論習慣法的成立要件及其批判

袁翔珠

(西南政法大學，重慶 401120)

論習慣法的成立要件及其批判

袁翔珠

(西南政法大學，重慶 401120)

習慣要獲得國家法律的認可，上升為具有法律性質的“習慣法”，必須具備一定的要件。關于習慣法成立的要件，學界的爭議頗為激烈，主要有四要件說和二要件說。筆者認為習慣法成立須具備三個要件:其一，須有反復適用的事實習慣存在;其二，須有公眾對其約束力的確信;其三，須不違背公共利益和善良風俗。目前有關“習慣法”的概念論述，或偏重于國家認可，或偏重于實質要件，只有全面分析綜合上述三個要件，才能得出科學的習慣法概念。

習慣法;成立要件;法學批判

一、關于習慣法成立要件的兩種學說

自民國以來，關于習慣法成立的要件問題在法學界一直存有爭議。在民國時期，有學者主張習慣成立習慣法須滿足四個要件:“(1)須有習慣存在;(2)須不背于公序良俗;(3)須法律無規定;(4)須經國家承認。”①胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第30頁腳注［1］。臺灣地區學者曹兢輝主張的四要件是:“(1)該習慣事實確屬存在與慣行(外部要素);(2)人人確信其為法律，愿意受其拘束而無爭議(內部要素);(3)法律所未規定的事項;(4)有法律的價值。”②曹兢輝:《法理學》，昌明法學叢書之十三，臺北五南圖書出版公司1983年版，第14頁。和上述法學家提出的四要件不同，民國初期的《大理院判決例》在司法實踐領域也提出了重要的四要件說，為許多學者援用:“(一)有內部要素即人人有權確信以為法之心;(二)有外部要素即于一定期間內就同一事項反復為同一之行為;(三)系法令所未規定之事項;(四)無背于公共之秩序及利益。”③郭衛編:《大理院判決例全書》(第一冊)，上海法學編譯社、會文堂新記書局1932年版，《約法》第29頁。不僅如此，大理院形成的一系列判決例在司法實踐中不斷地強化著這四個要件。

隨著民國新民法的出臺，有學者對民初大理院的四要件說提出了質疑。胡長清就對大理院判決例最為強調的第(三)和第(四)要件提出了質疑，他認為:“良以習慣之具有法之效力，既系由于國家所承認，則背于公序良俗之事，自無自而生，我民法第2條所謂:‘民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。’亦不過對于習慣之限制，而示法官以適用之準繩而已。”④胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第30－31頁。他認為，所謂“法令所未規定之事項”與“無背于公共之秩序及利益”都是司法實踐中法官具體操作的問題，不應成為立法上的實質要件。習慣法的成立只要滿足“須有習慣存在”且為“國家明示默示所承認”二個要件即可。

其他持二要件說的學者亦不在少數，但都圍繞須有習慣與法之觀念兩點。如余戟門認為，“須有習慣”與“須有法之觀念”，“習慣法具備上述要件，即為成立”。⑤胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第30頁腳注［1］。史尚寬認為:“第一須有習慣之事實……第二須有為法之意思(Opinio necessitatis)，即一般以其習慣有法的效果而守之之謂也。”⑥史尚寬:《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第81頁。梅仲協認為是“須有繼續不息，反復奉行之習慣在”與“須系確信其為法律(德Rechtsueberzeugung)，而予以援用”⑦梅仲協:《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第9頁。兩個要件才能構成習慣法。臺灣地區學者林紀東指出:“我們以為習慣法所以成為法的淵源的根據，在于它具有下列兩大條件。第一是慣行的事實，就是一事而重復為之，經長久時間而無違背。第二是規律的力量，即社會公認這種習慣，有拘束眾人行為的力量，假使某人不照這樣做，他良心上覺得不好意思，同時還怕他人對他責難或摒棄，對內對外，都會覺得不妥。”①林紀東:《法學通論》，臺灣遠東圖書公司1953年版，第27－28頁。顯然，這些學者的二要件與胡長清的觀點有所不同，他們傾向于“須有習慣”和“須有法之觀念”兩個要件。日本學者富井政章所主張的二要件則又有所不同:“所謂要件者，指不反國家之目的(公益)，不害公安及善良之風俗，而永久所慣行者是也。”可見，他贊成的二要件是“不違背公益、公安及善良之風俗”和“永久所慣行者”兩條。

二、對上述學說中的若干觀點的批判

(一)關于“須為法令所未規定之事項”

在以上列舉的各種要件中，筆者認為較難以成立的當屬“系法令所未規定之事項”。應當說，這是一個司法適用的條件，而不能構成習慣法成立的要件。原因在于:

