論中國在南海U形線內“其他海域”的歷史性權利＊

黃 偉

(武漢大學中國邊界研究院,湖北 武漢 430072)

一、對U形線內“其他海域”的界定

南海U形線最初由中華民國政府于1947年在《南海諸島位置圖》中予以公布。[1](P363)1949年中華人民共和國政府成立后,基本上將其繼承和沿襲下來。[2]60余年來,中國政府在立法和法律文件以及官方聲明中多次重申對南海諸島及其附近海域享有主權和海洋權益。[3]可是,對U形線內非南海諸島及其附近海域,即U形線與南海諸島及其附近海域外部界線之間的海域,中國政府卻在很長一段時期內從未以中央政府立法或官方聲明的形式明確規定或公開宣示其享有的任何權利,這種形勢直至20世紀90年代才有所改變。對此,下列事情似值得提及和分析。

1993年中國臺灣當局曾在其公布的《南海政策綱領》中明確宣示U形線內全部海域為其管轄之海域,并對其擁有一切權益。[4](P18)雖然中國臺灣當局的權利主張覆蓋了南海U形線內的全部海域,可是,在“一個中國”的原則下,地方政府在沒有得到中華人民共和國中央人民政府同意和授權的情況下,其有關南海權利的任何主張和聲明在法律上都是無效的。而目前沒有證據表明中國臺灣當局曾得到過這樣的授權。所以,中國臺灣當局的上述立場和主張不能代表今日中國政府關于南海的官方立場和主張。

1998年中國頒布的《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》第14條規定：“本法的規定不影響中華人民共和國享有的歷史性權利。”[5](P14)有學者認為,一般而言,該條規定是專為南海而設。[3]然而,由于缺少官方的權威解釋或說明加以佐證,況且,歷史性權利的確切內涵和具體的適用范圍也不甚明了,故很難從上述規定推論出中國對南海U形線內非南海諸島附近海域明確主張過任何權利。至多可以認為,上述規定能為中國將來在該海域主張權利尋找一個模糊的國內法依據。

2009年5月7日,針對越南和馬來西亞在南海的外大陸架聯合提案,中國外交部在通過聯合國秘書長向大陸架界限委員會提交的一份照會中做出過如下聲明：“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權,并對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權(見附圖)。”[6]照會里附有一份標有南海U形線的地圖,可是沒有對地圖做出更多的解釋或說明。[6]很顯然,與此前相比,中國政府對南海的立場和主張增加了“對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權”的表述。不過,“相關海域”的范圍究竟多大,并不清楚。可以推論的是,該“相關海域”應該在南海諸島“附近海域”之外,更接近U形線；中國在該“相關海域”主張的權利幾乎等同于在專屬經濟區和大陸架上享有的權利,這顯然是為將來對某些島嶼主張領海、專屬經濟區和大陸架上的完整權利做鋪墊。如果結合南海諸島各主要島嶼的實際情況和1982年《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)中有關島嶼制度的規定,甚至可以進一步推論,該“相關海域”不太可能等于或覆蓋南海U形線內全部的非南海諸島附近水域。①南海U形線內雖分布著眾多由珊瑚礁構成的島、洲、沙、灘、礁,可是,真正符合《海洋法公約》第121條的規定且擁有專屬經濟區和大陸架的所謂“島嶼”極少,很可能僅包括東沙群島的東沙島、西沙群島的永興島和南沙群島的太平島等有限幾個島嶼。以太平島為例,該島距離曾母暗沙的距離約400海里,即便讓它可擁有200海里專屬經濟區,從地圖上上估算,也不可能使其海域管轄范圍涵蓋U形線內所有相關海域(參考中國地圖出版社：《中國南海海洋國土概貌圖》載《〈南海諸島〉地圖》,北京：中國地圖出版社1999年5月版)。因此,從上述照會不能推論出中國對U形線內全部的非南海諸島及其附近海域提出過明確的權利主張。

綜上可知,中國對南海U形線內海域的權利主張大致形成一個分層級的“權利體系”：第一層級是中國對南海諸島及其附近海域享有的無可爭辯的主權,對此,中國擁有符合海洋法制度的十分充分的法理依據；第二層級是中國對符合《海洋法公約》規定的島嶼的專屬經濟區和大陸架——“相關海域”——享有主權權利和管轄權,對此,中國也可找到較明確具體的海洋法依據；唯有第三層級至今仍是空白,換言之,中國從未對U形線內“附近海域”和“相關海域”之外的“其他海域”主張過任何權利。對“其他海域”的厘清和界定是本文研究的起點。

