民事執行法的基本構造探究

王 德 新

(山東師范大學 政法學院,山東 濟南 250014)

民事執行法的基本構造探究

王 德 新

(山東師范大學 政法學院,山東 濟南 250014)

欲科學地制定一部法律,須首先醞思其立法構造。域外民事執行法的基本構造,大體有三種模式:完全混合式、完全并列式和總分結合式。這三種模式各有優缺點。目前我國正在醞釀制定單獨的“民事執行法”,因此很有必要從立法技術的角度探討其立法構造問題。在這一過程中,域外民事執行立法的成功經驗和我國的特殊國情,都應當作為考慮的重點因素。

民事執行;立法構造;執行程序;執行措施

一、民事執行法構造的三種模式

立法構造,即立法的編章節內容安排問題。對于民事執行法的構造,目前有不同的理解。一種觀點認為,民事強制執行法的構造包括有機統一的兩方面內容:一是強制執行法的內部結構,即執行程序與執行措施的安排;二是強制執行法的外部關系,即強制執行法與民法請求權體系的協調、與破產法的分化配合問題。據此,將各國強制執行法的立法構造概括為三種模式:“德日式構造”,以秘魯、意大利為代表的“執行程序與執行措施并列式構造”、以瑞士為代表的“執行兼破產式構造”。[1]另一種觀點則認為,討論民事強制執行法的體例結構,最重要的是解決“執行程序”與“執行措施”兩類規范在立法中如何編排的問題。以此為標準,將各國的執行立法構造歸納為三種:一是完全混合式;二是完全并列式;三是總分結合式。[2]

筆者認為,民事執行既表現為一種法律程序,又表現為一系列的執行措施。相應地,民事執行法就是“執行程序”和“執行措施”的混合體。所以,民事執行法的構造問題,說到底是立法時如何編排“執行程序”和“執行措施”的問題。至于外部關系,民事執行法是單獨立法還是與其他法律混合立法顯然是一個立法模式問題,而不是本文所議論的立法構造問題。事實上,無論單獨立法、還是混合立法,都無法回避如何編排“執行程序”與“執行措施”這樣的立法技術問題。如果說實體法對民事執行立法構造有影響的話,也主要是通過執行措施和執行程序的編排表現出來的。所以,前述兩種觀點都有一定的道理,但第二種理解更為可取。

通觀各國民事執行法,在對“執行程序”和“執行措施”的編排方面,大致有如下三種模式。

(一)以德、日為代表的“完全混合式”

所謂“完全混合式”,就是在民事執行法或強制執行法的章節安排上,以執行的民法請求權種類為主線,將“執行程序”與“執行措施”兩方面的規范完全混合在一起。也就是說,從法典章節上看不出哪些章節是專門規定執行程序的、哪些章節是專門規定執行措施的,而是完全混合在一起的?！巴耆旌鲜健?以德國、日本為典型代表。

比如,德國目前將民事執行與民事訴訟法混合一起立法?！兜聡袷略V訟法》的第八編是“強制執行程序”,共分五章,242個條文 (第704～945條)。其中,第一章是“總則部分”,包括執行名義、執行條款、執行的前提要件、法律救濟、執行中止;其余四章屬“分則部分”,主要是一系列執行種類的規定,它們構成了執行規范的主體。“分則部分”的編排是按照執行請求權的種類為標準進行劃分的,依次為第二章“對金錢債權的強制執行”、第三章“關于物之交付與作為不作為的強制執行”、第四章“代宣誓的保證與拘留”和第五章“假扣押與假處分”,在每一章節中,都對相應的“執行措施”作了詳細規定。同時,在總則、金錢債權的執行、物之交付請求權的執行、作為不作為的執行、不動產執行和保全執行等各章節中,也都有關于各自“執行程序”的詳細規定?？傮w上看,“執行程序”與“執行措施”混合規定是其執行立法的最大特點,故稱“完全混合式”。

“完全混合式”的立法構造,章節劃分和編排主要是根據執行請求權的不同。即在民事執行法中,針對動產、不動產、行為等請求權標的的不同,分別設置相應的執行程序和執行措施?？梢?“完全混合式”是一個以執行請求權為經、以執行程序或執行措施為緯的體系,表達了強制執行以私法上權利的實現為宗旨的立法理念,深刻反映了民事執行法與民事實體法之間的內在關聯性。[2]84-85

