反壟斷法中民事損害賠償對寬恕制度實施的影響

馬立釗 畢金平

(學術界雜志社，安徽合肥 230051;安徽大學法學院，安徽合肥 230039)

反壟斷法中民事損害賠償對寬恕制度實施的影響

馬立釗 畢金平

(學術界雜志社，安徽合肥 230051;安徽大學法學院，安徽合肥 230039)

在打擊卡特爾違法行為中，反壟斷法中寬恕制度已經成為反壟斷法實施機構最為重要的調查工具。該制度以減免行政和刑事責任為條件來誘使卡特爾違法者向反壟斷法實施機構報告違法行為并提供相關的證據和信息。但是，在實踐中面臨承擔嚴重的后繼民事損害賠償責任往往使得卡特爾違法者可能不去申請寬恕待遇，因此，為促進反壟斷法寬恕制度的實施，規定該制度的國家采取了一些措施來解決后繼民事損害賠償對寬恕制度實施的影響。

反壟斷法;寬恕制度;民事損害賠償

一、反壟斷法中的寬恕制度與民事損害賠償

上個世紀70年代末，美國司法部反托拉斯司發展出一種獨特的卡特爾調查工具即反壟斷法中的寬恕制度。1993年，該制度在被修訂之后成為了美國司法部反托拉斯司發現新卡特爾違法行為最為重要的工具。反壟斷法中的寬恕制度的基本含義是指，參與卡特爾的行為人包括企業和個人，在反壟斷法實施機構展開調查之前或之后，主動報告和揭發其參與的卡特爾，以獲得從寬處理待遇的制度。該制度本質上是一種司法交易，即反壟斷實施機構以豁免卡特爾違法者的公法責任來誘使其報告違法行為并提供相關證據和信息。寬恕制度是一種促使卡特爾從內部瓦解和分裂的措施，對于卡特爾的形成和維持具有較強的威懾性，同時又節約了執法資源。

反壟斷法中的寬恕制度主要對象是卡特爾違法行為。卡特爾作為一種危害嚴重的反競爭行為，其不僅損害市場競爭機制，而且還會對消費者和相關競爭者造成損害，所以各國往往規定了民事損害賠償制度使得受害人的損失得以救濟。民事損害賠償的基本功能是彌補受害人的損失，同時其還具有其他功能:一是增加壟斷違法行為的違法成本和偵查概率即具有威懾功能;二是彌補公共實施機制的不足即補充功能。調查壟斷違法行為往往需要耗費大量的人力、財力與物力，但每個國家反壟斷法執行機構的財政預算和人力資源都是相當有限的，其結果是反壟斷法執行機構往往選擇不處理那些“微小”的反壟斷違法行為。而通過委托成百上千的公民個人和利益團體作為私人檢察長實施法律，這種公民訴訟制度可以極大地增加社會資源對法律實施的投入，彌補政府執法力量的不足。此外，作為私人實施機制的民事損害賠償可以在增加競爭法的威懾和促進競爭法得到遵守的同時，對培育競爭文化、增強人們的競爭法意識也有很大的作用。

二、民事損害賠償影響反壟斷法中寬恕制度實施的表現

寬恕制度是通過減免卡特爾違法者的法律責任來鼓勵卡特爾違法者向反壟斷執行機構報告違法行為，因此，寬恕制度的構建必須考慮如何減輕違法者的責任。但被減免的一般是公法責任，其民事責任不能因此而被免除，如歐盟2006年發布的最新寬恕通知第39條明確規定:“給予減免罰款的事實并不能使得違反《歐共體條約》第81條的企業免于承擔民法上的后果。”在司法實踐中，依據損害賠償是否依附于公共實施行為，其被劃分為后繼損害賠償和獨立損害賠償。事實上，后繼的民事損害賠償對寬恕制度的實施形成了一定的阻礙，具體表現在以下幾個方面:

