未成年人監護人刑事責任的立法構想

劉道朋

(山東政法學院刑事司法學院，山東濟南 250014)

未成年人監護人刑事責任的立法構想

劉道朋

(山東政法學院刑事司法學院，山東濟南 250014)

未成年人監護人不履行或不正確履行法定監護義務，不僅損害未成年人的身心健康，而且會破壞家庭秩序和社會秩序。加強對未成年人監護人監護行為的刑法規制勢在必行。對未成年人監護人監護行為的刑法規制需要從未成年人監護人刑事責任主體、承擔刑事責任的情形、承擔刑事責任的刑罰方式和非刑罰方式以及承擔刑事責任的罪名等方面進行研究。

未成年人;監護人;刑事責任;立法;完善

一、未成年人監護人刑事責任主體的范圍

根據《民法通則》第16條第2款的規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者是沒有監護能力的，依次由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:祖父母、外祖父母;兄、姐;關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。現行刑法雖然有些規定涉及到監護人，但并沒有對監護人的概念及范圍作出明確的界定，導致在對監護人追究刑事責任時比較混亂，不利于對監護人的監護行為予以刑法規制。筆者認為，刑法意義上的未成年人監護人應當與民法規定有所區分，因為未成年人監護人如果疏于監護或不正確履行監護義務，造成嚴重后果的，可能被追究刑事責任。①郭明瑞、張平華:《關于監護人對未成年人致人損害的賠償責任》，《政法論叢》2009年第5期。從公平、正義和保護未成年人的角度出發，在確定刑法意義上的未成年人監護人主體范圍時，應對民法意義上的未成年人監護人作縮小規定。筆者認為，刑法意義上的監護人主體范圍一般應包括:一是未成年人的生身父母;二是未成年人的繼父母與養父母;三是沒有父母或父母不具備監護能力的，由具有監護能力的祖父母、外祖父母擔任監護人;四是沒有上述親屬的，由有獨立經濟來源且成年的同胞兄姐擔任監護人。對于其他自愿擔任未成年人監護人的其他個人和單位一般不應作為刑法意義上的監護人加以規定，但如果其嚴重侵犯未成年人身心健康的，應剝奪其監護權，并根據刑法規定予以相應的刑罰懲罰。

二、未成年人監護人負刑事責任的若干情形

一般情況下，監護人與未成年人存在天然的血緣關系，刑法過分干預監護領域并不利于保護未成年人的利益。因此，對未成年人監護人追究刑事責任的情形不宜規定過寬。筆者認為，有以下情形時可考慮追究監護人的刑事責任:(一)監護人長期不履行法定監護義務，導致被監護未成年人嚴重侵犯國家利益、公共安全或者他人人身、財產權利的;(二)監護人長期采取打罵等錯誤監護方式導致被監護未成年人嚴重侵犯國家利益、公共安全或者他人人身、財產權利的;(三)被監護未成年人有違法犯罪行為，監護人經過有關公安、司法機關或有關部門的通知或警告，仍不履行或不認真履行監護義務，導致被監護未成年人又嚴重侵犯國家利益、公共安全或者他人人身、財產權利的;(四)監護人違反法律規定，嚴重侵害被監護未成年人人身權利、財產權利、受教育權利或者其他權利的;(五)監護人放任、幫助、逼迫、幫助或唆使被監護未成年人進行違法犯罪活動的。

三、監護人承擔刑事責任的刑罰方式和非刑罰方式

由于監護人與未成年人存在血緣關系，如果對監護人處罰過重，勢必會影響對被監護未成年人利益的保護。因此，在構建、完善監護人刑事責任制度時，應適當考慮監護人與被監護未成年人之間的特殊關系，并對現有刑罰以及非刑罰措施進行調整，以確保既能懲罰嚴重不履行或不正確履行監護義務的監護人，又能切實保護被監護未成年人的利益。①楊志壯:《“以人為本”法律價值探究及其法治理念構建》，《政法論叢》2009年第3期。

