文化遺產保護法律體系完善探析

張傳偉

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

文化遺產保護法律體系完善探析

張傳偉

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

經濟社會發展與文化遺產保護之間存在著現實的矛盾和沖突。在國人文化遺產保護意識淡漠的背景下，城市化進程加快、過度旅游開發、管理不當，都加劇了對文化遺產的破壞。我國保護文化遺產方面的法律體系存在缺陷。從文化遺產保護視角，應確立工程立項文化遺產評估先行程序，確立文物保護經費的政府責任，組建文化稽查警察隊伍。從制裁破壞文化遺產違法犯罪行為的視角，應強化對破壞文化遺產行為負直接或領導責任的國家工作人員的行政責任，對法人違法犯罪，在進行刑事、行政責任追究的同時追究當事人的民事責任。嚴密破壞文化遺產犯罪的刑事法網。

文化遺產;法律保護;法律責任

文化遺產是人類祖先留給我們的寶貴財富，它攜帶著歷史情感、國家和民族的象征及信仰，鞏固了個人、民族和國家的文化認同。①莊孔韶:《文化遺產保護的觀念與實踐的思考》，《浙江大學學報》(人文社會科學版)2009年第5期。近幾年，我國不少地方為了經濟利益屢屢上演毀壞、甚至滅失文化遺產的悲劇，悲劇制造者大多沒有受到應有的法律制裁，形成了破壞文化遺產的惡性循環怪圈。經濟社會發展與文化遺產保護存在著現實矛盾，文化遺產合理開發利用與保護，應由法律做出公正的平衡。

一、經濟社會發展與文化遺產保護之間存在著矛盾與沖突

(一)文化遺產保護與經濟社會發展的矛盾表現

本文中所稱文化遺產，主要指的是物質文化遺產，它是某個歷史時期人類文明的見證，蘊含了豐富的文化底蘊，具有不可再生性。歷史遺留下的建筑空間環境，是一種特殊的文化載體，它們凝固與濃縮了當時的文化，并以物質的形態進行展示，是文化傳統與特色的繼承。具有豐富、珍貴的科學文化價值和教育美學價值。②陳寧、周炳中:《城市化進程下的舊城改造和歷史文化遺產保護》，《經濟論壇》2007年第1期。

隨著我國經濟社會的快速發展，城市化進程不斷加快，受城鎮集聚效應的影響、建設土地問題控制和交通成本遞增現象的制約，城市發展逐漸將目光放在舊城改造上。經濟社會發展的不平衡，往往容易導致政府對文化遺產保護資金投入不足。舊城改造、道路修建等工程建設越來越多出現由房地產開發商介入的辦法來平衡資金不足，工程建設正對文化遺產造成不可逆轉的破壞，甚至是整個歷史風貌逐漸被蠶食。③高聳、姚亦峰:《歷史文物古跡保護與城市更新關系的研究——以南京內秦淮地區為例》，《安徽農業科學》2007年第32期。

(二)以大拆大建為主要標志的城市化對文化遺產破壞的表現

改革開放以來，城市化進程不斷加快，我國民眾在享受現代城市文明的同時，也付出了文化遺產被毀壞的代價。國家文物局局長單霽翔在中國人民大學演講時說:舊城改造和危舊房改造直接造成歷史性城市文化空間的破壞、歷史文脈的割裂、社區鄰里的解體，最終導致城市記憶的消失。④荊楠:《文學節系列講座之五:城市化進程與文化遺產保護》，中國人民大學文學院網站，2011年4月1日。誠哉，斯言!2008年，安徽泗縣將有900余年歷史的釋迦寺賣掉從事房產開發，釋迦寺被毀。江蘇鎮江千年糧倉被強拆也因具有官方背景的開發商之故。根據我國《文物保護法》規定，大型工程建設，要根據考古調查結果調整設計方案，報規劃局審批后才能開工。但該項目沒有報批，千年糧倉最終毀于開發商的樓盤開發中。如果這種只顧經濟利益的短視行為任其蔓延下去，對文化遺產來說，不啻是一場赤裸裸的浩劫。

