論英美侵權法上的醫療特權

韓 冰

(上海政法學院，上海 201701)

論英美侵權法上的醫療特權

韓 冰

(上海政法學院，上海 201701)

醫療特權是醫患關系由傳統的醫生家父主義向絕對患者中心主義轉變過程中的殘余物，是對患者絕對中心主義的必要矯正，符合社會生活的實際情況。醫療特權的適用范圍界定應采正面列舉和反面排除相結合的方式，并且應當對醫療特權的適用進行必要的限制。我國《侵權責任法》僅規定了絕對的告知義務，過于僵化，建議立法對英美法上的醫療特權制度進行借鑒。

侵權;告知;醫療特權

所謂醫療特權，是指當醫生認為特定信息披露在醫療上為不當處理時，為避免對患者的身心健康造成潛在損害，醫生得故意保留該信息不予披露。醫療特權使醫生對患者的告知義務得以豁免，是有關醫療專業過失訴訟中重要的抗辯理由之一。醫療特權是在充分尊重患者自主決定權的前提下，對專業判斷的有限保護規則。傳統上，醫生在醫患關系模式中居主導地位，醫生診療行為只須符合專業標準即為合法。大多數患者心甘情愿地將自己無保留地交到醫生手中，醫生對于診療行為具有廣泛的權力。晚近以來，患者中心主義被提出，家父主義讓位于患者自主和決策分享機制。醫生須對即將采取的診療手段及其預期利益與潛在損害，向患者充分告知并進行公開討論。患者中心主義強調患者的知情權在診療過程中的絕對價值，“告知后的同意”成為醫療訴訟中的重要訴因。但是，患者自主權的絕對化并未給患者帶來真正的利益。醫生可能會畏手畏腳，趨于保守;患者則有可能在冗長的程序事項中貽誤治療時機。其實，在醫療過程中，醫生有義務以其獨立最佳判斷促進患者福利，選擇最合適患者的治療方法。醫生在認為披露診斷或預防上的信息會給患者造成壓力或損害時可選擇不予披露。有人認為，醫療特權產生于醫生在醫學倫理上對患者健康所負義務與在法律上對其所負告知義務的沖突。也有人認為，醫生不僅須關注患者的生理健康，也同樣須關注其心理和精神健康。筆者認為，醫療特權是醫患關系模式由單邊的醫生家父主義向絕對患者中心主義轉變過程中留存的殘余物以及法律發展與社會生活相互作用、不斷調適而產生的反彈物的混合，它的覆蓋范圍反映了醫學專業行為標準與患者人權保護兩種方向相反的利益主張在邊界劃分上的模糊性。

一、醫療特權的范圍

醫療特權是在對嚴格的“告知后同意”的弊端進行糾正的過程中發展出來的，是對患者絕對中心主義的矯正。但它仍維持對患者自主權予以尊重的基本理念，而不是向傳統醫療“家父權主義”的回歸。這里所謂的“特權”強調的是其例外性而不是至上性。因此，仍須對醫療特權的適用范圍作出必要限制。

應當指出的是，對于醫療特權的適用范圍，即使對被視為“創設案例”的Canterbury v．Spence一案，學者亦是眾說紛紜。有人認為，法官裁判意見表明，只要系爭信息構成對患者的“威脅”，即無須披露。也有人認為，法官在該案中暗示，適用醫療特權的標準是信息披露是否會“阻礙合理決策”。還有人認為，只有在披露信息可能造成的損害“如果不是致病(pathohlogical)的，也必須是嚴重的(severe)”的情況下，才能免于披露?？梢钥闯觯伞巴{”到“嚴重損害”存在重大的程度差異，而所謂“阻礙合理決策”更是一個主觀性很強的判斷標準。所有這些說法，都未能對醫療特權的適用范圍作出有力澄清，如此一來，就會給醫生留下過大的裁量空間。基于以上學說的模糊性和有限性，Van Oosten細化了適用醫療特權的理論，將其類型化為六種較為具體的情況:第一，披露會危及患者生命或影響其身心健康;第二，披露令人困惑或驚懼，可能會妨礙合理決策的作出;第三，披露會帶來焦慮或悲痛，可能會妨害介入療法的結果;第四，患者已經瀕臨死亡，披露是不人道的;第五，披露的風險大于或等于介入療法的風險;第六，披露會嚴重損害第三人的利益。①F．F．W．van Oosten，The So－Called“Therapeutic Privilege”or“Contra－Indication”:Its Nature and Role in Non－Disclosure Cases(1991)10 Med．＆ L．31 at 32．這樣的列舉當然不能最終解決問題，但它對于醫療特權適用范圍的類型化發展無疑是一個推動。醫療個案的具體情況不勝枚舉，只有以這種概括加類型化的方法，才能較全面地涵蓋各種不應告知的情形。