(一)監護人承擔刑事責任的刑罰方式

根據刑法第33條的規定，對監護人不履行或不正確履行監護義務的行為予以刑法規制時，應充分考慮監護人與被監護未成年人的特殊關系，適用的主刑應以管制、拘役和短期有期徒刑為主，以死刑、無期徒刑以及長期有期徒刑為輔。同時對符合緩刑條件的，盡量適用緩刑。根據刑法第34條的規定，對監護人不履行或不正確履行監護責任適用的附加刑主要應以罰金刑為主。在對監護人適用罰金刑時，還應考慮監護人侵犯未成年被監護人權利的原因，如果監護人是基于貧窮而侵犯被監護未成年人利益的，如出賣、出租被監護未成年人的，則不應對監護人適用罰金刑。對于被監護未成年人而言，監護人是其獲得生活來源的主要渠道，如果對犯罪監護人過多適用監禁刑，很多情況下會使被監護未成年人失去生活來源，從而影響被監護未成年人的利益。因此，考慮到被監護未成年人成長的需要，在適當條件下，可以對監護人適用社區矯正。筆者認為，在下述情形或條件下，可以對犯罪監護人適用社區矯正:有可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的;有可能被宣告緩刑的;有嚴重疾病或生活不能自理需要保外就醫的;懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。社區矯正的期限一般應為1年以上3年以下。增設監護人社區矯正刑種，在一定程度上，既能避免短期自由刑的弊端，又能處罰嚴重不履行或不正確履行監護義務的監護人，切實保障被監護未成年人的利益。

(二)監護人免予承擔刑事責任的非刑罰方式

對監護人不履行或不正確履行監護義務的行為如果一味使用刑罰方式進行處罰，顯然不能完全使監護人積極認真履行監護義務，因為“法能殺不孝者，不能使人孝;能刑盜者，不能使人廉”。②《文子·上禮》。所以，我們在對不履行或不正確履行監護義務的監護人進行刑法規制時，不能僅考慮使用各種刑罰方式，更應該考慮使用非刑罰方式。我國刑法第37條規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”筆者認為這些非刑罰處罰方式基本上不適用監護人針對被監護未成年人輕微犯罪的情形。考慮被監護未成年人成長的需要，同時考慮監護人與被監護未成年人的親屬血緣關系，對于監護人針對被監護未成年人的輕微犯罪行為，可以免予刑事處罰的，應當予以非刑罰處罰。非刑罰處罰方式可考慮以下幾種:

1．強制監護。即以監護人為適用對象，在監護人不履行或不正確履行法定監護義務，導致被監護未成年人發生嚴重危害社會和他人利益的行為，免予刑事責任追究的，可以對其適用強制監護。強制監護的內容一般應包括:定期探望、定期交付未成年人生活費用、定期向當地公安機關匯報監護義務履行情況等;強制監護的期限一般應以3年為限。強制監護期限屆滿，監護人繼續不履行或不正確履行監護義務，造成嚴重后果的，應當追究其刑事責任，并剝奪監護權。

2．監護督促。即在監護人不能積極履行或不正確履行監護責任，由法院以監護督促令的方式督促監護人積極、正確履行監護義務。有以下情形的，人民法院可以向監護人發出監護督促令:一是由于監護人不履行或不正確履行監護義務，致使被監護未成年人犯罪被監禁的;二是監護人拒不履行或不正確履行監護義務，犯罪行為情節輕微，不需要予以刑罰處罰的;三是監護人被追究刑事責任刑滿釋放的。人民法院向監護人簽發監護督促令的，監護人在一定期限(一般為1年以上3年以下)內，必須定期向當地公安機關匯報監護義務的履行情況。一旦發現監護人仍拒不履行或不正確履行監護義務的，公安機關有權向人民法院提出剝奪其監護權的建議;構成犯罪的，依法追究其刑事責任。

3．責令交納監護保證金。對于經過行政處罰、批評教育仍不認真或不正確履行監護義務的監護人，免予刑罰處罰的，人民法院應當責令其交納監護保證金，以促使其履行監護義務。監護保證金的數額應根據監護人的收入情況確定。監護人仍不履行或不正確履行監護義務，造成嚴重后果的，應沒收監護保證金;需要追究刑事責任的，應依法追究其刑事責任。