(二)以秘魯為代表的“完全并列式”

所謂“完全并列式”,就是“執行程序”和“執行措施”兩類規范完全分開,各自形成獨立的章節,并列安排在法典之中。亦即從法典章節上可以明顯看出,哪些章節是關于執行程序的,哪些章節是關于執行措施的。“完全并列式”,以秘魯立法為代表。

目前,秘魯實行審執合一的立法模式,即將執行法的內容規定在訴訟法典之中?！睹佤斆袷略V訟法》第五編為“執行程序”,包括五章,共 61個條文 (第 688～748條)。從內容結構來看,除“總則”之外,其余內容由兩個部分組成。其一,是由第二章“執行程序”、第三章“司法決定的執行程序”和第四章“擔保物權的執行程序”組成的“執行程序”部分;其二,是由第五章“強制執行”單獨構成的,主要規定了拍賣、判定取得財產和支付等具體的“執行措施”。可見,秘魯的立法屬于典型的“執行程序”和“執行措施”并列式。

從形式上看,“完全并列式”與混合式有明顯的不同。不過,并列式也并非沒有體現對實體請求權類型的關懷。例如,《秘魯民事訴訟法》第五編第二章為“執行程序”,該章分設五節,分別是第一節“總則”、第二節“金錢給付義務的執行”、第三節“交付確定的動產義務的執行”、第四節“作為義務的執行”、第五節“不作為義務的執行”,這也體現了實體請求權對民事執行立法構造的影響。此外,體現民事執行法與民事實體法精神相通的還有兩個例子。其一,除規定司法裁判文書可以作為執行根據外,該編的第四章還單獨規定了“擔保物權的執行程序”;其二,在第二章第一節“總則”中,還規定了其他有執行力的民事債權文書,如匯票、本票、支票等票據。[3]4

(三)以意大利為代表的“總分結合式”

所謂“總分結合式”,是指執行法的章節安排有總有分,但又同時兼有混合式和并列式的特點。執行的一般程序與執行措施分開規定,呈并列式;執行措施與其實施程序 (即具體的執行程序)混合在一起規定,呈混合式。這種立法構造,以意大利為典型代表。

目前,意大利的民事執行也主要規定在民事訴訟法之中?！兑獯罄袷略V訟法典》第三編是對“執行程序”的規定,共包括六章,159個條文(第 474～632條)。其中,第一章“可執行憑據和執行催促書”、第五章“執行當事人的異議程序”、第六章“執行程序的中斷和消滅”是執行程序的“總”;而第二章至第四章中規定的,與具體的執行措施結合在一起執行措施實施程序,是執行程序的“分”。同時,對于執行措施的規定也采取了“總分”結構模式,如第二章“強制征收”,第一節是關于強制征收的一般規定是“總”、第二節“征收債務人的動產”、第三節“對第三人實行的征收”、第四節“對不動產的征收”、第五節“對不可分物的征收”和第六節“對作為第三人的所有人的征收”則是“分”。

總體來看,“總分結合式”做到了抽象與具體的結合。關于執行程序和執行措施抽象的“一般規定”,有利于執行人員靈活處理執行過程中出現的新問題;而具體執行措施與執行實施程序的混合規定,又使得執行規則更細致、更具有操作性。

二、執行立法構造優劣的評析

(一)“混合式構造”便于操作,但執行的程序性特征不夠清晰

以德、日為代表的“混合式構造”,以債權人欲實現的民事權利為主線索,把民法規定的實體權利歸為金錢債權、物之交付請求權、作為不作為請求權等類型,將執行程序、執行措施等內容分別置于不同類型的實體權的執行之中。這樣的立法有三個好處。1.它表達了強制執行制度以實現私法上權利為其本旨的基本觀念,恰當地反映了強制執行法與民事實體法之間的內在關系。2.盡管犧牲了并列式結構的簡潔明快,但卻符合了一個現實情況即執行程序與執行措施很難截然割裂,二者的相互滲透實屬難免。也就是說,將執行程序與執行措施斷然分割,只能是一種理想、不可能完全實現。3.“混合式構造”邏輯清晰,可以做到具體、細致,便于執法人員操作。

