用過程中普遍存在的疑問。通常認為專家輔助人應當恪守科學工作者的職業道德，以科學為依據客觀真實地表達對爭議事實的分析意見。按照現有稱謂，專家輔助人功能的核心當然在于輔助，輔助當事人或當事人的訴訟代理人，將事實證明向利己的方向發展，作為單方受聘的專家輔助人，不能免俗要受經濟規律制約，當然當事人也不會花錢聘個倒戈的。問題是專家輔助人提供的是辯論意見還是對證據事實的技術分析，眾所周知，客觀、中立是言詞證據可信度的保障，專家輔助人不僅缺乏鑒定人的中立公正，其濃厚的輔助色彩，連證人應有的客觀性都無法保障，其意見當然無法與鑒定意見抗衡。

3.5 專家輔助人的法律責任問題

法律人皆知“無責任即無法律”，在法庭上發言，當然要為自己的言論負責，專家輔助人參與到核心事實的審查和論證中，可能影響到審判結果，責任理當重大。問題的關鍵是承擔何等責任和怎樣承擔。責任應當與權利對等，如果將其視為證人，承擔虛假證言的責任，證人不能參與質證與辯論，責任范圍不足以覆蓋其行為；如果視作鑒定人，沒有鑒定人的權利，不是與法律相關的執業者，卻要承擔一樣責任，法理上沒有依據。目前的現實是，專家輔助人究竟應當承擔何等責任，并沒有法律規定及相應的司法解釋，對于法律尚未約束到的人，法官不予以采信其意見顯然是個最安全的選擇。

4 專家輔助人適用困境的探析

雖然表面上看專家輔助人制度適用困難主要是現有的法律規定過于粗疏，有許多問題尚未解決，當訴訟各方對該條規定理解產生沖突時缺乏解決依據。事實上，筆者認為，問題的根源在于對該條規定的解讀過于簡單，沒有厘清每一項規定中專業人員的差別及其擔當的功能，將其簡單籠統的定位，由于定位的不準，自然無法將其與現有法律正確的銜接，導致諸多看似障礙的問題產生，制約了該項規定的有效適用。

4.1 對《規定》中專業人員功能的解讀

4.1.1 對專業問題的解答

就案件中涉及到的專業問題，依據專家輔助人的學識和經驗，解答法庭審判方及雙方當事人的提問。這樣狀態的形成，通常是因為案件涉及到的問題已經超越普通司法鑒定技術覆蓋的領域，在現有條件下無法形成合乎訴訟法要求的鑒定意見，從而采取專家意見的形式。專家意見也參照鑒定意見審查模式，通過出具意見的人出庭接受各方質詢，來確認其證據效力。

4.1.2 就專業問題展開辯論

這樣狀態形成的前提是當事人雙方對案件涉及的專業問題認識上有分歧，各自的觀點都有一定的科學依據，雙方都申請了專家輔助人出庭支持己方的觀點，法庭同意雙方專家輔助人同時出庭，就沖突的意見提出自己的支持依據或者駁斥對方意見的依據，法庭在充分聽取雙方辯論意見的基礎上，對專家意見做出最終的采信。

4.1.3 對鑒定意見進行質證

鑒定意見雖然是依據科學原理得出，但并非就一定與事實真相相符，作為夾雜著人的主觀判斷的意見，難免會有認識上的誤區。這樣的狀態出現往往是鑒定意見不利一方的當事人對結論不認可，但要動搖鑒定意見，自身缺乏專業的說服力，通過聘請專家輔助人參與質證，發現鑒定過程中存在的錯誤，以達到推翻鑒定結論或申請重新鑒定的目的。

4.2 產生困境的主要原因歸納

從前面的功能分析中，我們可以很容易的看出專家輔助人其實是承擔了兩種角色：一是就專門性問題接受詢問的專業人員；這實質上是鑒定人的補充，用來解決鑒定權主義模式下鑒定機構覆蓋面過窄的問題。即如果在現有的鑒定人中找不到能解決此專業問題的人，那就尋找具有能力但未經司法行政審批鑒定資質的專業人，他們出具的報告往往以檢驗報告、分析意見的形式出現，我們姑且稱之為準鑒定人，他們出庭接受詢問也類似鑒定人出庭接受質證。第二是用來輔助當事人或訴訟代理人對專業問題進行辯論的人，對不利于己的意見或鑒定結論，通過對專業上存在問題的發現，據理予以反駁，當然也可以直接發表對對方不利的專業意見，這比較符合通常語義下的輔助人角色。