4．剝奪或變更監護權。剝奪或變更監護權僅在我國民法中有所規定，而民法由于其自身的強制力不夠，在司法實踐中，很多應當剝奪或變更監護權的情形，并沒有及時予以剝奪或變更，導致被監護未成年人的各種權益遭受很大的損害。因此，有必要將相關的內容在刑法上予以明確規定，從而更好地規制監護人的監護行為。筆者認為，在下列情形下，人民法院有權剝奪或變更監護權:一是在監護人不履行或不正確履行監護義務，經公安、司法機關或當地居委會、民政部門的警告之后，仍然拒不履行或不正確履行監護義務，尚未造成嚴重后果，不夠刑罰處罰的;二是監護人嚴重侵犯被監護未成年人權益，在對監護人處以刑罰的情況下，可以同時剝奪其監護權，并將被監護未成年人移送有關民政部門妥善安置;若有其他符合監護人條件的，也可以變更監護人。

四、監護人承擔刑事責任的罪名

綜合考慮各方面的因素，未成年人監護人承擔刑事責任的罪名可規定以下幾種:

(一)虐待被監護未成年人罪。由于未成年人的身心發展有別于正常的成年人，現行刑法關于虐待罪的規定顯然不利于保護未成年人的身心健康，也不利于打擊監護人虐待被監護未成年人的行為。為了保護未成年人的身心健康，有必要將虐待被監護未成年人的行為單獨定罪，以有別于普通的虐待罪。在立法上可以作如下表述:監護人長期或多次虐待被監護未成年人的，或手段特別殘忍的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或社區矯正;虐待間接導致被監護未成年人重傷、死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑;虐待直接造成被監護未成年人重傷、死亡的，分別依照刑法第234條和第232條故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰，并處剝奪或變更監護權。虐待行為情節較輕的，由公安機關予以訓誡，并由人民法院發出監護督促令或強制監護令，監護人應定期到公安機關匯報監護履行的情況，為期3年。監護人繼續虐待被監護未成年人的，應依法追究其刑事責任，并從重處罰，同時剝奪或變更監護權。

(二)棄嬰罪。由于棄嬰行為時有發生，且有愈演愈烈之勢，并且棄嬰行為常與殺人、傷害行為發生競合，容易引起法律適用的混亂。為了保護嬰兒的合法權益，有必要將監護人棄嬰行為單獨定罪。在立法上可作如下表述:負有撫養、監護義務的人，將嬰兒遺棄的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制或社區矯正;遺棄間接導致嬰兒重傷、死亡的，處5年以上有期徒刑;遺棄直接導致嬰兒重傷、死亡的，分別按照刑法第234條和第232條的規定定罪量刑。監護人有上述行為的，并處剝奪或變更監護權。

(三)溺嬰罪。溺嬰既侵犯了嬰兒的生命權，同時也侵犯了良好的家庭倫理和社會倫理，現有故意殺人罪的規定不能涵蓋溺嬰行為，有必要對溺嬰行為單獨定罪。在立法上可作如下表述:監護人故意溺殺嬰兒的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑;情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處剝奪或變更監護權。

(四)拒不履行監護義務罪

在現實生活中，有很多監護人有能力履行監護義務，但拒不履行或不正確履行監護義務，導致眾多未成年人失學、流浪或單獨留守，嚴重損害了未成年人的身心健康，并導致家庭秩序和社會秩序的混亂。因此，對負有監護義務且有能力履行監護義務的監護人拒不履行監護義務，情節嚴重的行為，應當予以刑法規制。在立法上可作如下表述:監護人拒不履行監護義務，致被監護未成年人長期失學、流浪、單獨留守或違法犯罪的，經有關部門督促警告后，仍拒不履行監護義務的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或社區矯正;也可單處罰金;監護人拒不履行監護義務造成被監護未成年人自殺、重傷或嚴重違法犯罪的，處3年以上7年以下有期徒刑。監護人有上述行為的，由人民法院發出監護督促令或強制監護，根據情況，也可責令其繳納監護保證金。在監護人被釋放后3年內，定期向公安機關匯報監護情況。3年內仍然不履行或不正確履行監護義務的，由人民法院剝奪或變更監護權。