二、中國對“其他海域”主張權利的必要性

中國對“其他海域”主張權利說到底是一種國家行為。在現實的國際政治中,追逐國家利益是國家間進行國際交往,實行國家行為的鐵律。[7](P54,P68)所以,從根本上講,中國對“其他海域”主張權利的必要性也應從中國在該海域可預期的國家利益進行考量。而概言之,對這種利益的考量至少應包括兩個層面：一是歷史層面,南海U形線在地圖上被標識出來雖僅有60余年,可是,它所包含的民族文化和海洋文明卻是經過千百年中國人生產和生活實踐積累、積淀形成的。[8](P46-115)這是歷史留給我們的瑰寶和財富,我們應該繼承和傳承。二是現實層面,南海U形線內海域豐富的自然資源和重要的航運通道等利益對實現國家長遠發展和戰略目標至關重要。因此,從追求國家利益的角度看,中國對“其他海域”主張權利無疑十分必要。

主張權利自然是為了享有權利。然而,就法律角度而言,權利未必非得通過主張才能享有。實際上,在現代海洋法中,有些權利是國家固有的,無需通過明文宣示或主張便可享有,譬如,沿海國確定領海寬度的權利、沿海國對大陸架的權利。[9](P24,P138)遺憾的是,海洋法并未對權利的固有與否規定直接套用的公式或標準,所以,必須具體問題具體分析。

具體地講,中國對“其他海域”的權利是否需要主張,取決于兩個要素：一是基于中國在“其他海域”的重大利益以及現代海洋法的規定,中國可能存在的(合法的或不違法的)權利是什么?二是這種權利是中國作為一個沿海國固有的,還是必須主張才能享有的?相較而言,第一個問題是實體性的,它的實質是可以主張的權利是什么?第二個問題則是形式上的和程序性的。這意味著：如果上述權利是《海洋法公約》明確規定為固有的,那無需舉證證明；除此以外的情況都需要證明,哪怕它很可能被公認為習慣國際法。而且,對兩個問題的解答與從法律視角論證中國對“其他海域”主張權利的可行性是直接聯系在一起的。

三、中國對“其他海域”主張歷史性權利的可行性

(一)重大歷史利益所帶來的比較優勢及其合法性

中國在“其他海域”主張權利的動因根本上講就是中國在那里的利益訴求。然而,并非所有的利益訴求都可以得到法律的規范和保護,只有符合現代海洋法的規定、價值和理念的利益訴求才可能得到海洋法的保護,并進而可能以權利(也附帶有相應的義務)的形式確定下來。

現代海洋法律制度是以《海洋法公約》為主體和核心構建起來的,自然地,現代海洋法追求的價值和理念也主要反映在《海洋法公約》中。《海洋法公約》的序言寫到：“在妥為顧及所有國家主權的情形下,為海洋建立一種法律秩序,以便利國際交通和促進海洋的和平用途,海洋資源的公平而有效的利用,海洋生物資源的養護以及研究、保護和保全海洋環境,考慮到達成這些目標將有助于實現公正公平的國際經濟秩序,這種秩序將照顧到全人類的利益和需要,特別是發展中國家的特殊利益和需要,不論其為沿海國或內陸國。”[10](P1)從條約的一般構成并參照《海洋法公約》的全文來看,將其序言中的這段話視為其核心價值和理念的完整體現,應當不會有太多異議。

對照而言,中國就“其他海域”的重大現實和歷史利益可能據以主張符合或不違反現代海洋法的依據主要包括：一是序言中對發展中國家的特殊利益和需要的考慮,因為中國至今仍是國際社會公認的發展中國家。[11]二是正文第15條和第298條第1款中提到的“歷史性權利”,②《海洋法公約》第15條規定“：……因歷史性所有權……劃定兩國領海的界限,則不適用上述規定。”第298條第1款規定“：1.一國……可以書面聲明對于下列各類爭端的一類或一類以上,不接受第2節規定的一種或一種以上的程序：(a)(i)關于劃定海洋邊界的第15、第74和第83條在解釋或適用上的爭端,或涉及歷史性海灣或所有權的爭端……”歷史性權利的英文在《海洋法公約》中表述為“historic titles”,在很多其他文獻中則經常把它與“historic rights”混用,如Juridical Regimes of Historic Waters,including Historic Bays(UN Doc.A/CN.4/SER.A/ 1962/Add.1)和Histo ric Waters in the Law of the Sea：A Modern Reapp raisal(Clive R.Symmons,2008)以及Historic Rights in International Law and China’s Practice(Keyuan Zou,2001)。盡管這個概念在《海洋法公約》中僅被當作領海劃界的例外或特殊情況加以考慮,且未給出確切內涵,但《海洋法公約》并未規定“歷史性權利”的概念不能適用于其他情形。而且,盡管它的習慣法地位問題尚需仔細求證方可定論,但它確曾在實踐中被多次使用過,如1973年英國訴愛爾蘭漁業管轄權案、1982年突尼斯/利比亞大陸架劃界案、1999年厄里特尼亞/也門島嶼主權歸屬及海洋劃界案和2001年卡塔爾訴巴林海洋劃界和領土爭端案。[12](P4-7)

