論國際民事訴訟中專家證據的法律適用

劉艷娜 王繼福

(燕山大學文法學院，河北 秦皇島 066004)

論國際民事訴訟中專家證據的法律適用

劉艷娜 王繼福

(燕山大學文法學院，河北 秦皇島 066004)

專家證據是目前國際民事訴訟中應用越來越多的證據，但是兩大法系對專家證據的規定存在很大差異。傳統國際私法規定適用法院地法，難以滿足現代國際民事訴訟的需要。我們需要在對專家證據進行合理定性的基礎上，區分出其中的實體性證據規則和程序性證據規則，分別探討其法律適用問題。

國際民事訴訟;專家證據;法律適用

在英美法系中，通常有關于專家證據的詳細規定。美國《聯邦證據規則》第702條規定:“如果科學、技術或其他專業知識有助于案件事實審理者理解證據或確定系爭事實，則具有本行業知識、技術、經驗、訓練或教育的專家可以充當證人。”1999年英國的《統一民事訴訟規則》第425條第4款規定，專家是“在特殊領域具有知識(knowledge)和經驗(experience)，從而使得他在法庭所陳述的意見能夠為法庭所采納的人。”由此可見，英美法對專家證人資格的規定比較寬泛，只要具有專門領域的知識或者是在平常工作中積累了經驗，在專門領域內具有優越于常人的能力，可以幫助事實審理者，都可以作為專家證人，在法庭上提供專家證據，至于是否具有某種學位或者職稱則在所不問。專家證據在性質上屬于證人證言。大陸法系國家通常不規定專家證人，而代之以鑒定人，由鑒定人提供鑒定結論。鑒定人通常是在專業領域內具有專門知識的具有高等教育程度的專業人士，他們幫助法官認識專門領域里的事實。而且在一些大陸法系國家，鑒定人是在法官的指揮下提供鑒定結論，因此鑒定結論具有較高的證明效力。大陸法系的鑒定結論在性質上往往不屬于證人證言，而是一種獨立的證據類型。本文采用廣義上的專家證據，包括英美法系的專家證言和大陸法系的鑒定結論。

一、專家證據領域里的法律沖突

大陸法系國家和英美法系國家的專家證據制度存在很大的差異，這也是國際民事訴訟證據制度中最經常產生法律沖突的場合。

(一)有關專家的法律沖突

第一，如前所述，英美法系國家對專家證人的資格規定比較寬松。根據英國的法律，專家證人的資格是由法庭判斷的，對專家證人的資格并沒有特殊的標準，只需在職業上合格或具有足夠的經驗即可。同樣，根據美國《聯邦證據規則》第702條的規定，專家證人也不一定要局限在科學和技術領域，專家證人不一定是受過高等教育或具有較高的專業技術水平的人，任何有技巧的人都可以成為專家。但是在大陸法系國家，專家證據表現為鑒定結論，是由鑒定人提供的。大陸法系國家對于鑒定人的資格規定比較籠統，但通常要求鑒定人在相關專業領域里具有較高的學識和經驗。

第二，專家的選任受到兩大法系訴訟模式的影響較大。英美法系國家的專家證據制度受當事人主義訴訟模式的影響，通常由當事人聘請專家，提供專家證據。這種做法的優點是雙方當事人都有機會聘請專家，使他們之間形成競爭，可以更加全面地揭示案件真實，維護當事人的權利。但弊端是會形成訴訟程序的拖延，法院面對相互矛盾的專家證言難以取舍。當然，也有的國家規定專家證人既可以由當事人聘請也可以由法院指定。比如美國的《聯邦證據規則》就允許這樣做。但在實踐當中很多法官拒絕主動行使這項權利，因為他們認為這種做法與傳統的對抗主義訴訟模式中法官居中的地位不符。大陸法系國家的專家證據主要體現為鑒定結論，受職權主義訴訟模式的影響，調查證據屬于法官的職責。雖然當事人有權提出證據，但對證據是否采納的權力掌握在法官手中，法官當然也可以超越當事人所舉的證據，自行取證，所以鑒定人通常由法官指定。