(三)旅游開發過度對文化遺產的破壞

文化遺產是一項重要的旅游資源，文化遺產本身就是自然景觀，是特定地域歷史文化的傳承載體。旅游在促成社會重視并支持文化遺產保護方面展現了強大的能量。以這樣的理念對待文化遺產，那文化遺產就是旅游發展過程中獨特的魅力所在。但現實中大量地過度利用、輕視保護的短視行為，對文化遺產進行掠奪性的開發利用，超負荷地接待旅游者，完全違背了文化遺產保護以“保護為主、合理利用”的原則，加劇了文化遺產的老化、破壞乃至毀滅。①趙劍輝、劉宏:《淺談文物保護與旅游開發的對立統一》，《雁北師范學院學報》2007年第3期。張家界——武陵源幾年前被聯合國教科文組織亮以黃牌，黃山上增設索道、修建賓館，大同市用5億元在云岡石窟周圍打造購物街和大型水面工程。②劉菊湘:《我國世界遺產過度開發與利用研究》，《山東社會科學》2010年第4期。這些文化遺產的過度開發與利用，不僅破壞了屬于全人類的寶貴資源，而且更為嚴重的是，一旦破壞，將永遠不可能恢復。

(四)保護觀念陳舊、保護手段落后對文化遺產造成不可逆轉的破壞

1、決策者對文化遺產保護知識的無知破壞文化遺產。被二戰后西德《遠東旅行》稱作“遠東第一站”的老濟南津浦路哥特式火車站，融哥特風格和巴洛克風格于一體，是當時清華大學、同濟大學建筑學教科書上的范例。這個本該精心保護的建筑，卻在1992年迎來了野蠻的浩劫。決策者的無知，反映出決策者缺失對文化遺產代表的歷史傳承最起碼的尊重和對毀滅文化遺產應有的敬畏感。

2、保護管理方式落后破壞文化遺產。2000年12月中旬，曲阜國際旅游股份有限公司對“三孔”進行衛生大掃除，致使“三孔”古建筑彩繪大面積模糊，大成殿內文物幾乎全部用水沖過。因為保護管理方式落后導致文化遺產被毀壞。

3、隨意改變歷史原貌破壞文化遺產。1997年，麗江古城被聯合國教科文組織列入世界文化遺產保護名錄，重要原因是這里保留的“活著的文化——納西人的生活狀態”。古城的靈魂，不僅在小橋流水，更在人家，以及存在于這一民族中的傳統文化。后人口置換未能及時控制，將導致古城文化主體的轉移和失落。③陳俊生、龍明東、李傳貴:《旅游開發中的歷史文化遺產保護》，《大眾科技》2008年第9期。這種隨意改變歷史原貌的行為，與其說是為了保護文化遺產，不如說是對文化遺產根本性的破壞。

二、我國法律制度在文化遺產保護方面存在的缺陷

(一)我國還沒有形成完整保護文化遺產的法律體系

1、行政法律法規對文化遺產保護執行力的規定存在缺陷

《文物保護法》第17條規定:“文物保護單位的保護范圍內不得進行其他建設工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業。但是，因特殊情況需要在文物保護單位的保護范圍內進行其他建設工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業的，必須保證文物保護單位的安全，并經核定公布該文物保護單位的人民政府批準……建設工程選址，應當盡可能避開不可移動文物;因特殊情況不能避開的，對文物保護單位應當盡可能實施原址保護。”這是從程序上對文物保護單位文化遺產保護的強制性法律規定。《文物保護法》第29條規定了對大型工程與文化遺產保護沖突的處理原則:“進行大型基本建設工程，建設單位應當事先報請省、自治區、直轄市人民政府文物行政部門組織從事考古發掘的單位在工程范圍內有可能埋藏文物的地方進行考古調查、勘探。”而這些規定，卻被地方政府和施工單位有意無意忽略了，以致文物保護在城市建設過程成了可有可無的事情。

