香港承認與執行內地民商事判決的確定性判決條件探討

馬永梅

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

香港與內地民商事判決承認與執行問題一直以來是兩地之間司法協助的一大難題，早前內地對于香港民商事判決一律作為外國判決對待，但是由于香港和內地之間并沒有條約和互惠關系，在司法實踐中，香港當事人往往選擇內地法院起訴內地當事人以避免香港法院判決在內地承認和執行。而內地法院判決在香港承認和執行也存在著諸多程序和實體障礙，其中最大的障礙就是香港法院對內地判決的“確定性”或“終局性”要求。香港法院在多起案件的審理中均以內地法院判決不具備“確定性”或“終局性”為由而不予承認和執行內地法院判決。*如香港高等法院以內地法院判決不具有確定性為由不承認和執行福建省高級人民法院判決的Tay Cuan v. Ng Chi案件。2008年8月1日《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》(下文簡稱《安排》)生效，這一安排對兩地之間民商事判決的承認與執行提供了一個可供操作的模式，是兩地之間更緊密司法協助關系發展的表現。 但是《安排》中仍然將判決終局性作為兩地之間民商事判決承認與執行的基本條件，這一規定使得一直困擾兩地之間民商事判決承認與執行的判決確定性或終局性問題得以繼續成為承認與執行的實質障礙，使該《安排》的效力大打折扣。無論從判決確定性的制度理念或者兩地當事人對民商事秩序的維護追求以及公平正義的實現角度而言，香港法院對確定性或終局性判決的理解和應用都難以真正實現《安排》的宗旨和目標。

一、香港有關判例對內地法院判決的確定性或終局性要求

香港法院對于判決承認和執行中的確定性或終局性標準的確立可以追溯到1996年的 Chiyu Banking Corp Ltd. V. Chan Tin Kwun案。該案確立的標準成為以后香港法院判定內地法院判決是否終局、確定的基本原則，被以后類似案件的審理所遵循。而且香港法院更以內地再審制度的存在使得內地法院判決隨時有被推翻的可能為由而否認內地法院判決的終局性。*在2002年林哲民日昌電業公司訴張順連案中，法院的附帶判決意見指出，“雖然原告未曾提出抗訴，但是由于并無證據顯示，國內法律規定了提出‘抗訴’的期限，法院認為單憑此點，不足以令Chiyu案的裁決不適用于本上訴。”見香港高院民事上訴案件2001年第1046號。這一案件的裁決結果其實正是香港法律界普遍意識的反映——“總體而言，內地法院做出的任何一個判決，不論其是一審還是二審程序，甚至是在審判監督程序下產生，不具有終局性。最多它只是一種半終局性的判決，因為如果需要，它將受制于可能的再審程序。”[1]香港法院曾以內地判決仍有可能受制于審判監督以及仍有可抗訴再審的可能為由，裁定有關判決并非終局判決而拒絕在香港執行內地法院的申請。*見集有銀行VS陳天君案(香港高等法院案件1995年第A11186號)和林哲民VS林志滔案((香港高等法院案件2001年第354號)。這樣，內地任何法院的終審判決都將會因為民事再審程序的實際存在和抽象意義上實際發動的可能而不被香港法院承認和執行，則內地法院判決在香港能獲承認和執行的焦點即是內地法院對民事訴訟再審程序的絕對放棄，否則，判決的終局性或確定性無從談起。

二、終局判決或確定性判決的含義分析

判決必須具有確定性是所有國家法域承認與執行外國(法域)法院判決的前提條件，即請求承認與執行的外國(法域)判決必須是確定性判決。確定性判決即判決必須具有既判力，是指確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力。[2]簡言之，既判力就是不允許糾紛當事人和其他法院對判決再起爭執的效力。既判力是大陸法系各國民事訴訟法的一項基本理論。既判力理論表明，除少數的再審情形和依據審級制度進行的上訴審情形外，司法裁判的權威性應當予以特別強調和尊重。既判力最主要的功能就在于通過判決終局性的達成來幫助在觀念上確立一種規范的秩序并使其固定下來，進而誘導社會空間內的秩序的形成。其發揮作用的程度或效果的明顯與否決定著人們對司法機關和法官的信任度以及對司法裁判整體權威性的尊重程度。[3]