按照我國現行訴訟制度，這兩種角色彼此是不能混淆的，有所為必然有所不為，一個人不能在同一案件中既扮演鑒定人的角色又發揮對當事人的輔助功能。第一，鑒定人的中立義務與輔助人的對當事人利益維護義務存在沖突，如果鑒定人中立性喪失，作為專家意見的證據屬性也將喪失。即使是準鑒定人，也同樣應當遵循鑒定人超然于案件利益之外的立場，尤其是法律規定的回避義務同樣應當遵守。第二，兩種角色的委托要求不同，鑒定人雖然是當事人委托，卻是法院居中具體操作，避免了一方當事人施加不良影響的可能，而專家輔助人則是一方單獨選任，無法排除可能產生偏頗的影響因素；第三，意見的表達要求不同，鑒定人意見或者是檢測報告都必須是書面的，有著相應的規范和要求，即使是形式上的瑕疵也可能影響法律效力，輔助人言論通常表現為庭審記錄，并不過度苛求數據或依據的準確；第四，權利上的不同，即使是準鑒定人，如果要做出準確的結論，必須保證其有權獲得鑒定所需的全部資料，包括對某些證據的毀損，而作為輔助人，可能更多的是來自一方的信息和資料，無權要求對方提供配合；第五，法律責任也有區別，鑒定人如果發生錯誤，對當事人可能構成侵權，而輔助人作出不利的陳述與當事人則只是構成違約關系。

總之，用一個名稱概括兩種不同的角色，而且還是相互沖突的角色，在理解上存在分歧，在訴訟定位上存在誤差，在法律適用上存在沖突，這一切的出現也就不難解釋，所以不論是參照適用證人規定還是參照訴訟代理人的規定，都無法解決適用上法律沖突的問題。

5 對具有專門知識人員的正確定位

作為法律的補充規定，在一個法條中出現兩個條件相同訴訟定位不同的人并不奇怪，正是由于定位的不同，法律沒有簡單的將其稱為專家輔助人，而是用法條具體解釋各自的訴訟功能。問題是我們的概括性稱謂沒有實現直白表達的理想，反而引發諸多認識上的錯位，至少這表明專家輔助人的稱謂并不合適。那么我們是重新選擇一個稱呼來恰如其分的反映其應有的訴訟地位和功能，還是根據不同的功能對專業人員使用不同的稱謂。筆者認為，鑒于前者產生的誤導，已經表明單一稱謂是失敗的做法，用不同的稱謂更能反映專業人員的功能，還有利于修正以往帶來的錯誤認識。

5.1 對于只出庭說明情況接受詢問的專業人員建議稱之為專家證人

這樣做的理由是：一是專家證人定位于證人，符合法律要義，雖然與傳統語義上證人有所不同，但有了特定指向，也就排除發生簡單混淆的可能，而且作為證人，也符合我國法定的證據形式，法庭對專家證人意見的審查，不至于再糾結于證據能力，只需要對證明力進行探討，專注于事實問題的解決。在刑事訴訟修改意見征求稿中，也提出將專業人員的意見視為證人證言，這也就明確說明如果不能將其納入證據種類，問題就得不到根本性解決；二是專家證人的稱謂排除了輔助的成份，關于其立場的爭議和由此引發的效力問題都可以得到解決，與鑒定人立場越相近，其意見的證據能力也就越強，少了適用的障礙，才能真正實現立法的原意，用這一補充規定覆蓋現有鑒定人所不能解決的科學難題；三是定位為專家證人，專家的資質審查可以與鑒定人資質審查相參照，對專家的委托也可以參照委托鑒定機構鑒定的模式進行，雖然是一方出資，也要法院進行審查，防止成為一方的雇傭證人，這樣通過與現行法規相銜接，減少適用上沖突。在出庭管理上，可以參照鑒定人出庭規定。其實，大陸法中的鑒定人與證人通常都作為一種廣義上的“人證”來看待[5]，在立法上，凡對鑒定人無特殊規定的，一般都適用于證人的規則。實際上，即使是英美法系國家的證據法對專家證人與一般證人也是明確劃分并規定在不同條款中的[6]。其實從我國《規定》對專業技術人員法庭對質的程序設置中，可以明顯看出英美法系專家證人的身影，這項規定本身就是對英美法系證據制度的合理借鑒，通過強化當事人的主導功能，弱化職權鑒定模式對訴訟結果產生的影響，也彌補鑒定權主義管理模式下帶來的鑒定內容覆蓋面過窄的缺陷，使審判結果更容易為雙方當事人所接受。既然專家證人制度我們都可以接受，為什么不能再借鑒英美法系對專業人員的稱謂呢，況且，與我們現行法律并不會產生實質上的沖突。