第三，在英美法系國家，專家證據并不是一種獨立的證據類型，它屬于證人證言，專家的地位相當于證人，與一般的證人并沒有本質上的區別。通常適用于證人的訴訟規則也適用于專家證人，只不過專家可以提供意見證據，不同于一般的證人只能提供事實證據。而在大陸法系國家，鑒定結論通常是一種獨立的證據類型。鑒定人通常是基于法院的指定，作為法院查明事實的助手。只有在少數特殊情況下，才可以分別由雙方當事人聘請。在大陸法系國家，鑒定人的鑒定結論對法官有很大的影響。

(二)有關專家證言的法律沖突

第一，由于英美法系國家通常將專家證據歸為證人證言，由當事人負責舉證，專家證據難免有傾向己方當事人的傾向，因此英美法系國家往往規定了比較繁瑣的專家證據的可采性標準。美國早在1923年就確立了專家證據的“普遍接受標準”，即法院采納專家證言的前提條件是該專家證據所使用的科技方法必須達到被同行“普遍接受”的程度。①Paul C．Giannelli，The admissibility of novel scientific evidence:Frye v．United States，80Colume L．Rev．(1998)該標準包括兩層含義:首先，該專家證言應當來自科技領域，通過初步界分后，進一步確認該專家證言的科學性原理、領域和范圍;其次，該專家證據所賴以建立的科學原理以及科學方法已經獲得該領域中的專家同僚的普遍接納或認同。②郭華:《美國專家證人的可采性研究——以美國立法與判例的互動為中心》，《北方法學》2008年第2期。但由于該標準對于“普遍”的要求難以衡量，并且“普遍接受”也難以為新的尖端科學技術的使用留下空間，該標準日益遭到批判。1975年美國《聯邦證據規則》第702條規定:如果科學、技術或其他專業知識有助于事實的審理者理解或確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格成為專家的證人可以用意見或其他方式作證。從這條規定中衍生了判斷專家證據的兩個標準:關聯性和有用性。關聯性是指在或多或少的程度上能證明或反證明當事人爭執中的法律事實。有用性是以專家證言所依賴的科學原理、方法本身的有效性作為判斷基礎，而不是指專家證言本身對幫助事實審判者是否有用。《聯邦證據規則》設置的可采性標準相對較低。1993年，美國聯邦最高法院又通過“達伯特案”確立了“綜合觀察標準”。③郭華:《美國專家證人的可采性研究——以美國立法與判例的互動為中心》，《北方法學》2008年第2期。［日］北協敏一:《國際私法——國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第207頁。可以看出，美國對專家證據的可采性的標準規定得具體、詳細。大陸法系國家則沒有如此細致的關于專家證據的可采性的規定。雖然鑒定人所提供的鑒定結論屬于證據的范疇，但由于大陸法系國家的事實裁判權掌握在法官手中，法官依據自由心證認定事實，他完全可以排除鑒定結論中的意見。只不過現實中鑒定人往往作為法官的助手，法官不會輕易地排除鑒定人的鑒定結論。第二，在專家提供專家證據的方式上各國也有不同的規定。有些國家在證人舉證時要求宣誓，而有些國家則沒有這種規定。有些國家規定專家可以通過口頭的方式提供證詞，而有些國家則要求必須提供書面形式的證詞。

二、專家證據的定性對法律適用問題的影響

(一)將證據問題定性為程序問題的國際私法傳統存在的問題

在國際私法解決跨國民商事爭議的過程中，通常要首先對所處理的問題進行定性，其中最基本的區分是程序問題和實體問題的區分。大多數國家的國際私法認為在程序領域不存在法律適用問題，法院只需適用本地法。證據規則是指導法院查明事實真相的規則，往往被認為屬于程序性的規則，因此應當適用法院地法，很少有人探討證據規則的法律適用問題。