終局性或確定性判決的具體含義各國法律規定不同。英國1933年《外國判決互惠執行法令》第1條第3款規定：為適用本條的目的，即使某一判決在原判決法院國的任何法院中可能存在一個對該判決的上訴抗辯，或仍然可以提起上訴，也應該被認為是終局的和確定的判決。盡管該法令并未對終局性做出明確規定，但是根據英國法律制度，“判決必須是終局的”在英格蘭并不是指這個判決不得被任何方式予以變更或被撤銷，對于這個判決，或許可以提起事實審或法律審上訴，或者上告； 即使上訴尚在進行，這并不妨礙英格蘭法院把判決作為終局判決對待。……依據英格蘭法，判決的終局性只是意指這個判決不能由做出判決的法院予以變更而已。[4]在承認與執行外國法院終局判決時，英國法院繼承了早期法院的實踐做法，即當事人一方要求變更或調整判決金額的申請并沒有動搖判決的終局性，在判決金額被調整之前，判決仍然具有終局性。[5]美國法院也有判決終局的要求，而且美國法院還承認正在提起上訴的判決，只要依據有關外國法，該判決不被上訴審廢除。《美國第二次沖突法重述》規定，法院將承認和執行在判決做出地可作修改的一州所做出的判決。[5]

大陸法國家民事判決效力理論認為，法院判決已經發生法律效力以后，該判決便具有了形式上和實質上的確定力，但是大陸法系又都有再審制度對錯誤判決進行糾錯，因此大陸法國家對既判力的理解就因再審制度的存在而出現不同。大陸法國家對既判力的理解是判決只有在經受上訴及再審的考驗后，即在用盡一切正常復審方法之后或超過復審期限之后，既判力才在程序上生效。[6]我國對于既判力理論沒有明確的立法規定，法院判決文書中也極少見到既判力以解釋判決效力的表述，我國民事訴訟法第141條、158條被認為是我國民事判決既判力的法律依據。*我國《民事訴訟法》141條規定：“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是終審的判決、裁定。”158條規定：““第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。”如同臺灣楊建華先生所言：“大陸民事訴訟法并無‘確定判決’之用語，所稱‘發生法律效力的判決’實為確定判決。”[7]換言之，判決一旦具有確定性就發生法律效力，無論是原審法院還是上級法院，通常情況下不得任意更改、撤銷已發生法律效力的判決。除非經過嚴格的審判監督程序對確有錯誤并需要糾正的判決進行糾錯，撤銷原判。如果這些通常的不服申訴的方法已經用盡，則該判決在訴訟中已無被撤銷的可能。這種判決已達到用通常的不服申訴不能剝奪其存在的狀態時，才謂之確定。如此理解，則大陸法國家的民事判決必須在用盡一切復審方法之后或者超過復審期限之后，既判力才能生效。

大陸法學者對于既判力的這種理解極不利于判決在外國(法域)的承認與執行。司法的終局性是司法的重要特征之一,判決的終局性促進了司法制度的可預測性和一致性，保證了司法的完整性。法院對爭議案件做出生效裁判后，案件就終結性地解決了。經過司法裁判所認定的案件關系和法律關系系，“都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”[8]從“社會秩序被破壞，從破壞再到恢復”的過程來看，終局判決被寄予一種期望，即起到連接“穩定到破壞”與“破壞恢復到穩定”之紐帶的作用，而如果判決并非終局，不具有既判力，那么以后以判決內容形成的法律關系將處于一種不確定狀態，則判決應有的恢復并維護社會秩序的應有功能將無法產生。

但是，既判力所強調的生效裁判的終局性、權威性和穩定性都是相對的。“判決被確定后，如僅僅因為判斷不當或發現新的證據就承認當事人的不服聲明，則訴訟是無止境的； 但另一方面，從做出正確、公正的裁判的理想來說，不管有什么樣的瑕疵一律不準撤銷已確定的判決，也是不合理的。”[9]249因此，無論大陸法系還是英美法系都允許對已經發生法律效力但有錯誤的裁判再次進行審理以糾正原有錯誤的救濟制度。大陸法系國家一般稱為再審制度，美國則稱為“重新審理”程序。對再審之訴的提起條件，大陸法國家都規定了極其嚴格的限制條件，即再審程序的發動以變更或撤銷原判的做法是極其謹慎的，而我國再審提起的條件則較為寬松，以致有學者驚呼“兩審終審制已名存實亡，司法的終局性已蕩然無存。”[10]