醫療特權的范圍除了可以從正面列舉外，還可以從反面通過排除規定予以明確。首先，若告知只是可能引發輕微損害，則不宜發動醫療特權。只有在征詢告知或經告知可能產生較大損害時才可提出醫療特權而不予告知。有人甚至主張，只有為征詢告知可能產生直接導致死亡的危險時才可以提出醫療特權，筆者認為這一觀點顯然過于苛刻了。其次，不能僅因患者可能會作出“不適當”的決定而發動醫療特權。因為所謂醫生的合理醫療決定總能被認為是代表患者的意愿，或者患者只能在事先列明的有限“合理”選項中作出選擇。再次，醫療特權也不能對患者應有的選擇權越俎代庖。醫療特權的意旨在于基于人身生理特質的復雜性賦予醫生自由專業判斷的權力。但這種權力只有建立在患者自主決定的基礎上才具備正當性。不能濫用醫療特權對抗告知義務，從而使患者決定權流于形式。因此，對于存在可替代方案的背景信息，醫生應以患者可理解的方式充分予以告知，供其選擇。例如，不接受手術而采取保守性治療措施，不接受新研發、進口、昂貴藥物而改用傳統、國產、低廉藥物，不在此醫院本醫師就醫而改從彼醫院他醫生就醫等。最后，醫療特權不能以對健康有利為由，剝奪患者對余生的安排權利。在一些患者被診斷罹患絕癥的病例中，醫生履行如實告知可能會對患者精神造成巨大打擊，甚至意志崩潰，不利于病情的穩固。但是，即使是在這樣的情況下，也應綜合考慮各方面因素，有策略地向患者告知。健康上的正負并不是患者利益的唯一指標。相反，在余生不多的情況下，患者如能知曉自己的病情，早日在有能力的條件下安排自己的余生，以及對身后事項作出安排，才更符合尊重其人格自主的本意。至于因告知可能帶來的負面影響，可以通過更策略的告知方式、更人性的心理輔導、更周全的看護制度來克服。

二、適用醫療特權的限制

基于醫療特權發動標準的模糊性，為防止其在實踐中被濫用，有必要對適用醫療特權加以必要的限制。首先，發動醫療特權的舉證責任在醫方，醫生必須證明不披露特定信息符合患者的最佳利益。醫生須就上述Oosten所列情況以及患者自主權可能受到的損害等情況作出綜合衡量。這一舉證責任并不那么容易滿足，因為大多數法官認為，醫療特權不應當被輕易援用，否則就會“將披露義務完全吞噬”，而法官的這種傾向性態度足以讓醫生們在動用醫療特權時有所克制。其次，如果患者主動要求醫生披露特定信息，醫療特權通常不能援用。因為此時患者已經通過其請求行為暗示其對自主性的重視，醫生對披露的利害關系進行權衡時必須根據患者的具體情況來判斷，而不能對其自主性作一般性的推定。當然這條規則并不是絕對的，如果披露確定對患者構成巨大威脅，保留信息還是會得到法庭的認可的。第三，醫生須評估特定時間患者對信息的需求與接受能力，考慮患者的個性特征和臨床記錄，依此決定適宜的披露方式。醫生應謹慎地回答所有提問，努力減少負面效果;仔細傾聽和回應患者所需，增進醫患關系，防止患者蒙受就醫壓力與不適;不能因傾瀉式的告知可能造成患者不安就豁免所有的告知義務，此時醫生須就應以何種方式告知進行合理評估，這種評估可能比較困難，但卻是在最后不得已援用醫療特權前所必須認真考慮的。第四，不存在完全的信息披露豁免，醫生至少應告知患者其所擬實施的治療程序的基本性質和結果。當認為暫時不應披露時，仍須繼續關注和觀察，選擇適當時機予以充分披露。豁免的正當性隨著時間的推移而減弱，披露在延緩至適時后仍應作出。對此應作出明確的計劃，以避免無限制保留。美國2006年6月倫理與司法委員會《關于醫療特權:對患者信息保留的報告》中指出:“醫生應在潛在有害信息可獲知前，就考慮披露問題，鼓勵患者就接受醫療信息作出抉擇”，②E．Patterson，Therapeutic justification for withholding medical information:What you don’t know can’t hurt you，or can it Nebraska Law Rev．1985;65:721．“醫生應按患者的需要、期待及偏好剪裁其披露內容”，③W．Weston，Informed and shared decision －making:The crux of patient－ centred care．CMAJ．2001;165(4):434 －9．“為尊重患者自主權，醫生應向所有患者提供接受相關醫療信息的機會，向患者詢問其愿意接受信息的具體范圍及接受方式，醫生應盡可能地滿足這些偏好”。①B．Freedman，Offering truth:one ethical approach to the uninformed cancer patient．Arch Intern Med．1993:153:572 －6．最后，有些患者希望保留特定信息，有些希望家庭成員參與決策，或由家庭成員代理，醫生須尊重其意愿。醫院須向病人的配偶、親屬或關系人披露并征詢其意見。醫療特權的使用涉及醫生及病人的權益，為避免爭議，宜在病歷中詳細記載。

