“避風港”原則之圖書館適用研究

收稿日期：2011－06－13

基金項目：本文系2009年廣東省圖書館學科研課題“知識產權環境中的圖書館權利空間研究”（編號：GDTK0934）研究成果之一。

〔摘要〕百度事件引發了公眾對“避風港”原則的高度關注。“避風港”原則是法律規定的網絡服務者的免責條款。現代圖書館具備“避風港”原則適用的基本條件。圖書館適用具有一定的條件限制，正確理解與合理利用“避風港”原則是圖書館充分發揮信息資源服務職能的重要保證。

〔關鍵詞〕“避風港”原則；版權；圖書館

DOI：10．3969／j．issn．1008－0821．2011．08．032

〔中圖分類號〕G250.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008－0821（2011）08－0130－04

“Safe harbor”Principle Applied Research in the Library

Wang Qiong Chen Wei

（Library，City College，Dongguan University of Technology，Dongguan 523106，China）

〔Abstract〕Baidu incident triggered the“safe harbor”principles of social attention.“Safe harbor”principle is the law of network service providers disclaimer.Modern libraries have the“safe harbor”principles apply to the basic conditions.Library has certain conditions for a correct understanding and rational use of“safe harbor”principles of information resources the library service functions into full play an important guarantee.

〔Key words〕“safe harbor”;copyright;library

“避風港”原則，是法律規定的網絡服務者的免責條款。具體指在發生版權侵權案件時，如果網絡服務者只提供信息存儲空間或者搜索、鏈接服務，不制作網頁內容，當被告知侵權時，則必須履行刪除的義務，否則就被視為侵權。在數字網絡、新媒體技術迅猛發展的時代，信息的開放、共享與快速傳播趨勢不可阻擋，作為歷來率先應用現代技術的圖書館行業，在讀者需求的驅動下，提供數字時代的信息資源服務成為必然。以技術為手段、以用戶為中心，成為數字網絡時代圖書館信息資源服務的追求。在以共享、快捷為目標的圖書館網絡信息服務中，綜合了搜索引擎、信息檢索、推送發布、即時交互、云平臺服務等多種現代技術，可針對用戶的各種信息需求，提供多樣化的內容和多形式的服務，具有ISP（服務提供者）、ICP（內容提供者）的功能特征。因此，圖書館具備“避風港”原則適用的基本條件。

1 圖書館具備適用“避風港”原則的基礎條件

圖書館是實現社會公眾信息自由、平等、免費獲取的社會保障機構。數字網絡時代的圖書館信息服務方式多樣，充滿了生機活力，但也面臨著復雜的版權風險。如果一味強調信息共享，忽視可能侵犯版權的行為，將損傷社會的信息原創力；如果在版權保護中，對圖書館限制過度，使圖書館失去為用戶方便快捷提供信息的特性，難以共享的信息資源又將成為“一潭死水”。

1.1 用戶需求決定圖書館成為ISP、ICP

為用戶提供信息服務是圖書館的宗旨與目標。著名的信息檢索研究先驅穆爾斯(C.Calvin Mooers)告訴我們：“一個情報檢索系統如果對用戶來說，取得情報比不取得情報更傷腦筋和麻煩的話，用戶就會傾向于不使用該系統。［1］”著名的“穆爾斯定律”提示圖書館，決定用戶利用圖書館的最重要因素是信息的可獲得性和圖書館的易用性。倘若讀者不能在圖書館方便快捷地獲取他們所需的信息資源，毫無疑問，讀者就會漸漸遠離圖書館。穆爾斯定律還告訴圖書館：接受信息是需要花費一定精力和時間的，因此人們并不總是樂于去接受信息。用戶總會以信息的可獲得性為首要依據。正因為此，方便與快速的信息服務成為圖書館永遠追求的目標。回顧圖書館的發展史，可以發現，圖書館總是會成為先進技術的最先應用者，因為，方便與快速的信息服務是人們生存與發展所必須的。在數字網絡時代，網絡搜索與快速鏈接成為數字圖書館開展服務的重要技術方式，這也就使圖書館具有了ISP、ICP的功能。