司法的終局性、權威性是司法作為公力救濟手段而被社會廣泛認可的前提。再審程序在本質上和司法的權威性是完全一致的，即通過特定情形下的再審彌補既判力絕對原則下公正的缺失，保障司法公正的實現，維護司法權威。而如果一味追求裁判公正，罔顧程序的公正和裁判的確定會遭致法院已做出的生效裁判被隨時推翻，司法的權威性不但不能得到強化，反而會遭到更大破壞。因此，再審制度與司法權威的維護之間實際恰如公平與效率之于法的價值一樣難以同時實現，在某種程度上講，再審和既判力實際是一對相反的制度范疇，對再審程序啟動和適用的限制正是對既判力尊重的表現。“再審可以說是從相反的方向劃定了既判力作用的邊界，而且這條邊界隨著再審適用范圍在制度規定及其解釋上的調整而推移，既判力實際作用的范圍也隨之可大可小、可寬可窄。”[11]355所以我國民事裁判體制欲通過再審程序實現裁判公正，達到有錯必糾的絕對正確裁判的立法意旨本身就是非常值得懷疑的，再審的頻繁發動只會損害司法的權威性。也正是基于此種原因，西方國家的審判機制主要通過審理程序的合理設計而非再審程序的發動確立裁判的權威性。我國民事訴訟法修訂后也對再審程序的提起作了相當的變動，使得再審程序的提起已經由法院職權主義轉向了當事人主義，而且在當事人提起再審的事由上做了較為明確的規定，應該說是一種很大的進步。

三、香港法院對內地判決承認與執行實踐的反思

源之于國家審判權的判決確定力或既判力是以民事訴訟法典的形式來賦予法院判決的，因此，必須立足于民事訴訟的基本理論之上來探討判決既判力問題。

民事訴訟制度的設置是國家為實現其社會統治職能，通過民事糾紛的解決實現社會秩序的正常化。同時，通過確定權利義務關系解決糾紛，明確民事權益歸屬，及時發現和排解公民私人的社區生活與國家權力之間的矛盾，通過訴訟程序監控和處理社會沖突。民事訴訟制度以此方式實現了個人意志下的權益和國家意志下的權益的一致，實現了其維護司法秩序的目的。區際民事訴訟程序當然也具有同樣目的，尤其在區際民事訴訟中更應注重各法域之間的司法協助與各法域共同構成的主權國家的秩序穩定和交往利益。在解決香港與內地之間民商事判決承認與執行問題時，我們應該透過香港法院對內地法院判決不予承認與執行的表象，深入思考訴訟程序以及區際司法協助的功能，比較兩個法域司法權力的運作方式及其背后歷史的以及社會的法律文化背景因素。

我們可能更加擅長于談論具體制度，而較少關注法律文化。法律文化左右著司法制度和司法程序的存在和運作，決定著人們對法律手段的實際選擇和結果期待，影響著人們對法院裁決的服從程度。從法律文化的角度分析，訴訟文化“既是制度化的現實，又是凝結了的歷史； 既是一個內部有機聯系的整體也是一個包含有外部關系，即與環境發生關系的網絡。”[12]214既判力制度形成于西方法律文化傳統中，是長期以來社會普遍存在的根深蒂固的對法律信仰的自然反應，如美國匹茲堡大學教授溫伯格在其著作《法律與社會》中描述美國訴訟法律文化時認為，美國人“對法律抱著幾乎不可思議的信仰”[13]，其實這種信仰在歐美國家普遍存在，美國著名法學家伯爾曼的至理名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”道明了法律權威的重要性，而人們對法律的信仰并非朝夕之間完成的，而是通過長期的行為積淀形成的，是自其出生就浸染其中的法律文化滲透的結果。

盡管我國傳統法律文化環境根本不具備既判力的生存土壤，但是樹立現代司法理念，根據現代司法理念循序漸進改革現有司法制度,實施由理念到制度的對接也是法律文化得以繼承并應變的現實需要。同時，司法現代化改革也需要吸收先進法律文化、移植先進法律制度。內地已經具備了既判力的理性認識，對既判力已經有相當程度的評價水準，已經創造了向既判力訴訟制度邁進的訴訟文化結構，這個培育過程應該成熟終結，以立法確立既判力的理論制度，在司法實踐中應用并逐步完善。我國民事訴訟法對再審制度的改革正是這一法律文化轉變的反映，如限制再審次數，明確規定再審事由和條件，縮短再審審理期限等，再審的改判標準注重了對判決既判力的維護，一定程度上平衡了當事人的再審訴權空間和法院的審判權空間。

此外，過分強調各法域司法權的保障而忽視訴訟的權威性與安定性以及訴訟成本，則法院會面臨無休止的訟累，與訴訟制度的基本目的相悖。因此，香港法院法官必須在跨法域民商事審判中的審判權與審查權之間尋找一個平衡點，在尊重內地法域司法權、尊重內地法域法律文化的前提下，盡可能公平公正地對待內地法域司法判決。香港法院應在原則上承認內地法院判決的既判力，同時，也可以采取類似于英國的做法，做出一些例外規定，針對處于上訴期間的內地判決要求香港法院中止訴訟，待上訴結果確定后再行做出程序處理。

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