首先，從理論上講，社會生活是紛繁復雜且變動不居的，法律永遠也無法窮盡所有的社會狀況，也就是說，法律沒有規定的范圍是無限的、不確定的、模糊的。況且，法律自身也處在不斷發展和完善的過程之中，過去沒有規定的事項，在未來有可能彌補或增加，因此，“系法令所未規定之事項”只是一個暫時性的概念。更何況，我們不能排除在某些情況下，由于立法中存在的問題而導致法律質量低于習慣的現象。如果一律排除習慣在有法律明文規定時的適用性，恐難以完全適應社會生活的實際需要。對此，富井政章曾有精辟的論述:“然法律關系，千差萬別，立法者，斷不能網羅無遺。悉萃諸法典之中，甚有為政治上之情狀所迫，倉卒制定法典，則脫漏之患，更不可免。勢不得不認慣習法為補充法，以助成文法之不逮。”

其次，從法律實踐上看，習慣只有在法律沒有明文規定的情況下才能援用并非是絕對的。民國時期的民法和判例早已提供了即使有法律規定仍然優先適用習慣的例外:如民國民法第86條第1項規定:“非主物之成分，常助主物之效用，而同屬于一人者，為從物，但交易上有特別習慣者，依其習慣。”“一九二六年渝上字第九四八號判例謂:‘依第一條前段之規定，習慣法固就法律所未規定之事項有補充效力，惟法律于其有規定之事項明定另有習慣時，不適用其規定者，此項習慣即因法律之特別規定，而有優先之效力。’”②王澤鑒:《王澤鑒法學全集》(第十一卷)，中國政法大學出版社2003年版，第60頁。很明顯，當時的法律雖規定“法律無規定時依習慣”，但同時也規定了例外情況，即在某些特殊情況下，即使法律有明文規定，習慣亦具有優先適用的效力。當代立法中優先適用習慣的情況也比比皆是，如日本民法第217條關于水流障礙的除去和與流水相關的工作修繕的費用負擔、第228條關于圍障的設置及其保存費用和相鄰人單方的圍障設置、第236條關于對邊界線附近的建筑的設置、第277條關于永佃權人變更土地的限制、永佃權的讓與與土地租賃、租賃規定的準用、佃租的減免、永佃權的放棄、永佃權消滅的請求等。③渠濤編譯:《最新日本民法》，法律出版社2006 年版，第50、51、53、59－60 頁。臺灣地區民法亦有習慣有限適用的規定:“譬如第三七二條，規定重量的計算，應該去掉包皮，計其凈重，但如當地習慣與這個規定不同者，依習慣。又如第四二九條，規定租屋的修繕，應該歸房主負擔，但地方上有特殊習慣者除外皆是。”④林紀東:《法學通論》，臺灣遠東圖書公司1953年版，第28頁。我國現行合同法關于承諾作出的方式也有優先適用習慣的規定。在這些條款中，雖然已有法律的明文規定，但習慣卻有優先適用的效力。無論出于何種原因，既然存在習慣優先于制定法適用的情況，那么從理論到實踐都難以將“須為法令所未規定之事項”列為習慣法的成立要件。

(二)關于“須有反復適用之事實習慣客觀存在”

這一要件是爭議最小的。此乃習慣法成立所必須的現實基礎，即習慣法須有具體的習慣為支撐。這種習慣應當是在社會生活中被反復檢驗并持續存在的。“習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防御方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。”⑤王澤鑒:《王澤鑒法學全集》(第十一卷)，中國政法大學出版社2003年版，第59頁。這種重復性和持久性來自于人們對前人智慧的信任和認同。正如德國學者考夫曼所言:“習慣法亦為實證法。但其實證性并非由來于國家的立法行為，而是由來于某種規則，被共同體的法律效力意志長期且穩定地遵守。”⑥［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2005年版，第156頁。習慣的這種事實存在應當是客觀的，不以任何個人的特殊意志為轉移的。

(三)關于“須有民眾對其約束力的確信”

民眾對習慣約束力的確信，即“內部要素，即人人確信以為法之心”，是習慣法成立的認識基礎。習慣法要獲得民眾的普遍遵守，必須獲得其內心深處對其約束力的自愿服從。如果法律將缺乏群眾信任基礎的習慣認可為習慣法，其守法程度是可想而知的。