(五)放任、教唆被監護未成年人違法犯罪罪。監護人放任、教唆被監護的未成年人違法犯罪，不僅違反了刑法及有關法律規定，而且也違反了最起碼的倫理道德，其主觀惡性和造成的社會危害較一般的教唆未成年人違法犯罪行為要大得多。雖然2009年2月28日第十一屆全國人大常委會第七次會議通過了《刑法修正案(七)》，在《刑法》第262條之后增加一條，作為第262條之二:“組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”。但此條規定明顯對監護人教唆、引誘以及逼迫被監護未成年人進行違反治安管理活動以及犯罪行為沒有予以規制，為了保護被監護未成年人的合法利益，有必要對此種行為單獨定罪。在立法上可以作如下表述:監護人逼迫、放任、教唆、利用或幫助被監護未成年人進行違反治安管理活動的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區矯正;間接導致被監護未成年人重傷、死亡的，處3年以上10年以下有期徒刑;逼迫、放任、教唆、利用或幫助被監護未成年人進行犯罪的，按照刑法有關罪名定罪，并從重處罰;因暴力逼迫直接導致被監護未成年人重傷、死亡的，依刑法第234條和第232條的規定定罪量刑，并處剝奪或變更監護權。

(六)非法出賣、出租被監護未成年人罪

監護人出賣被監護未成年人，嚴重損害了被監護未成年人的身心健康。在司法實踐中，對監護人出賣未成年人的行為性質很難認定，正如有學者指出的:“由于在這些案件中出賣者和被出賣者具有親屬關系，通常不會發生‘拐’的問題，因此給司法認定工作帶來了很大的難度。”①劉憲權:《刑法學》，上海人民出版社2005年版，第589頁。甚至有學者認為:“因為拐賣婦女、兒童罪侵犯的對象是他人家庭中的成員，出賣家庭成員不構成本罪，這只是不道德的行為，但不能構成犯罪。”②馬克昌等:《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第327頁。2009年8月12日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等六部門關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》中規定:“出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款;以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的，借收養名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任。出賣十四周歲以上女性親屬或者其他不滿十四周歲親屬的，以拐賣婦女、兒童罪追究刑事責任。”2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》，該《意見》第16條規定:“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處。”《意見》第17條規定:具有下列情形之一的，可以認定屬于出賣親生子女，應當以拐賣婦女、兒童罪論處:(1)將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的;(2)明知對方不具有撫養目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養目的，為收取錢財將子女“送”給他人的;(3)為收取明顯不屬于“營養費”、“感謝費”的巨額錢財將子女“送”給他人的;(4)其它足以反映行為人具有非法獲利目的的“送養”行為的。雖然上述司法解釋對監護人出賣親生子女的行為性質予以了界定，但司法解釋畢竟不能等同于立法。同時，上述司法解釋將監護人出賣親生子女的行為比照拐賣婦女兒童罪定罪處罰顯得不倫不類，易遭人詬病。筆者認為，國家既然已經注意到了監護人出賣被監護未成年人的現象，為何對監護人出賣被監護未成年人的行為不從刑法立法上予以規制呢?在司法實踐中，不僅有監護人買賣被監護未成年人的現象，而且還出現了監護人出租被監護未成年人的情況。如有的家長把孩子出租給一些乞丐團伙，利用孩子乞討賺取錢財，根本不顧孩子的死活。監護人出租被監護未成年人的行為不僅嚴重侵犯了未成年人的身心健康，而且也嚴重損害了良好的家庭倫理和社會倫理。對于監護人此種喪心病狂的行為，刑法理應予以規制。

對于監護人出賣和出租被監護未成年人的，立法上可作如下表述:監護人出賣被監護未成年人的，處3年以上7年以下有期徒刑;造成被監護未成年人重傷、死亡的，處7年以上有期徒刑。監護人以營利為目的，出租被監護未成年人的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區矯正;造成被監護未成年人重傷、死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑。監護人具有上述行為的，并處剝奪監護權。