三、我國法律關于醫療告知義務豁免的規定及評述

上述英美法國家醫療特權理論很大程度上是醫患關系的實際狀況及其變化的反映。醫療特權理論的發展，反映了法律對于醫患之間就告知與自主的博弈與協調的態度更易，也代表著對于這一問題的最新立法趨勢，因此可以為我國立法所借鑒和參照。

我國有關醫療告知義務的規定在《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱《侵權責任法》)出臺之前，散見于各單行法律、法規之中。我國《執業醫師法》第26條第1款規定:“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果?！薄夺t療事故處理條例》第11條規定:“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢;但是，應當避免對患者產生不利后果?！雹谕?岳:《對于醫生說明或告知義務保留問題(保護性醫療措施)的法律反思》，載北大法律信息網，http://article1．chinalawinfo．com/article/user/article_display．asp?ArticleID=37863．《醫療機構管理條例實施細則》第62條規定:“……因實施保護性醫療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬?！庇袑W者據此認為，我國承認了醫生在履行告知義務時享有知情權保留的特權，并認為此種保留是“一種對醫療正義的誤解和歪曲”。但筆者認為，對上述立法進行規范性分析，并不能得出我國現行立法認可對知情權保留的結論。上述立法中但書的措辭與其說是對前半段所宣示告知義務的豁免和否定，毋寧說是在認可告知義務的基礎上，對該義務的履行方式及效果所提出的進一步要求。換言之，上述有關規定并不認可對知情權的任何保留，而是絕對地規定了醫生的告知義務。

《侵權責任法》以基本法的形式明確了上述立場。該法第55條規定:“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”顯然，即使此前立法中真的曾經存在所謂“知情權的保留”，這一萌芽中的醫療特權觀念也業已就此夭折。我國相關立法從未明確意識到醫療特權的特殊意義，而只是僵化地引入了絕對的告知義務。《侵權責任法》的條文表述則體現了對醫療機構履行“妥善告知”、“避免不利后果”的法定義務的舍棄。相同立場在不宜向患者本人告知時則要求其近親屬書面同意的規定中同樣清晰可見。雖然絕對的告知義務能最大程度地尊重患者的知情權，進而保障其能對下一步的治療和生活作出更加理性的預測和選擇。但是，絕對的告知義務并非總是對患者有利，僵化地履行告知義務有時甚至會給患者以致命的打擊。賦予醫生在特定情形下享有醫療特權，對患者知情權予以適當的保留，應該是一種更加靈活、更加尊重人權的立法選擇。筆者相信，《侵權責任法》立法者的本意是善良的，意圖通過絕對的告知義務最大限度地保護患者的自主決定權。然而，事與愿違，《侵權責任法》第55條的規定極易成為醫務人員或醫療機構推卸、逃避責任的保護傘。實務中，醫生將患者同意作為診療行為唯一合法依據與患者對于簽署同意書的疏離感和抵觸情緒，已經導致了一些不必要的損害事故的發生。③如2007年11月北京的肖志軍事件，丈夫拒絕簽字無法實施手術導致母子雙亡的慘劇。http://news．sina．com．cn/s/2007－11－24/113014378612．shtml。2008年3月浙江蘭溪的周國書事件，妻子脾臟破裂丈夫拒絕在手術同意書上簽字。http://zjnews．zjol．com．cn/05zjnews/system/2008/04/01/009368059．shtml．筆者建議，我國立法在接受患者中心主義的前提下，承認醫生在告知義務中的醫療特權豁免，并參照英美侵權法上的相關研究成果和司法實踐，對其適用范圍和限制作出合理的法律規制。

D913

A

1003－4145［2011］12－0076－03

2011－07－12

韓 冰，上海政法學院講師、法學博士，研究方向為民法。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)