一是寬恕制度實施形成的文件和裁決可能成為追究寬恕申請者民事責任的依據。反壟斷機構在實施反壟斷法過程中會形成具有約束力的裁決及有利于私人損害賠償的證據和信息，這些裁決、證據和信息反過來可能成為追究寬恕申請者民事責任的依據。競爭主管機關的處理決定往往成為私人反壟斷訴訟的初步證據并對法院具有約束力。在這種情形下，一個卡特爾成員辯稱自己沒有違法行為是不可能的。一些國家實施寬恕制度的經驗表明，原告會首先攻擊寬恕申請者，因為他無法否認其所從事的違法行為并且證明違法行為沒有造成損害是受到限制的。同時，當私人當事人看到競爭主管機關的豁免公告或對卡特爾其他成員的處罰或訴訟之后，其很可能會提起反壟斷后繼民事訴訟。私人當事人會利用程序規則要求競爭主管機關披露或提供相關信息，例如，在德國任何卡特爾受害人有權獲得卡特爾局的檔案文件，而其他第三方僅有權了解檔案的內容。寬恕制度的成功主要依賴申請者信任競爭主管機構，相信其不會將有關文件披露給第三方。而讓潛在主張損害賠償者不受限制地去獲得文件，能夠使他們可以得到大量的在正常情況下不可能取得的信息。這兩者實際上存在沖突。另外，因各國立法的差異，寬恕申請者在一國的后繼損害賠償的民事訴訟中承擔提交在他國的申請寬恕材料的義務，這其實反映一國的寬恕制度和他國民事損害賠償制度存在沖突。在實踐中，歐盟寬恕制度與美國民事損害賠償制度之間的沖突尤其明顯。依據歐盟的規定，寬恕申請人必須提供相關材料以滿足獲得寬恕待遇的條件，尤其是要求申請者必須提交供述參與違法行為的公司聲明。公司聲明對于卡特爾案件具有極大的證據效力，而在此類案件中往往很難獲得像“冒著煙的槍”那樣的決定性證據，因為卡特爾參與者會竭力掩蓋同謀行為。而在美國的民事訴訟中有一個審判前的證據開示制度。依據該制度，訴訟當事人或訴訟外第三人所掌握的事實材料，只要與案件有關，除享有秘密特權保護的以外均應向對方當事人披露，任一方當事人均享有要求對方當事人及訴訟外第三人披露上述事項的權利。在此種情形下，參與國際卡特爾的違法者如果要向歐盟申請寬恕待遇，其必定會謹慎考慮一旦獲得寬恕待遇，可能會在美國的后繼民事損害賠償訴訟中必須提供向歐盟提交的包括公司聲明在內的寬恕申請材料。但是在美國，國際禮讓原則不足以阻止歐盟寬恕申請者被暴露在美國的民事損害賠償訴訟中，法官可以根據具體案情來決定被告是否應該提供在他國提交的寬恕申請材料，這種不確定的結果極大損害了歐盟的寬恕制度及其打擊卡特爾的能力，因為潛在的告密者會謹慎地權衡獲得歐盟寬恕待遇與面臨美國三倍損害賠償責任之間的收益與風險，結果很可能是不與反壟斷法實施機構合作而申請寬恕待遇。

二是連帶責任以及懲罰性賠償責任的承擔使得寬恕申請者面臨嚴重的民事賠償責任。在美國，反托拉斯法中私人損害行為被界定為侵權行為，相應地，價格同謀或參與其他共同違法行為的被告就是共同侵權人。依據普通法，共同侵權人的共同侵權責任不是按份責任，寬恕申請人在承擔全部民事賠償責任之后沒有向其他同謀者追償的權利。此外，違法行為人應對受害人承擔三倍賠償責任。三倍賠償責任是強制性規定，法院在裁決時不具有自由裁量權，即使法院認為被告的行為危害并不十分嚴重也不能判處低于三倍的賠償。所以，在美國當事人申請寬恕待遇最大的擔心就是承擔民事損害賠償責任。同樣，在歐盟，民事責任規定也適用于反托拉斯損害賠償，反競爭協議的主體應該對整個協議造成的損害負責。共同侵權人對侵權行為造成的損害承擔共同連帶賠償責任。寬恕申請人在獲得寬恕待遇之后，其不僅要承擔本人的民事賠償責任，還有可能要承擔其他同謀者的民事責任。此外，寬恕申請者還有可能承擔在外國引起的民事責任。