其實，將證據問題視為純粹的程序問題是值得商榷的。首先，通常來說，我們認為實體問題直接關涉到當事人的權利和義務，而程序問題是用來規范訴訟程序的，與當事人的權利和義務并不直接相關。但從證據法的性質來看，很難說證據問題是單純的程序問題。日本學者北協敏一認為:“如果把證據法的性質看成是為了發現真實以求達到司法上正義的實現，則屬于程序法上的問題。但另一方面，如果考慮到證據法是為了實現私權，則屬于實體法上的問題。”③郭華:《美國專家證人的可采性研究——以美國立法與判例的互動為中心》，《北方法學》2008年第2期。［日］北協敏一:《國際私法——國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第207頁。其次，即使內部的指導法院查明事實真相的規則，即常被人們認為屬于程序法的所謂的“內部管理”規則，有時候也可以被作為實質性的問題。比如推定，如果是可反駁的推定，通常是適用法院地法，而如果一項推定是決定性的，從而對特定問題的解決具有決定作用，它就應當被視為是實體性的問題。也就是說，如果推定僅涉及到證明事實的方式，那么該推定是程序性的，如果推定將在實質上影響案件的處理結果，則應當被認為屬于實質性的問題。從總體來看，證據法解決的是哪些事實可以證明，這些事實又如何證明的問題。而哪些事實可以證明或必須證明則取決于證據法、實體法和訴訟法。因此，這三個法律部門之間會有重疊的現象。所以，證據制度作為連接程序問題和實體問題的橋梁，具有自身的復雜性，機械地將其定性為程序問題并適用法院地法，并不符合證據制度自身的特點。

(二)對程序問題適用法院地法原則的檢討

除了將證據法定性為純粹的程序法不妥之外，傳統的觀點認為程序法只能適用法院地法而不能適用外法域法的觀點也存在不妥之處。程序問題不適用外法域法的一個原因可能是根據傳統的國際私法理論，程序法屬于公法的范疇，為了維護法院地的司法主權，公法性質的證據法只能具有嚴格的地域屬性，對主權利益的關注超越了對私人利益的考慮和維護。程序問題不適用外法域法的第二個原因是內國法院不熟悉外國的程序法，如果適用外國的程序法，必然會發生確定外國程序法的困難，從而導致時間和金錢的浪費以及應遵守的程序法的不確定。但仔細分析，這兩個原因都站不住腳。首先，公法不能適用外法域法的做法已經是一種陳腐的觀念。這是因為:第一，20世紀以來，隨著“公法私法化”和“私法公法化”的潮流，公私法之間的界限日益模糊。公法性的規范尤其是調整經濟關系的公法性規范常常會涉及到私人利益，因此一些晚近的國際私法立法大都在某種程度上承認外國公法的可適用性，比如被公認為立法水平較高的1988年《瑞士聯邦國際私法法規》第13條規定:“依本法所指定的外國法，包括依該外國法適用于本案之所有規則。適用外國法某條款時，不得僅因該條款被視為具有公法之性質，而予以排除。”①劉鐵錚:《瑞士新國際私法之研究》，臺北三民書局1983年版，第19頁。一些英美法系國家也通過判例確立了外國公法的可適用性，比如英國早在1920年就在“拉利兄弟商號案”中適用了西班牙的進出口管制法。第二，國際私法法律適用的根本目的是公正地維護私主體的利益，對私人利益的考慮應當是其核心。由于各國的證據規則并不相同，如果外國的證據規則更科學、更合理，能夠更好地維護當事人的正當利益，就可以并且應當適用。外國公法的適用，只要不危害法院地的公共秩序即可。第三，在經濟全球化的背景下，堅持公法的絕對地域性，對于開展國際經濟交流合作是沒有益處的。其次，以法院不熟悉外國的程序法為由否定外國程序法的適用也是不合理的。的確，這樣做確實有訴訟效率和訴訟經濟方面的考慮，但是對這些問題的考慮不應該以犧牲當事人的合理利益為代價。所以，通過將證據問題定性為程序問題讓其適用法院地法的做法，既不符合證據問題的真實性質，也不符合目前外國公法規范可適用的國際立法潮流。將國際民事案件的審判活動完全視為維護本國主權利益的手段，也不符合國際私法的本質和根本任務。所以，我們應當突破傳統觀念，承認在國際民事訴訟的證據領域里也有法律適用問題，并以此為基礎合理界定專家證據的性質。