1.2 圖書館的角色定位決定其適用“避風港”原則時所承擔的責任

“避風港”原則是為平衡版權人、網絡服務者、網絡信息用戶之間的利益沖突而設立的。“避風港”原則的設立目的在于對網絡服務者在出現特定的侵權行為時的賠償責任予以豁免。

網絡服務者作為網絡信息傳播的重要力量，是聯結網絡信息資源與用戶的橋梁。由于網絡信息的數量巨大和監控困難，網絡信息服務者在實際操作中很難鑒別其所作的鏈接或提供的內容是否侵權。在網絡服務者不能憑主觀意志掌控的情況下，法律提供一個豁免機會，只要其及時將侵權的信息處理掉，同時提供侵權信息的來源給版權人，就可以對賠償責任予以豁免。可見，“避風港”原則是對信息網絡傳播權保護領域的“知識產權過度保護”的抑制，免除了之如圖書館等“無辜”的網絡服務者的侵權賠償責任，從而使網絡侵權的責任承擔更為合理，有助于平衡版權保護與資源共享雙方間的利益，維護網絡服務者的權益，促進社會的發展進步。

圖書館在從事網絡信息服務時承擔的版權責任與其角色定位有關，一方面圖書館可以直接提供作品內容或參與作品內容服務，成為“內容服務提供者”，即ICP；另一方面圖書館僅為信息傳播提供中介通道，充當“網絡服務提供者”，即ISP。圖書館對網絡信息傳播的主觀意志、發揮的作用、對作品傳播參與程度的不同，決定了其承擔法律責任的差異。但是，實際上，圖書館在網絡信息服務中的主體身份往往是交叉和變化的，并常常同時以多種面目出現，這使得圖書館在適用“避風港”原則時的情況呈現復雜性。而相應的角色定位對圖書館對其應當承擔的法律責任具有重要意義。

2 圖書館適用“避風港”原則的條件

2.1 “避風港”原則的適用要求

“避風港”原則最早源于美國1998年制定的《數字千年版權法案》“Digital Millennium Copyright Act”（DMCA），該法案第二部分（即美國版權法案第512條）明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，首先提出了對網絡服務者在從事特定活動時版權侵權責任的限制規則。明確了網絡服務提供者在能夠證明其不存在惡意，并且及時刪除涉嫌侵權的信息或者斷開有關信息鏈接的情況下，不承擔賠償責任。其旨在建立一種激勵機制，促進網絡服務者與版權人的密切合作，有效抑制網絡版權侵權行為的蔓延。同時，也為網絡服務者提供明確的版權免責庇護，使其能準確預測法律風險，正常發展［2］。

我國2006年7月1日起實施的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）引入了“避風港”原則。該《條例》第14條規定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。《條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”

“避風港”原則的適用有嚴格的條件限制。對于為服務對象提供信息存儲空間的網絡服務提供者，根據《條例》第22條之規定，如其同時具備以下5個條件，則不承擔賠償責任：（1）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；（2）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（3）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；（4）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（5）在接到權利人通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。

國家版權局、信息產業部于2005年4月30日發布的《互聯網著作權行政保護辦法》第12條亦規定：“沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。”

必須強調的是，“避風港原則”僅在網絡服務提供者“不知道也沒有合理的理由應當知道侵權行為存在”的前提下才適用，否則應當與侵權用戶承擔共同侵權責任。

由上可知，“避風港原則”具有明確的適用條件，準確理解與把握適用條件是圖書館正確適用“避風港原則”的前提。

2.2 “避風港”原則圖書館適用的條件

2.2.1 圖書館適用的主體及實質要件

根據我國《條例》相關條款的規定，適用“避風港”原則的主體要件及實質要件是：

（1）提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者主體。

（2）不得侵犯版權人的信息網絡傳播權或者刪除、改變版權人的權利管理電子信息。

顯然，圖書館在滿足主體要件的情況下，適用避風港原則的前提是圖書館不得侵犯版權人的信息網絡傳播權或者刪除、改變版權人的權利管理電子信息。

2.2.2 圖書館必須承擔“紅旗標準”判斷義務

“避風港”原則實際包括兩部分，“通知＋移除”（notice－take down procedure）。由于網絡信息的數量龐大、形式多樣，圖書館無法進行事先內容審查，對侵權信息的存在無法知情。但這并不表示圖書館對此就毫無責任。針對此情況，“避風港”原則提供了必須采用的判斷標準，即“紅旗標準”（Red Flag Test）。