三是將損害賠償作為條件可能影響寬恕制度的實施。在美國，申請者獲得寬恕待遇的條件之一是申請者盡可能地賠償受害人的損失。澳大利亞在2003年發布的寬恕通知中采取了與美國完全相同的立法規定，但是在實踐中，該規定成為了阻礙寬恕制度實施的因素，因為申請者往往并不清楚競爭和消費者委員會是否會堅持要求申請者履行賠償義務，以及如果賠償應該向誰賠償等問題。此外，一個欲申請寬恕待遇的卡特爾參與者可能會擔心其不僅要承擔自己的損害賠償責任，還有可能要承擔同謀者的損害賠償責任。加拿大2000年發布的寬恕通知也有類似的立法規定。加拿大律師協會對此提出批評，競爭法和較為完善的集體訴訟程序足以使得卡特爾案件受害人主張損害賠償，如果將損害賠償作為寬恕條件會降低卡特爾違法者申請寬恕的積極性。美國律師協會也認為，如果將包括損害賠償在內的因素作為獲得寬恕的中心原則會潛在地威懾到卡特爾違法者向競爭局告密。由于競爭局資源的有限性，其應該將有限的資源用在偵查和起訴反競爭刑事違法行為方面，而原則上將復雜的損害賠償事項交由民事法院處理。

三、解決民事損害賠償對寬恕制度造成沖擊的措施

第一，對寬恕申請人給予保密。要促使卡特爾違法者主動向反壟斷法實施機構報告其違法行為，寬恕制度的設計應考慮對申請者實施保密，否則申請者無異于自投羅網。為防止寬恕申請者身份信息及其提供的證據和信息被暴露，所有采取寬恕制度的國家皆規定對寬恕申請者給予保密。歐盟2006年寬恕通知第33條規定:“只有反對聲明的接收方才可以查閱公司聲明，只要他們與代表他們查閱這些公司聲明的法律顧問承諾不以機械或者電子方式復制被準許查閱的公司聲明的任何信息，并且保證從公司聲明中所獲得的信息只用于以下提到的目的。①此目的是指第34條規定的獲得信息只能在司法程序或者在相關的行政程序中為了適用爭議中的共同體競爭法規則的目的而使用。其它當事人如控告人不得查閱公司聲明。澳大利亞競爭和消費者委員會最新《寬恕政策的釋義指南》也明確規定了對寬恕申請者予以保密。②澳大利亞最新《寬恕政策的釋義指南》是2009年發布的。該指南第63條規定，除非有法律規定，委員會不會與其他管制機構分享申請者提供的信息以及申請者的身份信息。競爭和消費者委員會還在第64條中承諾，將盡最大努力對申請者提供的任何信息進行保護。在德國，任何卡特爾受害人有權獲得卡特爾局的檔案文件，而其他第三方僅有權了解檔案的內容。然而，如果相關檔案文件被獲取會損害相關主體的法律利益，那么卡特爾局有權拒絕或限制檔案被獲取或提供信息。這就意味著在決定是否允許獲得信息或者檔案方面，卡特爾局具有相當大的裁量權。德國卡特爾局2006年發布的寬恕通知為了再次保證寬恕申請人提供的信息將被嚴格保密，卡特爾局承諾:“在對其他卡特爾成員發出反對聲明之前，嚴格保密申請者的身份及其所有交易和商業。一旦請求獲得免除或減少處罰的寬恕申請被提交，只要涉及到寬恕申請或寬恕申請人提供的信息的，卡特爾局將會在法定范圍內利用自由裁量權拒絕私人第三方要求查閱檔案或提供信息的請求。”在英國，原則上主張損害賠償者不能獲得競爭機構掌握的信息，因為企業法的第9部分的規定包含有限制披露的規定。當然，競爭機構必須遵守要求披露的任何法院命令。英國公平貿易局認為對于寬恕申請人的保護不僅限于公司聲明，還應包括所有為申請寬恕而制作的文件，這些可以被稱為寬恕文件，寬恕文件應該被潛在的被告(寬恕申請人)或競爭機構控制，否則就會使得寬恕申請者的境遇比其他沒有申請寬恕的同謀者更糟糕。在美國，反托拉斯司就像對待“線人”一樣嚴格保密申請者的身份及其提供的信息。因此，在申請者未披露或沒有申請者同意的情況下，反托拉斯司并不會公開申請者身份或其提供的信息，除非在相關訴訟中依據法院的命令必須披露。有一點需要明確的是，為使寬恕制度更具吸引力，無論申請寬恕是否成功(除非申請者主動撤銷申請)，一般而言反壟斷法實施機構往往都會考慮對此保密。譬如，歐盟委員會在其2008年公布的《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書》(下文簡稱“白皮書”)中，③該白皮書是在2005發布的綠皮書的基礎上，通過征求公眾意見形成的，目的在于提出一些具體的建議以幫助違反歐盟競爭法行為的受害人就其受到的損害獲得賠償。建議無論寬恕申請是否被接受、有無最后決定，所有寬恕申請人提交的所有關于違反歐共體競爭法第81條規定的公司聲明(這也同時適用成員國反壟斷法)都應該受到保護。

