審判實(shí)踐中表見代理的認(rèn)定

摘要：在國家重大項(xiàng)目和工程承包租賃行業(yè)領(lǐng)域，因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)大量表見代理糾紛案件。人民法院在審判實(shí)踐中如何認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要件，也就成了一個(gè)復(fù)雜而重要的問題。本文認(rèn)為，在審判實(shí)踐中要注意權(quán)利外觀情形、有理由相信的理解以及表見代理舉證責(zé)任分配上的具體認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：表見代理 權(quán)利外觀 舉證責(zé)任

[中圖分類號(hào)]：D9[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]：A

[文章編號(hào)]：1002-2139(2011)-21-0216-01

所謂表見代理，是指在無權(quán)代理的場(chǎng)合，如果善意相對(duì)人客觀上有正當(dāng)理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，從而與其為法律行為，則該法律行為的效果直接由被代理人承擔(dān)。我國表見代理制度主要體現(xiàn)在《合同法》第49條上，該條規(guī)定：“行為人無代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。” 2009年7月7日最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）第4條第1款對(duì)《合同法》第49條做了進(jìn)一步解釋，該條款規(guī)定：“《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。”

受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化影響，在國家重大項(xiàng)目和工程承包租賃行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人常態(tài)化地采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義實(shí)際履行合同的情形，從而因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)大量表見代理糾紛案件。人民法院在審判實(shí)踐中如何認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要件，也就成了一個(gè)復(fù)雜而重要的問題。鑒于表見代理屬于市場(chǎng)交易法則中極其例外的情形，為維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序，《指導(dǎo)意見》對(duì)于表見代理制度適用的主要精神是嚴(yán)格認(rèn)定其構(gòu)成要件。為此筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中要注意以下三個(gè)問題：

（一）關(guān)于權(quán)利外觀的情形

表見代理權(quán)利外觀的情形一般包括:1、被代理人知道他人以其名義進(jìn)行活動(dòng)，而不做反對(duì)表示。2、被代理人以直接或間接的意思表示，聲明授予他人代理權(quán)，但事實(shí)上并未授權(quán)。3、將具有代理權(quán)證明意義的文件、印章交給他人，或者允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu)以其代理人名義活動(dòng)。4、代理權(quán)授權(quán)不明，相對(duì)人有理由確信行為人有代理權(quán)。5、行為人與被代理人之間存在某種特定關(guān)系，如行為人一直是本人的代理人，過去長(zhǎng)期代理本人處理某些事務(wù)，或者二者為合伙人、夫妻關(guān)系等。

在確定表見代理的構(gòu)成要件時(shí)，需要注意考慮權(quán)利外觀的形成是否與被代理人具有關(guān)聯(lián)性。如果不考慮被代理人的行為與無權(quán)代理的發(fā)生有關(guān)系，則會(huì)使與無權(quán)代理的發(fā)生毫無關(guān)系的被代理人禍從天降，蒙受無法預(yù)測(cè)的意外損失。所以，只要被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成并不具有關(guān)聯(lián)，則被代理人不應(yīng)當(dāng)承受表見代理的后果。

（二）關(guān)于“有理由相信”的理解

根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理行為不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上有理由相信行為人有代理權(quán)。《指導(dǎo)意見》認(rèn)為“有理由相信”是指合同相對(duì)人善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)，即相對(duì)人在不知道行為人無代理權(quán)方面不存在疏忽或懈怠，是善意的無過失的，并為此承擔(dān)舉證責(zé)任。

對(duì)于相對(duì)人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國有些學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第49條僅提及了相對(duì)人有理由相信，而并未要求相對(duì)人必須是善意的。這可以理解為，相對(duì)人有理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，就表明了其主觀上是善意的[1]。筆者認(rèn)為這一點(diǎn)值得商榷，權(quán)利外觀的存在并不意味著相對(duì)人主觀上是善意的，盡管存在權(quán)利外觀，在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)時(shí)，也不能認(rèn)為相對(duì)人是善意的。

《指導(dǎo)意見》根據(jù)多年的審判經(jīng)驗(yàn)提出，人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的出具時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

（三）關(guān)于表見代理的舉證責(zé)任的分配

學(xué)界認(rèn)為，相對(duì)人就有理由相信有被代理人授予行為人代理權(quán)的事由，這種事實(shí)是一種表見事實(shí)。就表見事實(shí)的證明責(zé)任而言，主張有表見事實(shí)的當(dāng)事人是相對(duì)人，主張有法律上的推定效果的當(dāng)事人也是相對(duì)人，依據(jù)民事訴訟法“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，相對(duì)人應(yīng)對(duì)使其相信行為人有代理權(quán)的表見事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。《指導(dǎo)意見》第4條第2款也規(guī)定：“合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。”可見在司法實(shí)踐中，相對(duì)人應(yīng)對(duì)表見事實(shí)的存在以及主觀上善意無過失承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果被代理人欲推翻推定事實(shí)，則其應(yīng)承擔(dān)與推定事實(shí)相反的事實(shí)即“行為人的代理權(quán)無效”的證明責(zé)任。我國《合同法》49條從表面上看似乎采用的是單一要件說[2]，但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管表見代理的成立并未要求被代理人的過錯(cuò)要件，但是被代理人如果能夠舉證其無過錯(cuò)，則仍可以免除責(zé)任承擔(dān)。《合同法》第49條的規(guī)定，可以看著是從舉證責(zé)任的角度作出的規(guī)定，也就是說第三人沒有義務(wù)舉證證明被代理人對(duì)代理權(quán)表征出現(xiàn)存在過錯(cuò)，即可直接主張表見代理的成立，但是法律并沒有規(guī)定被代理人不能通過舉證證明自己沒有過錯(cuò)而免除責(zé)任。而事實(shí)上，表見代理實(shí)際是一種侵權(quán)行為所致，按照侵權(quán)法的一般原理，侵權(quán)行為的成立應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)為原則，以嚴(yán)格責(zé)任為例外。筆者認(rèn)為表見代理適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，因而被代理人完全可以通過舉證證明自己無過錯(cuò)來免除自己的責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

【1】王利明：《合同法研究》（第一卷）2002年版，第562頁。

【2】單一要件說認(rèn)為相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理的發(fā)生無過錯(cuò)是構(gòu)成表見代理的唯一特別要件，要求客觀上具有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的情況，主觀上相對(duì)人為善意且無過錯(cuò)。雙重要件說則在單一要件說的基礎(chǔ)上增加了被代理人有過錯(cuò)這一要件。