所謂“紅旗標準”（Red Flag Test）是“避風港”原則例外的判斷標準。美國版權法第512條（d）款規定，只要信息服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條其它規定履行了斷鏈義務，就能夠根據該條規定，免除賠償責任等。但如果網絡服務者能夠發現明顯的侵權信息，或侵權行為已如同“紅旗”高高飄揚般醒目，其就應當立即采取相關行動，如斷開鏈接或刪除有關信息，否則將無法獲得第512條規定的責任限制的保護。美國參眾兩院在關于DMCA立法草案的報告中明確指出，“紅旗標準”是用來判斷網絡服務者對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”，以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在的標準。

我國的“避風港”原則來源于美國DMCA，《條例》第23條也吸收了“紅旗標準”的精神：“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”可見，網絡服務者存在對侵權行為“明知或應知”的判斷義務。對圖書館而言，應當特別注意，如果圖書館鏈接的某信息來源網站侵權標識、信息等已經非常明顯，或者說，當侵權行為已經像紅旗那樣明顯存在并為多數人注意了，圖書館就不應對該網站有關內容提供鏈接或搜索服務了。圖書館如果在此情況下如果還不立即斷開鏈接或刪除侵權信息，就存在明顯過錯，不能援引“避風港規則”免責。因此，圖書館對明顯反映侵權活動的行為承擔注意義務。顯然，執行“紅旗標準”對具體情況進行判斷時，需要結合圖書館的理性判斷標準進行。

2.2.3 圖書館不負主動審查義務

“避風港”原則的設計中，充分考慮了版權人與網絡服務者在遏制侵權方面的各自優勢。一般情況下，版權人都很重視自己的版權，而且也最熟悉和了解自己的作品。因此，“避風港”原則將主動發現和監督侵權活動的責任安排由版權人自己承擔；而網絡服務者作為服務提供者，掌握服務的技術手段，能夠通過實施刪除、屏蔽等技術措施有效制止侵權行為［3］。所以“避風港”原則要求網絡服務者承擔協助版權人制止侵權的義務，這種安排符合法律上效率原則的要求。

作為“避風港規則”的例外，美國參眾兩院在DMCA的立法草案報告中重申了網絡服務者無義務監控其服務或主動查找侵權信息。因此，應當注意的是，對圖書館而言，盡管“紅旗標準”要求其對侵權進行“明知或應知”的判斷，但并不意味著要求對明顯反映侵權信息的內容進行審查，只是履行按常人標準要求的注意義務。

我國《條例》中沒有明確規定不承擔主動審查義務，但由于網絡信息的特點，使其合法性難以識別、預見和控制成為社會的共識。因此，圖書館等網絡服務者不負有主動審查其內容合法性的義務，是“避風港”原則所認同的。此外，從美國版權法第512條（c）（d）款規定的通知刪除程序以及我國《條例》第15條、第22條、第23條的規定分析，其都只要求網絡服務者在收到合格通知后，刪除侵權信息或斷開鏈接即可，而無須對通知中涉及的涉嫌侵權信息進行任何審查［4］。所以，“避風港”原則不要求網絡服務者承擔審查義務，圖書館不負主動審查義務。

3 圖書館對“避風港”原則的正確理解

3.1 關于“通知”的理解

按照《條例》規定，當圖書館作為網絡服務者出現時，免責的惟一條件就是收到權利人“通知”后立即斷開侵權鏈接。而“通知”書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。權利人應當對通知書的真實性負責。”對此，圖書館可能面對的情況有：

（1）合格通知與免責

“通知”的目的是在于要求版權人把最低限度的信息提供給網絡服務商，合格的通知可以方便快捷地使圖書館找到被控侵權信息，進行刪除或斷鏈并通知服務對象。根據我國《條例》中“避風港原則”要求，圖書館在收到符合《條例》第14條要求的合格通知后，立即進行刪除或斷開侵權鏈接，即可獲得免責。這個簡便的程序反映了“避風港”原則的“通知與刪除”程序的立法初衷，是充分考慮到了侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往非惡意且涉及金額很小，缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性。