(七)逼迫、引誘、唆使、利用被監護未成年人行乞罪

監護人濫用監護權利，教唆、引誘或暴力逼迫被監護未成年人乞討以供給其生活的行為，不僅嚴重侵犯了被監護未成年人的身心健康，而且敗壞了社會風氣，也敗壞了家庭倫理道德，應當予以刑法規制。雖然《刑法修正案(六)》第17條規定:以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。但該規定明顯沒有對監護人逼迫、教唆、引誘被監護未成年人進行乞討的行為予以規制，不能有效地打擊監護人引誘、唆使、逼迫被監護未成年人乞討的行為。將監護人引誘、逼迫、唆使被監護未成年人乞討的行為入罪，在立法上可作如下表述:監護人不履行監護義務，唆使、利用、引誘被監護未成年人進行乞討的，處2年以下有期徒刑、拘役、管制或社區矯正;監護人使用暴力、脅迫等手段逼迫被監護未成年人進行乞討的，處3年以上7年以下有期徒刑;監護人使用暴力、脅迫手段間接導致被監護未成年人重傷、死亡的，處7年以上有期徒刑;監護人使用暴力手段直接致被監護未成年人重傷、死亡的，依照刑法第232條和第234條的規定定罪處罰。監護人有上述行為的，人民法院應同時向監護人發出監護督促令，監護人應定期向公安機關匯報監護糾正情況。監護人刑滿釋放后，又利用、引誘、唆使或逼迫被監護未成年人乞討的，從重處罰，并剝奪或變更其監護權。

(八)逼迫、唆使、引誘或利用被監護未成年人賣淫罪

監護人逼迫、引誘或利用被監護未成年人賣淫，不僅侵犯了未成年人的身心健康以及良好的社會道德風尚，而且也嚴重違背了家庭倫理和社會倫理。因此，現有刑法有關規定不能涵蓋此種行為。為進一步規制監護人逼迫、引誘或利用被監護未成年人賣淫行為，有必要對此單獨立法。在立法上可作如下表述:監護人使用暴力逼迫被監護未成年人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑;造成被監護未成年人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑;引誘、唆使、利用被監護未成年人賣淫的，處3年以上7年以下有期徒刑。監護人有上述行為的，并處剝奪或變更監護權。

(九)逼迫、引誘或利用被監護未成年人進行淫穢表演罪

監護人逼迫、引誘或利用未成年人進行淫穢表演，不僅侵犯了良好的社會道德風尚，而且嚴重侵犯了未成年人的身心健康，也損害了社會倫理和家庭倫理。因此，刑法第366條規定不能涵蓋此種行為，應單獨予以規制。立法上可作如下表述:監護人逼迫被監護未成年人進行淫穢表演的，處5年以下有期徒刑或拘役;引誘或利用被監護未成年人進行淫穢表演的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區矯正;多次或長期逼迫、引誘或利用被監護未成年人進行淫穢表演的，或致被監護未成年人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，沒收違法所得，并處剝奪或變更監護權。

(十)亂倫罪

在司法實踐中，有些監護人喪心病狂，男性監護人強奸、猥褻女性被監護未成年人以及女監護人強奸、猥褻男性被監護未成年人的案例時有發生。同時，監護人利用監護之便，引誘、欺騙被監護未成年人而與之發生性關系的案例也時常發生。刑法第236條僅對監護人強奸女性被監護未成年人的情形作了規定，而對于女監護人強奸男性被監護未成年人的情形并沒有規定。同樣刑法第237條也沒有規定對女性監護人強制猥褻已滿十四周歲男性被監護未成年人的行為應如何處罰。監護人強奸、猥褻或與被監護未成年人發生性關系等亂倫行為，不僅侵犯了未成年人的人格尊嚴，嚴重損害了被監護未成年人的身心健康，而且敗壞了良好的家庭倫理和社會倫理。現行刑法有關規定并不能完全涵蓋監護人的亂倫行為，因此，對監護人亂倫行為在刑法上應單獨定罪。在立法上可作如下表述:監護人強奸被監護未成年人的，依刑法第236條的規定從重處罰;監護人長期或多次強制猥褻被監護未成年人的，依刑法第237條的規定從重處罰;并處剝奪或變更監護權。監護人與年滿14周歲被監護未成年人發生性關系的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區矯正。

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A

1003－4145［2011］10－0072－05

2011－03－14

劉道朋，男，山東政法學院副教授、刑事司法學院副院長，主要研究方向為刑事訴訟法。

本文為2009年教育部人文社會科學研究基金資助項目“刑事法律之人文改良——以儒家人文法律思想為視角”(09YJA820045)的階段性成果。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)