文物保護法律法規對破壞文化遺產的行為規定了相應的法律責任。《文物保護法》規定，違反規定造成文物滅失、損毀的，依法承擔民事責任。對擅自在文物保護單位的保護范圍內進行建設工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業……對文物保護單位的歷史風貌造成破壞、擅自遷移、拆除不可移動文物的行為，由縣級以上人民政府文物主管部門責令改正，造成嚴重后果的，處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，由原發證機關吊銷資質證書。2003年施行的《文物保護法實施條例》第54條規定也有類似規定。

上述法律、法規雖然規定了行政處罰措施，賦予了文物管理部門一定的行政處罰權力，但由于文物管理部門不具有行政強制權，無論吊銷資質證書、還是罰款，違法人的違法成本與其違法獲得的利益、造成的不可估量的損失相比太微不足道，何況多數情況下連這些微不足道的懲罰也沒有。

2、民事法律對保護文化遺產的作用存在不足

雖然文物保護法規定“違反規定造成文物滅失、損毀的，依法承擔民事責任”，但是，我們見到破壞文化遺產的事件中，真正作為案件處理的，都是罕見的情況。原因主要有:一是文化遺產的價值，其最大價值是其歷史文化傳承價值、藝術價值，往往很難從民事法的角度進行價值估量，訴訟請求的賠償數額也就存在不確定性;二是民事法律制度本身存在缺陷，對破壞文化遺產的案件，民事賠償請求由哪個機關提起，沒有作出明文規定;三是由于片面追求經濟利益，對破壞文化遺產案件認識片面，往往處理過輕。

3、刑法對文化遺產保護的規定存在缺陷

刑法對故意或過失損毀國家保護的珍貴文物、全國和省級文物保護單位的文物、故意損毀國家保護的名勝古跡等行為，規定了故意損毀文物罪、故意損毀名勝古跡罪、過失損毀珍貴文物罪、走私文物罪、倒賣文物罪、非法出售、私贈文物藏品罪、盜掘古文化遺址、古墓葬罪等文物犯罪。但刑法對剛剛出土、破壞行為發生時不屬于國家珍貴文物、全國和省級重點文物保護單位的文物、名勝古跡或者是歷史、藝術、科學價值無法判斷等文化遺產的破壞行為，即使事后證明屬于上述范圍，破壞行為當時也無法進行處罰。特別是城市建設中故意大量毀壞出土文物的行為沒有入罪，在保護范圍上存在缺陷。

(二)我國文化遺產開發利用法律制度欠缺

保護文化遺產的重要目的，是在保護文化遺產基礎上對其進行有效利用。所以，利用文化遺產資源促進旅游業的發展，拉動經濟的增長，本無可厚非。但如果只考慮對文化遺產的利用，而不考慮對其首先進行保護，過分商業化造成了對文化遺產的破壞。北京圓明園建設大劇院的設想令全國人民一片嘩然;山西省祁縣喬家大院，被專家學者譽為“北方民居建筑史上一顆璀璨的明珠”，2007年成立山西喬家大院旅游開發有限公司，將喬家大院經營權入股歸該公司所有，后被認定為一起嚴重違反國家文物保護法的行為。①周佑勇:《喬家大院經營權被轉讓引發的思考》，《學習月刊》2008年第5期。雖然上述兩起違法行為均被中途制止，但卻反映出對經濟利益的追求與文化遺產保護方面，二者是不對等的。我國亟需構建文化遺產開發利用的法律制度。

(三)對破壞文化遺產行為的法律責任威懾力不足

1、國家工作人員故意破壞文化遺產行政法律責任的規定存在缺陷。許多破壞文化遺產的案件，其破壞者往往是行政官員，卻少有人因此受到行政法律的追究。前文所述“千年糧倉”被毀壞案件，開發商鎮江市城市投資公司總經理祝瑞洪是鎮江市建設局副局長。我國《公務員法》第53條第14項規定:公務員不得從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務。讓人不解的是，到目前為止，我們也沒有見到祝瑞洪承擔何種法律責任。這不能不拷問公務員違法行為法律責任承擔體系的滯后與不完善。