（2）不合格通知與免責

如果權利人的“通知”不符合《條例》第14條的要求，圖書館將如何免責呢？《條例》第23條“但書”條款排除了圖書館等網絡服務者在明知或應知侵權信息后自行斷鏈免責的可能。

因此，圖書館有可能面對的一種情況是，版權人在沒有確鑿證據證明圖書館等網絡服務者存在“明知或應知”的侵權時，其有可能通過發送不合格通知來證明圖書館對侵權“應知”，進而達到認定圖書館侵權的目的。版權人也可能不事先向圖書館發送通知，而通過司法途徑打擊侵權，并使得自己的利益得到補償。

但另一方面，當圖書館接到不符合法定要求的通知后，法院也可以認為其足以對圖書館產生警示作用，使圖書館等產生審查系統內部信息合法性的義務。此時，如果圖書館認為版權人的通知不合法定要求，而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”，而不能適用避風港原則免責。此外，如果版權人發送的通知不符合法律的最低要求，圖書館也就可能無法及時找到涉嫌侵權信息，而無法做出準確的判斷及采取相應的行動。

不合格的通知將破壞通知刪除程序順利進行，打破既定的利益平衡，增加圖書館的法律風險。

3.2 關于通知與刪除程序的理解

如果權利人不啟動通知刪除程序，圖書館如何免責？

從《條例》第23條通知刪除程序的文字上理解，權利人發送通知是啟動刪除程序的前提。如果權利人不發送通知，圖書館就無法通過啟動刪除程序進入避風港免責。對此，應當這樣來理解，如果圖書館已“應知或明知”侵權，當然應該立即刪除，否則則成為故意侵權。“通知”應該是在圖書館未知的狀態下發揮作用的，以使圖書館知曉其在未接收到通知之前的侵權行為，針對性的采取相應行動。

通知刪除程序涉及到網絡環境中參與各方的利益，不僅是版權人按照《條例》實施方便、高效打擊侵權的方式，也是圖書館履行刪除斷鏈義務、免除責任的重要依據，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據。

4 圖書館面對侵權訴訟時的抗辯

4.1 圖書館抗辯的基本理由

圖書館適用“避風港”原則的核心是：明知則侵權，反之，不知則可以豁免。因此，對于判斷圖書館是否明知侵權內容的問題上，圖書館可以依據幾個基本因素來據理力爭：

（1）圖書館是公益性的社會信息資源保障機構，其非贏利性決定了圖書館網絡服務的基本性質，圖書館不會通過侵權內容贏利。

（2）對涉及侵權的內容，圖書館是否存在審查、推薦、加工、編輯、歸類等行為；對此，圖書館應該充分把握，予以杜絕。

（3）版權人是否發送權利通知；通知是適用“避風港”原則程序的第一步驟，是圖書館免責的依據。

但必須要明確的是，版權人發送權利通知并不是構成侵權的先決條件，事實上，在已經可以證明明知侵權的情況下，版權人無須發出權利通知，其同樣構成侵權。

4.2 圖書館抗辯的法律依據

對圖書館而言，在法律性質層面，“避風港”原則不應理解為對圖書館侵權責任判斷的依據，而應當是為圖書館提供免責的依據或抗辯理由。“避風港”原則之目的是告知圖書館如何避免賠償責任，而不是告知圖書館在何種情況下會構成版權侵權。

即使圖書館不能滿足適用“避風港”原則各項條件，也并不意味著圖書館一定會承擔版權侵權責任。這是因為，一方面，版權人必須用事實證明圖書館行為已經構成侵權；另一方面，圖書館還可以沿用傳統的版權限制來免除責任，如合理使用、法定許可等。“避風港原則”與版權限制之間不是相互取代，而是補充適用的關系。

參考文獻

［1］秦季章.穆爾斯定律與情報檢索系統的易用性研究［J］.情報學刊，1990，(12)：22-25．

［2］熊敏瑞.論網絡服務提供者版權侵權責任的限制［J］.法制天地，2008，（2）：54-55．

［3］胡開忠.“避風港規則”在視頻分享網站版權侵權認定中的適用［J］.法學，2009，(12)：23-26．

［4］Brandon Brown，Fortifying the Safe Harbors:Reevaluating the DMCA in a WEB 2.0 World，23 BERKELEY TECH.L.J.2007，437．