值得提及的是,中國在運用上述兩條依據時,應該清楚地認識到,“其他海域”周圍的鄰國也都是發展中國家,所以,中國應該強調的是特殊利益而非發展中國家的地位。而且,考慮到該海域的中、越、菲、馬幾個周邊鄰國都有同樣十分重要的現實利益,故而,中國應該更多地強調其歷史重大利益,畢竟,中國在這一點上遠勝于其他所有周邊鄰國。[8](P145-199)這大概是國內眾多學者認為中國應該從歷史性權利角度來主張權利的重要原因之一,也是《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》在第14條加入有關歷史性權利的模糊規定的主要原因。

總之,在現代海洋法律制度的架構內,中國在“其他海域”應主要基于重大歷史利益主張歷史性權利。若如此,則中國的權利主張就不單是依據一個模糊的法律概念,而是從法理上找到了與《海洋法公約》的精神與宗旨深度契合,且相對于南海周邊國家而言具有比較優勢的合法性權利基礎——重大歷史利益。

(二)歷史性權利的模糊性所帶來的彈性空間

一般而言,要查證歷史性權利在國際法上的內涵及其適用范圍,主要應從海洋法條約、習慣法和一般法律原則來展開。[13](P397-421)在海洋法的相關條約中,只有1958年《領海及毗連區公約》第12條第1款和《海洋法公約》第15條和第298條第1款等少數條款提到“歷史性權利”一語,且未對其內涵做出明確規定。③1958年《領海及毗連區公約》第12條第1款規定“：……因歷史性所有權……劃定兩國領海的界限,則不適用上述規定。”從國際習慣法成立的兩個要素來看,歷史性權利在實踐方面仍存在明顯不足。根據奧康奈爾(O’Connell)的研究,歷史性海灣的例子雖有不少,可歷史性權利的成功例子則幾乎沒有。[14](P427-735)所謂一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則。[15](P23-24)欲知關于歷史性權利是否存在一般法律原則,唯有對各國海洋法進行比較法研究,目前似乎尚缺乏此類完整研究。[13](P409)可見,目前歷史性權利在國際法上的內涵和適用范圍等是模糊的或是有待證實的。而去證實一條習慣國際法或是一般法律原則的存在,本身就有很大的不確定性和模糊性。盡管有學者認為,學說中歷史性權利的成立要件已基本達成共識,主要包括實施管轄和容忍,[13](P400-401)可是,即便上述觀點正確,但對于歷史性權利所適用的海域范圍,國際社會的認識至今仍是模糊的。[16](P512-513)

正因如此,雖然有不少學者對中國在“其他海域”主張歷史性權利的觀點持懷疑甚至批判的態度,[3][13](P420)但是,也應該地辯證地指出,歷史性權利在國際法上的這種模糊性將為中國日后通過長期反復一致的實踐逐步引導國際社會正確認識乃至支持其在“其他海域”的歷史性權利主張提供回旋的時間和成功的可能性。而這主要取決于中國在其主張歷史性權利的“其他海域”究竟如何實施各種行為。

(三)其他南海周邊國家主張的欠合理性帶給中國的優勢

與中國在南海的主張主要立基于U形線不同,其他南海周邊國家,如菲律賓和馬來西亞則把其南海主張主要建立在《海洋法公約》規定的200海里專屬經濟區概念的基礎上,即主張“其他海域”為其專屬經濟區。[17]