2、對經濟建設中的破壞文化遺產的行為民事法律手段制約不夠，民事責任規定與運行形同虛設。《文物保護法》第65條規定，違反規定造成文物滅失、損毀的，依法承擔民事責任。不管是曲阜“三孔”文物遭水洗，還是安徽泗縣文化局下達了文物保護通告和停工通知后，開發商仍肆無忌憚施工破壞案件，我們都沒有見到行政執法機關或者司法機關在事后救濟時采取民事制裁手段。讓違法主體承擔民事責任的原則，應是違法主體至少不能因違法行為得到任何經濟上的利益，甚至應讓其付出經濟上的沉重代價。

3、刑法對法人破壞文化遺產的行為規定不全面，處罰不力。應當說，不論是鎮江宋元“千年糧倉”被毀行為、曲阜三孔遭水洗行為，均應構成故意損毀文物罪或者故意損毀名勝古跡罪，應當受到嚴懲。兩個案件的違法行為者均是單位，刑法規定自然人犯罪，沒有規定單位犯罪，也是刑法不完善的具體表現。

三、完善文化遺產保護的法律措施

(一)從文化遺產保護視角進行法律規制

1、嚴格遵守《世界文化遺產公約》中規定的文化遺產的保護原則。該《公約》文化遺產的保護原則在世界上得到廣泛認同。這些原則有:第一，對建筑物在任何一種干預之前的狀態和處理中所采取的所有方法與材料都必須充分完全地記錄下來;第二，歷史見證絕不可破壞、失真或拋棄;第三，任何干預都必須是最低限度的和必要的;第四，任何干預都必須不折不扣地尊重文物的、歷史的、審美的和形體的完整性。②莊孔韶:《文化遺產保護的觀念與實踐的思考》，《浙江大學學報》(人文社會科學版)2009年7月。遺憾的是，作為四大歷史文明古國之一的我們，卻沒有遵守這些公認的保護文化遺產準則。

2、《文物保護法》應確立工程立項文化遺產評估先行程序，并賦予其強制執行力。《文物保護法》明確規定大型工程需事先進行文物勘探和保護，經考古勘探和發掘后才施工，施工時發現文物要立即停工報文物管理部門，考古發掘后方可繼續施工，經費由建設方負擔。但是地方上一些較小工程，建設方和施工方往往不愿出此費用。解決此問題應修訂《文物保護法》，工程規劃立項之初必須有文物部門參與，由建設單位申請文化遺產評估，將文化遺產評估程序放到與環境評估相同的法律地位上來。

3、借鑒國外做法，改變現行《文物保護法》文化遺產保護經費制度的軟指標規定，變為強制性法律規定。文化遺產保護經費的籌集制度，國外的一些做法值得我們借鑒。在美、日等國，工程遇到地下文物，考古費用也由建設單位承擔，但是考古費用可以抵充稅款。在西班牙，所有建設項目必須拿出工程款的1%作為文化基金，由政府統一管理。所以，我國應借鑒國外的做法，改變文物保護法中將文化遺產保護經費作為軟指標的做法，法律應作出強制性規定，并將其落實情況作為考核地方政府是否稱職的重要依據。

(二)從對文化遺產開發利用視角進行法律規制

1、確立原址保護開發利用的法律原則。在遺產開發利用與保護上，可以借鑒國外法律制度。意大利羅馬的主要遺跡，如斗獸場、古羅馬市場仍在羅馬市中心保存，遍地的斷墻殘壁、斜躺的大理石攔板、殘破的凱旋門等在原地整體得到了很好保護，同時創造了良好的遺產經濟效益。政府則把年稅收的8‰用于文物古跡的保護，①楊青:《羅馬文物保護掠影》，《北京支部生活》2008年第2期。收到了良好的經濟利益與社會效益。對文化遺產的保護，應確立原址保護原則。

