淘寶傷誠

陳冰

這一次淘寶商城新規引發大量中小賣家的強烈不滿，雖然作為電子商務市場上的龐然大物淘寶做出了暫時的讓步，但明眼人都看得出來，淘寶商城攻擊事件其實是一個時代終結的信號，草根創業時代將一去不復返了。

大鱷涉嫌壟斷？

淘寶商城出臺新規引發眾怒，也引發眾人對其是否有權出臺新規，其新規是否違法的強烈質疑。

北京市盛峰律師事務所主任律師、中國互聯網協會政策與資源委員會專家成員于國富律師認為，淘寶商城是一家私營電子商務平臺，其經營者有權制定自身經營策略，并對自己提供的商品或者服務自主定價。“從這個意義上講，淘寶新規是企業自主經營權的體現，而中小商戶圍攻淘寶商城，并希望迫使對方降低門檻則是違法的強迫締約行為。”

《合同法》第四條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”在合約期滿后，淘寶商城和商戶均有權自行選擇是否續訂合同，以及如何續訂合同。

“在本案情況下，續訂合同意味著必須接受新條款的約束，商家也可以不選擇續訂而履行完現有合同后服務終止。因商家是市場經濟經營主體，與淘寶屬于經濟關系而非消費關系，因此不能適用《消法》的相關條款來限制淘寶的加價行為。淘寶商城的技術服務費等收費項目也不屬于《價格法》規定的政府定價或者政府指導價約束范圍。因此，淘寶新規是符合法法律規定的行為，依法應當受到國家保護。”

中國電子商務協會政策法律委員會副主任、上海泛洋律師事務所高級合伙人劉春泉律師指出，企業對經營的商品或者服務內容進行定價是其經營自主權，除非價格法或者其他法律有規定的國計民生或者公用事業等價格，應該遵從聽證等漲價的程序，或者必須依照政府定價，此外的一般商業企業進行經營應由企業根據市場競爭情況確定。

“淘寶作為C2C市場份額最大的電子商務平臺經營者，大幅度提高服務相關價格，與去年相比有5到15倍之巨，有違反《反壟斷法》之嫌，但是否涉嫌濫用市場支配地位，應當根據反壟斷法的規定，由相關主管部門予以調查確定。主管部門應該是國家工商總局或者發改委，相關商戶可以向相關部門進行舉報。”

還有一些律師認為，對于2012年新加入的淘寶商城賣家而言，只要賣家愿意接受淘寶的游戲規則，那么雙方所簽的合同即合法有效；對于合同期內的賣家而言，一方面需要查看賣家與淘寶之間2011年的合同內有關調整規則或合同條款方面的具體內容；另一方面，盡管淘寶聲稱在發布規則之前已經通知賣家，但由于涉及到如此數量的中小賣家，而且這些賣家又是淘寶商城發展起來的參與者及貢獻者，如果沒有中小商家的人氣，淘寶商城的發展速度也不可能如此之快，因此，淘寶在更改規則的時候，從公平合理的角度而言，應該考慮中小賣家的感受，否則，淘寶只會給人留下過河拆橋、鳥盡弓藏的感覺，最終傷害了大家的感情。

中小賣家違法？

2011年10月11日晚間開始，中國最大的B2C電子商務平臺淘寶商城受到數萬名自稱“中小賣家”的網民集體攻擊。攻擊者通過批量拍貨再申請賠償，或是宣稱要收貨、給差評、再申請退款等方式，令數十家大型淘寶商城店鋪被“攻陷”，部分或全部商品被迫下架。

中小賣家的行為究竟是嚴重的違法行為，還是利用游戲規則的自我保護？這一點，在法律界也產生了一定的分歧。

于國富律師認為，中小賣家對淘寶商城大商戶的集體攻擊行為是嚴重的違法行為。

《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”

《合同法》第六條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”該法第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”

依據這些規定，顯而易見，“中小賣家”假借購買貨物，下單后拒收或惡意差評，不但使賣家蒙受損失，也使淘寶商業信譽下降。從法理上說，這些攻擊實施者應當承擔“締約過失責任”，賠償被攻擊商戶因此造成的直接損失。