(三)對專家證據的合理定性

從一般意義上講，證據法是關于司法證明的規范，發現真實是證據法的根本目的。通過證據發現真實的途徑是一個演繹的過程:首先，事實的裁判者將有關證據能力、證明力等證據規則作為大前提，以現存的證據作為小前提，從而推導出有關案件事實的結論。因此，證據能力、證明力等作為大前提的證據規則從法律規則的角度看就具有實體法的屬性。而裁判者的證據演繹過程能否最終實現認定案件事實的目標，還需要一些程序上的保障，包括一些規范當事人舉證的方式、質證等程序問題的規則則具有明顯的程序性特征。因此，筆者贊同把作為證據演繹大前提的證據規則以及證據事實作為實體性的證據規則，而將保障證據演繹過程的規范作為程序性的證據規則。這里的實體規則與民法中的實體規則稍有不同，民法中的實體規則直接規定當事人的權利和義務，而證據實體規則是有關證據的實體性規定，但兩者又密切相關，對證據的實體性規定直接關系到證明案件真實從而保證當事人的實體性權利。因此，無論大陸法系的鑒定結論還是英美法系的專家證言，只要是有關專家的資格、證據的可采性、證明的標準、舉證責任的分配等作為大前提的證據規則以及作為證據事實的小前提都是實體性的證據規則，而有關專家證據的類型、專家證據的舉證方式等則為程序性的證據規則。

三、解決專家證據法律沖突的方法

解決專家證據法律沖突的最根本的方法是制定統一的國際證據公約。但由于專家證據制度涉及到各國的歷史文化傳統、道德原則、法律傳統等，要想達成統一的證據公約困難很大。目前除了有關于取證問題的海牙公約之外，專家證據領域里的法律沖突依照各國的沖突規范來解決是一個比較現實的途徑。

(一)實體性證據規則法律沖突的解決方法

第一，適用最密切聯系原則。目前在國際私法領域里，最密切聯系原則是適用最廣的法律適用原則。最密切聯系原則是一條彈性法律適用原則，它要求裁判者行使自由裁量權，對案件適用與其有最密切聯系的國家的法律，該原則用于解決實體性的證據規則沖突最為合適。有關專家證據的可采性、證明標準、舉證責任的分配、專家的資格等問題應當適用與案件有最密切聯系的國家的法律，這樣做有如下優點:首先，最密切聯系原則符合證據制度的目的。證據規則的根本目的在于發現事實，而最密切聯系原則作為一種彈性連接因素，要求法官行使自由裁量權，對于與案件有關的各種事實進行綜合和分析，因而有利于發現事實。就專家證據的法律沖突來說，在國際民事訴訟中，法官要考慮專家的國籍和住所、舉證行為地、事實發生地、案件的裁判地、有效的證明文書的做成地等等相關要素，衡量各種因素聚集的地點并權衡其重要程度，才能決定與該案中的專家證據有最密切聯系的地點究竟是哪里，從而避免了單一適用法院地法律帶來的僵硬性和武斷性。其次，最密切聯系原則與證據的屬性和特點緊密聯系。證據要具有客觀性、關聯性和合法性，而最密切聯系原則就是在綜合分析各種客觀的與案件有關的連接因素的基礎上，找出聯系最密切的地點的證據制度，這與證據規則自身的特點不謀而合。