但是,德日的“混合式構造”也有缺點。一是運用強制執行保護的實體權范圍過窄,擔保物權和票據權利的執行制度欠缺;二是有關執行程序的規范不突出,造成程序模糊,不能體現其作為程序法的根本特點;三是各類請求權的執行中執行措施有重復交叉等現象,難免重復,造成篇幅過長甚至累贅,化解重復交叉的一個方法就是大量使用準用規范,但如果“準用”規范過多,又會降低可操作性。

(二)“并列式構造”簡潔明快,但執行程序與措施兩張皮、操作性差

以秘魯為代表的“并列式結構”,是以執行程序與執行措施在章節上并列安排的方式,來調整二者關系的立法模式。這種立法安排有以下優點。1.簡潔明快、結構清晰,立法中哪些章節是關于執行措施的、哪些章節是關于執行程序的,一目了然;2.“并列式構造”總體上也照應了實體權利的類型。而且與德、日執行立法相比,更加擴大了可以強制實現的實體權利的范圍,規定了某些債權文書的執行,例如訴訟外和解、匯票、本票、支票和其他信用證券的執行等。因此,該立法構造對實體權的保護力度,比“德日式構造”更為直接有力。

“并列式構造”的不足之處在于,雖然結構簡潔明快,但同時也造成了執行程序與執行措施的割裂。因此,無法適應二者難以截然割裂、相互滲透的實際情況,也不便于執法人員理解和操作,有程序和措施之間“兩張皮”之嫌。

(三)“總分式結構”兼顧一般與特殊,但“總”和“分”之間的重復不可避免

以意大利為代表的“總分式結構”,一方面體現了執行的一般程序與執行措施分開規定,呈并列式;另一方面,執行措施與其實施程序混合在一起規定,呈混合式。這種立法安排有兩個好處。1.總分結合式結構抽象了執行程序的一般規定,清晰地突出了執行程序規范,且有利于節約法典篇幅;2.執行措施與其具體的實施程序結合在一起,能夠適應執行程序與執行措施交叉的需要,便于執法人員操作。

其不足在于:在規定執行措施與具體實施程序時,易于重復,造成篇幅浪費。例如,意大利民事訴訟法典第三編“執行程序”中,第二章規定的是“強制征收”,其中第一節是“總”,主要是規定“一般的強制征收”方法,如查封、債權人的參與、變賣和分配、已獲取錢款的分配等,共 30個條文(第 482～512條 );第二、三、四、五、六節是“分 ”,分別規定了“征收債務人的動產”、“對第三人實行的征收”、“對不動產實行的征收”、“對不可分物的征收”、“針對作為第三人的所有人的征收”等,分別又都對查封、債權人的參與、變賣和分配、已獲取錢款的分配等程序內容做了規定,共 92個條文 (第 513～604條 )。如此一來,“總”和“分 ”之間難免重復、有累贅之嫌。

三、我國民事執行立法構造的模式選擇

(一)我國學者已經提出的若干方案

目前,我國民事強制執行的內容,主要規定在《民事訴訟法》的第三編之中。該編包括四章 34條:第 19章“一般規定”、第 20章“執行的申請和移送”、第 21章“執行措施”和第 22章“執行中止和終結”。其中,第 19、21、22章可視為執行程序的“總則”,第 21章可視為“分則”。但作為“執行編”主體部分的第 21章 (含 15個條文),該章條文的安排缺乏統一標準,不能體現與民事請求權的種類相匹配,且執行程序與執行措施簡單雜糅,各類執行措施彼此脫節,邏輯不清、操作性不強。在現有強制執行法內容粗疏、條文較少的情況下,這種立法構造還能勉強應付,但如果將來制定單獨的民事執行法、內容和條文數量大幅增加的情況下,這種結構模式遠不能滿足要求,必須進行徹底的創新。