客觀地講,若單從《海洋法公約》的條文來看分析,菲、馬等周邊國家的主張與歷史性權利的主張同樣并不違法；可是,若從主張的合理性和其他國家的可接受程度來講,歷史性權利的主張似乎要相對占優一些。因為根據專屬經濟區的概念和制度來看,菲、馬等周邊國家的主張意味著它們對整個“其他海域”的自然資源享有主權權利,而且對該海域的人工島嶼、設施和結構的建造和使用擁有專屬管轄權,對海洋科學研究、海洋環境的保護和保全具有管轄權。④《海洋法公約》第56條第1款規定“：沿海國在專屬經濟區有：(a)……勘探和開發、養護和管理……自然資源……的主權權利……(b)……對下列事項的管轄權：(1)人工島嶼、設施和結構的建造和使用；(2)海洋科學研究；(3)海洋環境的保護和保全……”第60條第2款規定：“……沿海國對這種人工島嶼、設施和結構應有專屬管轄權……”[10](P20-21)顯然,主權權利和專屬管轄權所具有的相當程度上的排他性和獨占性特征,不僅讓其他在南海“其他海域”擁有歷史和現實利益的國家很難接受,而且這些持此主張的南海周邊國家間也會很難達成妥協。相較而言,歷史性權利的內涵雖然有些模糊,但至少有一點共識是清楚的,歷史性權利的主張要比專屬經濟區主張的排他性弱得多,獨占性小得多,留給其他國家的利益空間也多得多。⑤中國應將在南海U形線內的歷史性權利的內涵解釋為某種優先權,即并不完全排除其他南海周邊鄰國在U形線內的既得歷史利益,只不過強調中國享有的既得歷史利益要更重大些,具有優先性。[8](P145-199)

綜上,中國對“其他海域”主張歷史性權利的可行性,一是源于中國在該海域所具有的重大歷史利益所帶來的比較優勢及其合法性,二則源于歷史性權利的模糊性所帶來的實踐上的彈性空間,三是源于其他南海周邊國家主張的欠合理性帶給中國的優勢。當然,中國若要對“其他海域”主張歷史性權利仍不免面臨很多難題,有許多準備工作要做。

四、中國對“其他海域”主張歷史性權利面臨的挑戰應采取的策略

中國若要對“其他海域”主張歷史性權利面臨的最大挑戰和難題是如何承擔起相應的舉證責任。按照一般的舉證邏輯,中國至少應做好以下兩階段的工作：第一階段,從習慣國際法或一般法律原則的角度證明歷史性權利制度在國際法上確實存在,并明確其內涵和成立要件以及適用范圍；第二階段,證明中國在“其他海域”的歷史性權利主張與上述證明結果相吻合。而從現實情況分析,歷史性權利在全球范圍內實踐方面的不足和目前對其作為一般法律原則的比較法研究的欠缺,以及中國在“其他海域”權利主張的空白和實踐上的混亂都會使中國在完成上述兩階段工作時面臨諸多困難。當然,還有一種殊途同歸的舉證路徑,中國可以跳過第一階段的舉證,直接根據國際習慣法的構成要件,通過在“其他海域”長期反復一致地實行相關行為來主張自己的權利,只要這種行為得到國際社會尤其是周邊國家的承認即可。而從現實情況分析,鑒于周邊國家爭奪的核心是各種資源,可以斷言,只要中國歷史性權利主張的內涵涉及“其他海域”各種資源的排他性或獨占性開發和利用,那么,中國的各種行為不太可能得到國際社會尤其是周邊各國的承認甚至是容忍。因此,面對此種困局,中國可以考慮在堅持“擱置爭議,共同開發”這一基本方針的前提下,對“其他海域”采取更加靈活務實的策略,具體而言：

(一)提煉中國在“其他海域”享有的重大歷史利益的內涵,并搜集、整理相關證據。中國在“其他海域”主張歷史性權利的合法性權利基礎是其作為一個發展中國家在那片海域所享有的重大歷史利益。可是,在海洋法的條約和習慣法中似乎找不到關于重大歷史利益的界定或解釋。中國應從國家實踐和國際判例中提煉出其內涵,[8](P46-115)并用豐富的實踐來證實它。

(二)闡明中國所主張的歷史性權利的內涵。澄清歷史性權利與歷史性水域包括歷史性海灣的區別,強調歷史性權利是比后兩者更寬泛的一個概念；[18]同時,指出中國所謂的歷史性權利并不像某些西方學者所謂的“領土主權”或“準領土性權利”,[12](P5-6)它也不是某種資源的主權權利,僅是因為長期生產生活中的“使用”而應被尊重的一系列既有權利的總稱,[19]例如公認的捕魚權。

(三)適時對“其他海域”正式提出歷史性權利主張。鑒于目前已有不少南海周邊國家對“其他海域”提出了權利主張,并撇開中國單方面頻繁地對該海域的各種資源進行開采和掠奪,中國應高度重視并適時明確宣示對該海域的歷史性權利主張,從而更好維護自身在該海域的各種海洋權益。

(四)中國應統一在“其他海域”的各種維權和執法行動。中國應該通過堅持在“其他海域”長期反復一致地實行完全符合海洋法精神的各種行為來鞏固其歷史性權利主張。

(說明：本文是武漢大學自主科研項目,并得到“中央高校基本科研業務費專項資金”的資助。)

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