第二，適用案件實體問題的準據法。除了適用最密切聯系原則，還有人主張證據問題應當適用那個決定案件實體問題的準據法。比如，匈牙利著名國際私法學者薩瑟認為，有關舉證責任的規范屬于判決問題的范疇，對有關案件事實的判決會產生重大的影響，如果實體權利上適用外國法而不適用相關的外國法中的舉證責任的規范，作出的判決就會與該外國法的規定發生明顯的對立。在立法層面，加拿大《魁北克民法典》第3130條規定，“證據適用支配訴訟實體問題的法律”。在案件的準據法是通過最密切聯系原則確定的情況下，這兩種方法是一樣的。當案件的準據法不是通過最密切聯系原則確定的時候，適用案件實體問題的準據法來解決專家證據的法律適用問題也有自身的優勢:一是這種方法能夠確保正確地適用準據法。在國際民事訴訟中，當事人實體權利和義務的確定是以證據證明的事實為前提和基礎的，證據不能與由它來證明其存在的實體權利義務相分離。如果在實體法上適用外國法作為準據法，但在實體性的證據規則上適用完全不同于準據法的法院地法，就等于沒有按照準據法的要求提供證據，就等于錯誤地適用了準據法，而適用準據法所在地的證據規則就可以避免這種情況發生。二是適用案件實體問題的準據法，有利于專家證據中的實體性問題的法律適用規則的一致性和可預見性。自薩維尼以來，判決結果的一致性和可預見性就是國際私法的價值目標之一。雖然近年來更加強調個案公正的價值取向，但判決結果的一致性和可預見性具有自身獨特的價值是不可否認的。適用實體問題所適用的準據法有利于這個目標的實現。

第三，適用法院地法。將證據問題全部定性為程序問題從而僵化地適用法院地法固然經不起分析，但法院地這個連接點并非完全無用。我們可以將法院地法設置為適用最密切聯系原則和適用實體問題準據法原則的輔助措施。當一項專家證據依照最密切聯系原則或實體問題的準據法確定為不可采納的，但根據法院地法是可以被采納的，則可以例外地適用法院地法。這樣做有如下理由:首先，專家證據的可采性問題不僅涉及到當事人的權利的實現與否，而且會涉及到一國的歷史傳統、價值觀念、文化、宗教等問題，這樣就直接關系到法院地的公共秩序，此時，應當為法院地的公共秩序留下必要的空間。其次，這種做法有利于當事人權利的實現。證據法主要涉及案件事實的認定，而案件事實直接關系到當事人權利義務的實現。在國際民商事案件中，私主體從事的是跨國交往，但規制這種跨國交往的卻是各國國內的法院。不同的法院有不同的規則、制度和價值取向，這被德國學者稱為“國際私法的癌癥”。具體到證據制度，不同的法院有不同的證據可采性、證明標準等證據制度，處理案件時有不同的立場和價值。在國際民商事案件中不能拘泥于某國特殊的規則，我們應當盡量聚焦于證據的基本功能——證明案件事實，盡量維護證據的效力，使當事人的權利不至于因為各國證據制度的不同而落空。總體而言，法院地法的作用是作為確定實體性的專家證據法律沖突的前三種解決方法的補充性方法而存在的。

(二)程序性證據規則的法律適用

在專家證據領域，專家的訴訟地位、向法庭提出專家證據的方式以及專家證據的形式、專家是否需要出庭等問題都屬于程序性的證據規則，它們的直接作用在于保障專家證據的演繹過程的規范。一般來講，對于程序性的證據規則之間的沖突應當以適用法院地法為主。首先，這種程序性的證據規則在本質上更傾向于具有程序法的性質，適用法院地法方便國際民事訴訟程序的進行。其次，程序性的證據規則與當事人的實體權利義務的關系并不密切，在性質上更傾向于法院的“內部事務規則”，因此也更適合適用法院地法。