清代的一些司法判例為我們提供了何謂“須有民眾對其約束力的確信。”清代的地方官員在審理案件時，尤其是涉及田土的案件，往往會遇到大量的民間俗規。從檔案資料來看，清代官員在處理此類案件時，一個基本的原則是:如果當事人出于對該俗例效力的確信而以某種行為明示或默示地履行了俗例所設定的義務，則司法官就認可這些俗例的效力，并判決當事人承擔這些俗例所產生的法律責任。例如，乾隆五十七年(1792年)發生在湖南湘潭縣的“張開源毆傷邱再陽身死”一案，根據當地鄉間俗規，出賣田產，原業主有“畫字銀”。當田產原業主邱再陽向買主張開源索要畫字銀時，張許給三兩，邱嫌少，后在鄰人的居間調解下，許給銀六兩，但邱堅持要十兩，并牽走了張的牛，雙方發生爭斗以致傷人命。地方官員除了對張的毆殺行為擬絞監侯外，還判決:“仍于張開源名下追銀六兩，飭屬具領。”在此案中，雙方當事人對畫字銀的效力并沒有異議，僅對數量有爭議，而且張開源已依據該俗規作出了支付承諾，因此司法官員支持了這一俗規的效力。但乾隆四十五年(1780年)發生在湖南安化縣的“李高桐毆傷李祥一身死”一案案情與上案相似，但判決結果卻截然不同。主審官擬案犯絞監侯的同時判決“脫業錢文(與畫字銀相似)，系安化俗例，無庸追給”。①中國第一歷史檔案館、中國社會科學院歷史研究所合編:《清代土地占有關系于佃農抗租斗爭》，中華書局1988年版，第576－577、551－553頁。在這起案件中，當事人有一方并不認可俗規的效力，并拒絕承擔該俗規的義務，也就是說，該俗規并沒有得到雙方的共同認可，缺乏普遍的必要確信。因此司法官也不承認該俗規的效力，否定了其項下的法律責任。類似的案例還有許多。盡管不能排除司法官員的主觀擅斷等因素，但無庸置疑的是，當事人對俗規的態度是司法官作出判決的重要考量因素。也就是說，司法官對習慣的認可是以當事人的認可為基礎的。

(四)關于“不違背公共利益和善良風俗”

這一要件雖為多數學者所論及，然爭議頗大。一些學者極力強調此要件，認為習慣法必具之方能成立。梅仲協稱:“其有貽害國民道德，與夫善良風俗之行為，自為法所不許也。”富井政章也指出:“凡背公共秩序，及善良風俗之慣習，胥無效力。”王澤鑒認為:“無論習慣法或事實上習慣，違反公序良俗者，均無適用余地。”李岱認為，“惡習亦應不在法學上所討論的習慣范疇之內”。也就是說，有資格被稱為“習慣法”者，必須是剔除了“惡”的內容的純粹的“善習”，否則不能構成習慣法。國家認可習慣法的過程，也是對其內容“善惡”進行甄別的過程。一些立法也采納了這一要件。如1928年《民法總則編立法原則審查案》規定:“所謂習慣者，專指善良之習慣而言，以補法律之所未規定者，單各國判例，法院承認習慣之效力，有數條件，其中尤以合于情理者為最要。”②胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第407頁。

也有學者提出，公共利益和善良風俗在不同的國家、不同的時期的標準是不一樣的，因此不能成為習慣法成立的要件。布律爾就質疑道:“習慣法必須合理嗎?……然而從理論上講，它是有爭議的，因為所有得到認可的習慣法都是社會群體意志的至高無上的表現，除非被法律確認或產生迥然相異的新習慣法——或因過時廢棄——才可能被廢除。我們上文已經看到，所謂基本的原則只不過是個假象，實際上是不存在的。”盡管如此，一些基本的理性和原則卻是貫穿人類發展始終的。正如博登海默所說:“習慣必須是合理的，亦即是說，它絕不能違反有關是非的基本原則，也不能侵損不具有此習慣的人的利益。”考夫曼認為，公共倫理的內容乃是習慣成為習慣法的關鍵:“什么使得一風俗或習慣能成為習慣法，非是原始上的可強制性以及長時間規律的行使，而是相關規定的社會倫理內容，其是針對共同福祉的。”在這一點上，也許梅因的表述更富有詩意:“一個特定社會從其初生時期和原始狀態時就開始采用的，通常是那些總體上最能促進其物質和道德福利發展的慣例。”因此，習慣法必須尊重公共倫理，這是不容置疑的。

綜合以上分析，筆者認為，成立習慣法，須經國家法律認可，并應在實質上符合下面三個要件:其一，須有反復適用的事實習慣存在;其二，須有公眾對其約束力的確信;其三，須不違背公共利益和善良風俗。目前學術界有關“習慣法”的概念和論述，或偏重于國家認可，或偏重于實質要件。筆者認為，只有將上述三個要件的內容綜合起來給予科學分析，才能得出習慣法的準確合理的概念。

D90－052

A

1003－4145［2011］08－0113－03

2011－07－13

袁翔珠，西南政法大學法學博士后，西南民族法文化研究中心兼職研究員，桂林電子科技大學法學院教授，法學博士。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)