2、確立原物保護利用的法律原則。文化遺產的價值最終在于利用。如果文化遺產在確保安全保護的前提下繼續使用不致損毀的，應被允許。意大利財政部樓是17世紀的建筑，現由意大利財政部使用和保護。原物的利用，應由法律規定受益人實施保護，當然這是在確保文化遺產安全的前提下。

(三)從制裁破壞文化遺產違法犯罪行為視角進行法律規制

1、強化對破壞文化遺產行為負直接或領導責任的國家工作人員的行政責任。曲阜水洗“三孔”事件發生后，曲阜市分管文物的副市長顏世全被行政警告;曲阜孔子旅游(集團)有限責任公司董事長兼總經理柴林慶行政記大過。我們在對工程施工、城市建設等過程中見到的破壞文化遺產的案件，對破壞行為負有直接責任和領導責任的國家工作人員，理應進行法律責任追究，讓其承擔相應的行政法律責任。但筆者認為，比個案處理更為科學的做法是將負有直接責任和領導責任的國家工作人員行政責任在《文物保護法》中明確下來，由法律規定強制負有保護責任的國家工作人員履行保護人類文化遺產的法律義務。

2、對破壞文化遺產法人違法的行為，應及時追究法人的民事責任。我國工程建設中野蠻施工破壞文化遺產的案件多為法人所為，并且通過破壞行為獲取超額非法利益。所以，法人違法破壞文化遺產時，對破壞文化遺產的行為人追究行政責任的同時，當地文物管理部門應代表國家作為原告向法院提起民事訴訟，要求破壞者承擔民事賠償責任。如果構成犯罪的，在追究其刑事責任的同時，文物管理部門應作為附帶民事訴訟原告人依法請求民事賠償。民事賠償應采取懲罰性原則，即不能讓因破壞文化遺產的法人從破壞文化遺產的行為中獲取任何利益。

3、嚴密破壞文化遺產犯罪的刑事法網，對故意破壞文化遺產的自然人和法人從嚴打擊，并增加罰金或者沒收財產等附加刑的法律規定。第一，故意損毀文物罪、故意毀損名勝古跡罪的犯罪主體應增加單位犯罪。故意損毀文物罪、故意毀損名勝古跡罪的犯罪主體均為自然人，沒有將單位規定為犯罪主體，不利于城市建設、工程施工中基于單位意志故意損毀文物和名勝古跡的行為。第二，過失損毀珍貴文物罪的犯罪主體應增加單位，自然人犯罪的刑事責任應增加罰金，有利于行為人在實施可能破壞文化遺產行為時盡到謹慎的注意義務。

4、由文化管理部門與公安機關組建新的文化稽查警察隊伍。目前，文化稽查隊伍不屬于警察隊伍，不具有采取強制措施的權力。而組建由文化管理部門和公安機關共管的文化稽查警察隊伍，除從事文化稽查隊伍的行政執法活動外，由文化稽查警察隊伍與專業文物保護人員一起保護文化遺產，處理破壞文化遺產的違法犯罪案件，可以有效地遏制破壞文化遺產案件多發的局面。

綜上所述，文化遺產不是經濟發展、城市化進程的累贅，而是其重要支撐。我們不愿意看到具有深厚歷史積淀和文化價值的古代人類文明在推土機的轟鳴聲中消失，如果中華民族包容不下本民族具有歷史意義的文化遺產，那將是中華民族的悲哀，更是全人類的悲哀。

D922．16

A

1003－4145［2011］10－0081－04

2011－04－12

張傳偉，山東大學法學院博士研究生，山東政法學院副教授。

本文是山東省軟科學項目“文物古跡保護與開發利用法律規制研究”(2009RKB430)的階段性成果。

(責任編輯:潮聲)