四、對證據規則法律適用的限制

第一，公共秩序保留。在國際私法領域，公共秩序保留制度是法律適用的最后一道“安全閥”。但在證據法律沖突領域，幾乎很少有人提及公共秩序問題。同實體問題的法律適用規則一樣，如果外國的證據規則的適用危害了法院地國家的社會公共利益、法律或道德的基本原則，也要排除其適用。公共秩序保留制度的功能就在于排除適用外國法所帶來的不安全因素。如前所述，各國在專家證據領域里存在廣泛的法律沖突，而這些法律沖突的形成又往往有其歷史、道德、宗教等方面的原因，這就難免會觸及法院地國家的法律適用的底線，因此同樣需要適用公共秩序保留制度排除外國證據規則的適用。比如，我國在處理一起涉外民事案件的過程中，就曾經適用公共秩序保留駁回了外國當事人要求證人發誓的訴訟請求。①李雙元、謝石松:《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第401頁。

但公共秩序保留制度具有模糊性的特點，何謂社會公共利益?何謂法律或道德的基本原則?大多數國家的立法向來對這個問題都采用模糊化的處理方式，留待在具體案件中由法官行使自由裁量權解決，這就為法官操縱公共秩序保留制度留下了空間。如果對公共秩序的界定過于寬泛，就會導致過分擴大法院地法的適用范圍。因此，在國際私法領域里出現了嚴格限制公共秩序保留制度適用的趨勢。在適用公共秩序保留制度排除外國證據規則的適用時，也應當嚴格限制公共秩序保留制度適用的條件。首先，不應當僅因為外國的證據規則與法院地國的證據規則不同就排除其適用，而是要看外國證據規則適用的結果是否實質性地危害了法院地國家的公共秩序。其次，當外國的證據規則當中只有某一項規定適用的結果與法院地國家的公共秩序相抵觸時，可以用公共秩序保留制度排除該特定規定，其他的仍適用外國的專家證據規則。比如，對于上文提及的要求證人發誓的制度，如果法院不予接受，則可以排除，但是對于其他的實體性證據規則仍應適用相關的外國法的規定。

第二，反致。當法院地的證據沖突規則指向適用某外國法的證據規則時，而該外國的證據沖突規則卻指定適用法院地法，法院地能夠接受該外國法的反致嗎?各國對這個問題的態度有所不同。筆者認為對這個問題應當持慎重態度。在涉外民事案件的實體問題的法律適用領域，雖然學者們大都反對反致制度，但大多數國家的立法或判例都在某種程度上接受反致。究其原因，就在于反致制度能夠在某種程度上達到判決結果的一致性，并且能夠增強法律適用規則自身的靈活性。所以，當法院地的證據沖突規則認為專家證據的可采性問題應當適用案件實體問題的準據法，但該準據法所屬的國家的證據沖突規則認為專家證據的可采性問題應當適用法院地國的證據規則，如果法院地接受準據法所屬國對法院地法的反致，則適用法院地自己的相關規定。一方面這樣做會存在一個好處，設想如果案件拿到準據法所屬國起訴，準據法所屬國會適用法院地國的證據規則。而當案件在原法院地國起訴時，如果接受反致，適用的也是法院地國的證據規則。在目前專家證據的規定差異較大，各國實難統一的背景下，能用反致制度增強一些法律適用的一致性是很重要的。但另一方面也會帶來一些問題，這種做法會導致法院地法適用范圍的擴大，危害到證據問題和它所要證明的實體權利義務問題的法律適用的一致性。而且，就專家證據來說，各國的法律規定本來差異就大，而且各國法律對專家證據的相關問題的定性又十分混亂，如果在這個領域再引入反致，就會加劇目前的混亂局面。這個問題的取舍實際上就是在各國證據規則法律適用的一致性與證據規則的法律適用和實體問題的法律適用的一致性之間進行取舍，相比之下，筆者認為后者對于國際私法來說更具價值。因為國際私法的根本目的在于對當事人實體權利義務的維護，而前者僅涉及到證據上的一致性，說到底是一個形式上的問題。因此，筆者建議限制反致制度在證據沖突規則中的適用。

D997．3

A

1003－4145［2011］10－0067－05

2011－05－27

劉艷娜，燕山大學文法學院講師、法學博士，研究方向為國際私法;王繼福，燕山大學文法學院教授，研究方向為證據法。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)