第二，限定寬恕被給予者的民事責任。除了對寬恕申請者給予保密之外，限定寬恕被給予者的民事責任是各國緩解民事損害賠償對寬恕制度沖擊的另一措施。美國是采取此措施的最為典型的國家。實際上，在美國盡管寬恕申請者存在面臨三倍賠償責任的風險，但是寬恕制度還是產生了較好的效果，原因之一是申請寬恕可以排除初步證據規則的適用。依據美國克萊頓法第五條(a)的規定，在依據被告違反反托拉斯法的效果、由美國或代表美國提起的民事、刑事訴訟中，做出的最終判決或禁令是由其他個人對上述被告依據上述法律提起訴訟的最初證據。但是同樣依據該條規定，(最初證據規則)不適用在初審以前作出的合意判決或禁令。而合意判決主要是指法院對當事人之間協議的“同意”。也就是說，如果寬恕申請者與反托拉斯司達成辯訴交易，那么由此形成的判決或決定不能成為損害賠償的最初證據。④實際上，該規定極大地促進政府在調查中與違法行為人進行和解而不是訴訟。原因之二是美國司法部會免除負有責任的公司職員所應承擔的包括監禁在內的刑事責任。公司高級職員意識到:判處罰金，公司最終會為其買單;但剝奪自由，公司無能為力。盡管上述措施使得寬恕制度收到實效，但是，2003年發生的兩起案件加重了人們對后繼損害賠償與寬恕制度之間沖突的關心，其共同特征就是卡特爾違法者在獲得寬恕待遇之后仍被要求承擔三倍損害賠償責任。為解決后繼民事損害賠償和寬恕制度間的沖突，美國國會2004年6月頒布了《反托拉斯刑事強化和改革法》。①美國司法部部長助理休伊特·佩特(Hewitt Pate)在2004年6月提到，取消三倍賠償條款去除了寬恕申請的最大障礙，其旨在促進卡特爾違法者“背叛”其同伙與司法部和民事賠償原告合作。因為促進卡特爾成員“告密”帶來的值得稱贊的利益以及這樣的重要事實即卡特爾所危害更多的是一個行業而不僅是行業中一些成員。所以ACPERA幾乎沒有遇到阻力，其在委員會介紹后不到一年的時間里就被通過了。See Michael D．Hausfeld，et al．Observations From The Field:Acpera’S First Five Years．The Sedona Conference Journal，2009(10):99．其對寬恕被給予者承擔的民事損害賠償責任作了重要限制。依據此法，寬恕被給予者僅單倍賠償受害人的實際損失，且不需要承擔連帶責任。但是寬恕被給予者要獲得此優惠待遇必須滿足相應條件即必須向民事訴訟的原告提供了“滿意合作”，具體包括:(1)向原告提供對于申請人或合作個人(視情況而定)所知的、可能與該民事訴訟有關的所有事實的充分記述。(2)向原告提供申請人和合作個人(視情況而定)占有、保管或控制的，可能與該民事訴訟有關的所有文件或其它物件。(3)如果是合作個人，那么按照原告的合理要求，就該民事訴訟提供會見、庭外錄證或作證的機會;在該民事訴訟相關的會見、庭外錄證、審理或者任何其它法庭程序中，完整且真實地回答了原告的所有問題，且沒有任何虛假保護或陷害任何人或組織的企圖，也沒有故意保留任何可能相關的信息;如果是反托拉斯寬恕申請人(即公司)，應盡其最大努力確保并便利該協議涵蓋的合作個人提供上述規定的合作。