5.2 對于代表一方當事人發表意見參與質證的人可以稱之為專家輔助人

這樣稱謂的主要理由是：一是比較真實的反映其訴訟地位和工作目的，提示法庭重點關注其專家身份，無需過度苛求其立場問題及帶有傾向性的表述；二是可以將其視為訴訟代理人的專業助理，參照訴訟代理人的要求進行管理，同時也享有與之相應的權力和義務，當然其與當事人之間的關系也是依靠雙方之間訂立的合同關系來調整，法庭無需關注是否存在交易行為；三是責任的承擔也有了參照，可以維護當事人的合法利益，但不得利用專業進行虛假陳述，或者有意誤導審判者得出錯誤的結論，法律對訴訟代理人的要求同樣也適用專家輔助人。當一切能與現行法規銜接，適用就不再是問題。當然，也有學者認為英美專家證人的訴訟角色本身就包含專家輔助人的全部內容，只是因為在大陸法系與鑒定人制度混用，才需要用專家輔助人稱謂與大陸法系“技術輔助人”制度銜接，以示區別[7]。筆者認為典型大陸法系輔助人制度實際上是法官輔助人，也并非由當事人聘任，與我們現行的專家輔助人有著質的區別，正因為與我們的鑒定制度混用，才有必要逐一區別，不是簡單的照搬專家證人的稱謂。

明確訴訟專家輔助人的地位。有學者建議將專家輔助人定義為——特殊的訴訟參與人[4]。因為就目前法律規定的分類，不論是將專家輔助人歸類為鑒定人、證人等訴訟參加人，還是算作訴訟代理人，都不能反映其獨立的屬性。筆者也認為只有將專家輔助人定位成特殊的訴訟參加人，行使相對獨立的權利，才能保證其中立屬性，忠于科學和事實，不為當事人意愿左右，其質證意見才能與鑒定意見對抗并被法庭所采信。

5.2.1 專家輔助人意見的效力

專家輔助人的最主要功能，其實就在于對鑒定意見的質證，也是訴訟程序中對鑒定意見最有質量的審查關。對于專家輔助人的意見，應當視為專業質證意見，法庭不論是否采信專家輔助人的意見，都應當在判決書中說明理由，尤其是不予采信意見不能以簡單的不予采信一言帶過。盡管專家輔助人可能有著比鑒定人更高的資歷，但質證意見并不能替代鑒定意見，所以，專家輔助人的意見僅僅決定對鑒定意見的處理，即由法庭根據專家輔助人的意見決定是否采信鑒定意見，或者是否有必要重新鑒定。如果決定重新鑒定，應當將鑒定意見和專家輔助人的質證意見同時提交二次鑒定機構，這樣才能保證程序的公正。

總之，《規定》所講的專業人員并非就是我們望文生義上理解的專家輔助人，《規定》設置專業技術人員的目的旨在解決專業問題給審判帶來的認知難題，當現有鑒定人制度無法解決的時候，專家輔助人制度加上專家證人制度合力，有望解決訴訟涉及的所有專業難題，專家輔助人制度并不能涵蓋專家證人制度，只提及專家輔助人，勢必忽略專家證人的功能，使《規定》專業人員功能的發揮存有殘缺，正如一位學者所言：“專家輔助人制度并不能替代專家證人制度和司法鑒定制度，三種制度在各自范圍內發揮著不同的作用，它們之間可以說是相輔相成的”[8]，認識到這一點，我們就不至于再發生用專家輔助人去解釋專家證人的錯誤。

[1]黃松有.民事訴訟證據司法解釋的理解與運用[M].北京：中國法制出版社，2002：296.

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[4]王俊民，沈亮.訴訟輔助人意見與鑒定結論證據屬性比較研究[J].中國司法鑒定，2006，（6）：26－28.

[5]郭華.鑒定意見證明論[M].北京：人民法院出版社，2008：40.

[6]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據規則研究[M].北京：中國法制出版社，2000：572.

[7]陶建軍.淺論我國民事訴訟專家輔助人的地位[J].經濟師，2009，（2）：116.

[8]黃學賢.行政訴訟中專家輔助人制度及其完善[J].法學，2008，（9）：93-103.