也有律師指出，中小賣家很聰明，在游戲的過程中充分地使用了游戲規則，表面上看，中小商家買東西-差評-退貨等均符合規則，因為這個世界上很多人既是賣家同時也是其他商品的買家，故中小商家的行為確實也合情合理，以子之矛攻子之盾。

劉春泉律師則認為，中小賣家的行為涉嫌違反《反不正當競爭法》第二條的規定。這條法律指出，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。“為了達到向淘寶施壓的目的，中小商家將攻擊集中于大賣家，大賣家成為無辜受害者，小商家的行為不僅擾亂了商城的交易秩序，損害了無辜第三方的利益，屬于不正當競爭行為，而且有組織的攻擊行為本身就是不誠信和惡意的，但他們的行為還只是民事層面，并未牽涉到刑事責任。”

由于目前的網絡生態環境以草根秩序為主，相關法律法規零散、缺位，盡管淘寶商城一開始已經就惡意攻擊行為向警方報案，而且受攻擊次數最多、損失最大的淘寶商城店鋪韓都衣舍也確實在10月16日表示，已經聘請律師向YY發出了律師函，準備起訴YY，要求其整頓相關YY群，停止對韓都衣舍的侵害，并賠禮道歉。但是，這些舉動多半沒了下文。在淘寶官方發布會后，針對韓都衣舍的攻擊趨于平靜，店面營業恢復正常，韓都衣舍馬上停止了起訴。

在法律界人士看來，韓都衣舍對YY的起訴根本站不住腳。“有人買菜刀切菜，有人買菜刀殺人，你不可能追究生產廠商的刑事責任。同理，YY只是一個語音平臺，不可能承擔相應的法律后果。韓都衣舍的做法更多只是一種姿態。”

不過，即使韓都衣舍不將矛頭對準YY，而是指向實行攻擊的中小賣家，情況一樣好不到那里去。因為報案根本無力解決惡意拍貨、差評、退貨等行為。

于國富律師指出，在這次攻擊事件中，攻擊者是利用惡意締約等民事違法手段來進行網絡攻擊的，這與我們常常提到刑事打擊層面的網絡技術攻擊有著本質的不同。另外，.本次事件涉事人員眾多，分布在全國，各地均有管轄權，又不屬于刑事案件，懲罰肇事者難度極大。從技術上也很難起到效果，肇事者沒有明顯的特征，無法確定哪些是惡意，哪些是正常的買家。

換句話說，即使淘寶商城和受損商家報案了，也基本上找不到可以懲罰的對象。而且民事訴訟還面臨著訴訟周期長、取證困難、涉案金額難以確定、損失難以估量等一系列法律難題。即使勝訴，也將面臨著得不償失的尷尬局面。

對于中小賣家而言，更是從時間及經濟上均已耗不起。要么被迫接受新約，要么退出商城，前期投資全部打水漂。在合法途徑難以有效解決的情況下，中小賣家捆綁在一起的行為也就不難理解了，只能展開一場螞蟻對大象的角力。

劉春泉律師說得徹底，“此次事件其實就是一個大的渠道商和中小供應商之間利益不對等造成的。”解決該類糾紛可以借鑒勞動談判中的員工工資集體協商制度，供應商之間或者小商戶之間只有組成行業協會，抱團談判，才有可能跟淘寶商城討價還價。

法規盡快出臺

雖然淘寶商城新規并不違反法律規定，屬于企業自主經營權范圍。但是，法律界人士指出其做法仍然有很多值得商榷之處。

法律是社會行為的底線。一個企業，不應該僅僅以“合法”這個底線來要求自己，特別是淘寶這種依靠眾多中小賣家發展壯大起來的電子商務平臺。從回報客戶的角度，從社會責任感的角度，淘寶都有必要在行使自主經營權之前充分考慮中小賣家的實際情況和合理訴求，采取適當措施進行充分溝通和協商。在不考慮中小商戶生存和利益的情況下，高調宣布大幅度漲價的新規，并態度強硬地推行，對于淘寶這樣一個大型電子商務平臺來講是非常不明智的。