近一段時期以來,我國學者對民事執行立法的構造進行了積極的探索,提出了如下幾種有代表性的方案。

第一種方案認為,“德日式構造”是最佳選擇方案。因為,這種構造既很好地處理了外部關系、充分體現了強制執行法的實體基準性又妥善處理了執行法的內部關系,有利于執行程序與執行措施兩類規范的協調。[2]受全國人大常委會法工委的委托,最高人民法院 2004年負責擬定的《民事強制執行法草案 (第四稿)》大致采納了前述意見。該“草案”結構如下:第一編“總則”,第二編“金錢請求權的執行”,第三編:“物的交付請求權和行為請求權的執行”,第四編“附則”。[4]269

第二種方案認為,我國應以“總分結合式”為基礎,同時吸收“混合式”和“并列式”的合理成份。以總分結合式為基礎,將執行程序的一般規定與執行措施并列編排;以民事請求權為基礎,將執行程序和執行措施分為兩類;在具體執行程序中,實行程序與措施混合規定。[3]72這種意見,在楊榮新教授主持的《中國強制執行法 (試擬稿)》中得到了體現。其結構是:第一編“通則”,第二編“執行程序”,第三編“實現金錢債權的執行”,第四編“實現非金錢債權的執行”,第五編“保全執行和先予執行”,第六編“涉外執行程序的特別規定 ”,第七編“附則”。[5]3

第三種方案認為,我國民事執行法應以楊榮馨擬定的《試擬稿》為基礎,在保留“通則”、“執行程序”、“保全執行和先予執行”、“涉外執行程序的特別規定”和“附則”這五編的基礎上,主體部分由“實現金錢債權的執行”和“實現非金錢債權的執行”兩編,改為“對債權請求權的執行”、“對物上請求權的執行”和“對人身權請求權的執行”三編,總體結構為八編。這樣做的理由是,傳統立法構造只注意了執行請求權的差異,而忽視了執行請求權產生的基礎權利之間的巨大差異,如物上請求權一般優先于債權請求權、行為請求權顯然與財產請求權不同。這是 2010年 10月在南京召開的“第一屆中國執行論壇”會議上,董少謀教授在大會報告中提出的新觀點。

(二)重塑我國民事執行立法構造的若干思考

筆者認為,一個國家采取什么樣的立法構造模式,既需要遵循具有普遍適用性的立法技術,也需要照顧到一國的特殊國情,還需要具有一定的前瞻性。在為我國將來的民事執行法設計立法體例結構時,應重點考慮如下幾個因素。

(一)民事執行法的功能多重性

民事執行法,是規定國家執行機關實施強制執行活動的法律。它同時兼具三種功能:一是授權功能,即對執行機關、執行人員、執行管轄等問題需要作出規定;二是指引功能,即指引執行機關和執行人員如何一步步實施強制執行活動,直至達到執行目的;三是規制功能,即對執行機關運用國家強制力的活動進行規范,以防權力的濫用。其中,體現授權功能和規制功能的制度部分,很難與具體的執行程序渾然一體。故,民事執行法應當有一個“總則”,用以規定執行機關、執行管轄、執行根據、執行參與人、協助執行、執行監督等內容。關于這一點,我國理論界是有共識的。

(二)民事執行程序的共同性與差異性

民事執行法,在本質上屬于程序法。但是,基于不同種類的執行請求權而啟動的執行程序,一方面具有共性,另一方面也有差異。例如,對于金錢請求權和對于物權請求權的執行,在具體的程序和措施方面顯然不同。鑒于此,民事執行程序采“總分結合式”比較妥當,即:首先單設一編“執行程序”,用以涵蓋整個執行的一般流程,此為“總”;然后,再針對特殊的執行請求權“分”設若干編。在“總”的“執行程序”編內,可對執行程序的開始、執行標的的確定、執行程序的變動、執行程序的妨礙、執行程序的結束、執行程序的救濟等內容作出規定。關于這一點,筆者的主張顯然與前文第一種方案有顯著的差異,與后兩者具有相似性。