取消三倍賠償責任使得寬恕申請者在許多案件中通過報告卡特爾違法行為而有效地終止正在實施的違法行為，同時向司法部反托拉斯司報告違法行為也能夠提醒違法行為的受害人。另外，《反托拉斯刑事強化和改革法》規定，獲得限額賠償的條件是與民事原告合作，這就使得違法行為的受害人更有可能獲得賠償。寬恕申請者盡早與民事原告合作將會使得原告具有充分理由起訴寬恕申請者的同謀。美國參議院反托拉斯、競爭政策和消費者權利司法委員會主席科爾指出，自從《反托拉斯刑事強化和改革法》通過以來，反托拉斯司已經依據寬恕制度查處了許多重大卡特爾案件。受美國立法的影響，歐盟也準備采取限定寬恕被給予者的民事責任。歐盟委員會在其2005年公布的《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》中提出了三種方案，其中兩種方案是關于限制寬恕被給予者的民事損害賠償責任的。一是有條件地減少寬恕申請者的賠償額，而其他違法者對全部損失承擔連帶賠償責任的規定維持不變;二是取消寬恕申請者的連帶賠償責任，限制申請者的損害賠償額。2008年發布的白皮書對此作了進一步的限定:一是只有被給予免除罰款的違法者的民事損害賠償責任會才受到限制。二是向被給予免除罰款的寬恕申請者主張民事損害賠償的請求權人僅限于他的直接或間接的交易對象。三是取消損害賠償作為獲得寬恕待遇的條件以及采取其他措施。由于澳大利亞和加拿大將損害賠償作為獲得寬恕待遇的條件受到許多批判以及在實施中出現一些問題，因此，2005年澳大利亞取消了損害賠償作為獲得寬恕的條件。因為在私人損害賠償方面，寬恕制度沒有給予申請者免除待遇或其他保護，所以澳大利亞競爭和消費者委員會意識到當事人的法律顧問往往會提醒申請者在獲得寬恕待遇的同時可能還要面臨私人損害賠償。加拿大2007年發布的寬恕通知也取消了這一規定，同時加拿大競爭局還給出了取消的理由:一是加拿大已經提供了能夠使得受害方獲得賠償的機制，二是在加拿大出現了越來越成熟的代理集體訴訟的律師以及越來越來多的關于集體訴訟的立法和判例，三是取消此規定符合實踐要求并可以使得競爭局更有效地利用其執法資源。

此外，各國除了采取上述措施來緩解損害賠償對寬恕制度的沖擊外，有的國家制定了其他措施，譬如允許申請者口頭申請、采取假設語氣與匿名方式事先咨詢和正式申請，還有的國家明確承諾不利用申請者提供的信息作為反對他的證據。如澳大利亞競爭和消費者委員會2009年發布的《寬恕政策釋義指南》第61條強調，競爭和消費者委員不會利用申請者提供的信息作為證據在相關的卡特爾案件中來反對申請者。如果申請者是公司，競爭和消費者委員會將不會利用接受的信息來反對該公司及其職員。在德國，依據相關法律規定，寬恕申請者并不能因為與競爭機構合作而免除民事損害賠償或減少賠償責任，但是，因為德國不存在審判前調查取證程序，所以在民事案件中寬恕申請者沒有義務與受害人合作。第一個與卡特爾局充分合作的公司往往被免除罰款，這就意味著不會有針對此合作公司的正式的權威處理決定。那么在后繼民事損害賠償案件中，因為不存在具有約束力的決定從而形成對寬恕申請者有利的局面。

D997

A

1003－4145［2011］10－0077－04

2011－05－07

馬立釗，學術界雜志社編輯部主任、編輯;畢金平，法學博士、安徽大學法學院暨安徽大學經濟法制研究中心副教授。

本文是司法部國家法治與法學理論研究重點課題“反壟斷法實施問題研究”(08SFB1007)、安徽大學青年科學研究基金項目“反壟斷法中寬恕制度研究”(SKQN031)的部分成果。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)