塞翁失馬焉知非福。于國富律師認為此次攻擊事件對于淘寶商城和中國電子商務行業來講，也不全是壞事。“我們注意到在淘寶商城攻擊事件不斷升級的同時，其他電子商務網站正在向中小賣家伸出橄欖枝，吸引他們到自己的平臺上開店。這種做法無疑可以起到資源優化配置的作用，從而使中國電子商務市場的其他參與者得到發展，避免一商獨大的情況。”

對淘寶來講，此次事件也有值得借鑒之處。淘寶商城的管理者從這個事件中可以自己平臺對商戶的重要性，從而學會善待商戶。并且，在此事件影響下，淘寶商城能夠發現自身在評價機制、惡意訂單防范等方面的漏洞，有機會通過技術手段和流程再造等方法“加固”其電子商務平臺，為商戶和客戶提供更好的電子商務體驗。

淘寶宣稱的利用商業規則的改變來引導企業博弈，提倡誠信經營，改善中國電子商務環境，這本身是沒有什么問題。如果不進行凈化，淘寶商城與淘寶網之間存在競合，沒有存在的必要，也無法和其他B2C巨頭之間進行競爭。一旦淘寶商城這艘大船沉沒，相信船上無論大小賣家都會落水。但具體做法還存在可以改進與完善的空間。阿里巴巴董事局主席馬云部分放棄“一意孤行”的態度，坦言“有錯，向大家道歉”，也足以證明淘寶方面意識到在此次事件中的缺失。

由于淘寶商城攻擊事件動靜太大，商務部在10月15日介入之后，新聞發言人沈丹陽10月19日又接著表示，商務部希望有關方面除了做好淘寶商城的善后工作外，還要加強對第三方交易平臺的業務指導和服務。他說，推出影響網絡零售商、消費者權益等有關的經營措施，應充分聽取相關利益者的意見，要平等協商、保持相關措施的連續性、穩定性和可預見性。

他表示：“這次事情發生的根本原因主要是目前我國網絡管理的法律基礎薄弱，網絡零售領域法律缺失、監管體系不完善。因此，我們認為應該加快網絡零售法律管理體系建設，當前要推動建立《網絡零售管理條例》，由商務部牽頭起草，盡早出臺，形成第三方交易平臺市場準入退出制度，完善市場規則，明確網絡零售市場各參與主體的權利、責任、義務關系，進一步明確有關部門管理職責，促進網絡零售市場的健康持續發展。”

前雅虎中國總經理、互聯網資深評論人謝文則提出了不同的觀點：淘寶商城這件事本質上不是法律問題，鬧得這么大也不是因為它違法。這件事沒必要又要立什么法規，現有的合同法等經濟性法律法規夠使，不能遇到一個問題就立個法出個規定。立得太細，普適性就比較差，立得太粗，操作性又比較差。何況商務部也管不到法律問題，那是立法機構的事，就算真正為此出臺了法規，也未必能得到遵守。

商家有權利制定自己的商業政策，這種權利如何慎重使用，如何尊重乙方，更多地是一個商業文明和策略問題。一個商業關系維持了很多年，形成一個模式，改變這種模式是要利用比較和緩的方式，還是利用法律和商業賦給我的權利去蠻干，這是一個策略問題。

小商家也一樣，用什么方式去維權，同樣是商業文明和文化的問題。以美國來說，小商家都會成立協會或者工會，碰到問題了就去跟谷歌微軟這些大公司協商，在允許的范圍內，大商家也會盡量尊重其“商格”。中小賣家此番對正確對策不依不饒，亦有以勢壓人之感。大商家不能盛氣凌人，小商家也不能胡攪蠻纏。這些在國內都沒有。

從某種程度上講，淘寶商城攻擊事件開了一個惡劣的先河，涉事雙方都沒有采取合理有效的途徑去協商解決問題，而是通過將事件鬧大、引起高層關注、介入，再施壓將問題解決的老路上去。做生意變成了玩政治，這不是一個法治社會應有的景象。