(三)執行程序與執行措施的實體法基準性

民事強制執行的目的,歸根結底是為了實現債權人私法上的權利。因此,強制執行法的結構和具體的制度設計,應積極回應私法的要求。如何回應實體法的要求呢?換言之,執行程序分則部分的編排是以執行請求權的種類為基準編排呢?還是按作為執行請求權基礎的實體權利的類型進行編排呢?這是前文第三種觀點與第一、二種觀點區別的關鍵。筆者認為,如果按執行請求權的基礎性權利為基準設置分則,即形成了債權請求權、物權請求權、人身權請求權三編制,難免會出現不同的實體請求權采取相同的執行措施之情形,這樣,雖照顧到了實體法的基準性,但卻忽略了執行法簡約型,必然造成立法條文的交叉適用、邏輯不清的弊端。德、日的實踐證明,按執行請求權的不同分設“金錢債權的執行”和“非金錢債權的執行”兩編,是行之有效的。

(四)執行程序與執行措施的執行根據基準性

執行根據,是指法院據以實施強制執行的法律文書和債權憑證。執行根據不同,相應的執行程序和執行措施也會有所差異。在執行根據的多種分類中,對執行法的結構有影響的主要有兩種。1.司法裁判文書和非司法裁判文書。前者是指人民法院制作的裁判文書;后者是指非法院主體制作的債權文書,如公證債權文書、仲裁裁決書、擔保物權憑證、票據憑證等。2.司法裁判文書又有兩種分類:一是根據制作主體,分為我國法院的裁判文書、外國法院的裁判文書;二是根據文書是否是終局的,分為保全執行的裁判文書、終局執行的裁判文書。筆者認為,從目前學界研究的動態看,在各種債權文書中承認擔保物權作為執行根據幾乎已成共識,鑒于其特殊性,單設一編未嘗不可;從我國執行實踐看,保全執行具有很大的特殊性,有必要單設一編;從與外國法院互為司法協助的角度看,涉外司法文書的執行顯然與國內執行根據的執行不同,可以單設一編。這樣,執行程序的分則還應包括如下三編,即“擔保物權的執行”、“保全執行”和“涉外執行程序的特別規定”。

(五)執行程序與執行措施的交融性

民事執行法既是關于執行程序的法律,也是關于執行措施的運用的法律,這兩類規范經常交融在一起、難以截然分開。通常認為,執行程序與執行措施兩部分規范的安排,直接決定著執行法的基本構造。這不單純是一個法律形式的問題,還關系到法典邏輯結構是否清晰、內容是否協調、各部分是否重疊,以及立法的可操作性等。在前述執行程序的總分結構框架下,如何安排執行措施的規范十分重要。筆者主張,我國宜借鑒混合式立法的經驗,執行措施不單獨設編,在“執行程序的一般規定”中對各類執行措施作簡要列舉;在分則的“金錢債權的執行”,“非金錢債權的執行”、“擔保物權的執行”、“保全執行”和“涉外執行程序的特別規定”這五編中,對各種執行措施的特別運用規則,分別再作詳細規定。

[1]江偉,肖建國.論我國強制執行法的基本構造[J].法學家,2001,(4).

[2]譚秋桂.民事執行立法:程序構建與規則設定[J].湖南社會科學,2003,(3).

[3]劉漢富.國際強制執行法律匯編[J].北京:法律出版社,2000.

[4]黃有松.強制執行法起草與論證 (第 2冊)[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.

[5]楊榮新.強制執行立法的探索與構建[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.

Study on the Structure of the Code of C ivil Execution

Wang Dexin
(Law School,Shandong N or m al University,Ji’nan250014,China)

Before drafting a code scientifically,it is necessary to design its structure firstly.There are three modes on the structure of the code of civil execution,including theMixedMode,the ParallelMode,and the mode of General Provisions Combined with Sub-divisions.Generally speaking,they both have advantages and disadvantages.Currently,China ispreparing to draft a code of civil execution.So,it is necessary to study the problems of its structure.In the process of drafting,we should paymore attention to the legislature experience of other countries and the special conditions of China.

civil execution;structure of a code;procedure of execution;execution measures

DF72

A

1672-0040(2011)02-0035-05

2011-02-03

本文系教育部規劃基金項目“我國民事執行救濟制度的缺陷和完善”(09YJA820091)的階段性成果。

王德新 (1978—),男,河南確山人,山東師范大學政法學院講師、法學博士,主要從事訴訟法、司法改革問題研究。

(責任編輯 鄭 東)