論有限責任公司章程中股權轉讓限制的效力

陳彥晶，董惠江

(黑龍江大學民商法研究中心，哈爾濱150080)

論有限責任公司章程中股權轉讓限制的效力

陳彥晶，董惠江

(黑龍江大學民商法研究中心，哈爾濱150080)

公司章程中股權轉讓限制不能以《公司法》第72條前3款的內容作為效力判斷的標準，而應當采納“合理性”標準，即股權轉讓限制是合理的，則有效;若明顯的不合理，則無效。但是，合理與否須根據個案中每個公司的不同情況作出判斷，而非一個一成不變的格式。絕對禁止股權轉讓是不允許的，絕對的股權自由流通則是可以的。不能為了追求有限責任公司的人合性而置股權的流動性于不顧，而應當在二者之間尋找適當的平衡。

股權轉讓限制;合理性;人合性;股權流動性

一、關于公司章程中股權轉讓限制效力的爭論

《公司法》第72條第4款規定，公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。該款開創了中國有限責任公司股權轉讓限制的新篇章，自此，有限責任公司股權轉讓不再是國家強制干預的領域，而是交由公司自己解決。那么是否意味著，有了公司法的授權，公司章程可以天馬行空，肆意而為呢?答案顯然是否定的。由于公司章程的約束主體涉及“制定者以外的人”，且其記載事項涉及公司外部事務，因此，公司章程是一種非常典型的涉他性文件。涉他性的行為總是易于受到法律的管制［1］，只是管制本身也需要被管制，司法機關不能任意地宣告一項股權轉讓限制無效。

目前，我國學界就如何確定股權轉讓限制的效力并沒有一個通行的觀點，大體上可以分為自由派和管制派。自由派認為：法律允許公司章程對股權轉讓另作規定。這將意味著，公司有權根據自身的實際情況自主決定是否設定這樣的限制，體現了法律的靈活性。另一方面，本款規定同樣也意味著公司章程可以提高限制條件。與自由派不同的是，管制派認為要對股權轉讓限制施加嚴格的管制。管制派內部又可細分為三個支流：(1)只能寬于公司法。如果公司章程規定的轉讓條件高于法定轉讓條件，應當視為無效，如果公司章程規定的轉讓條件高于公司法的規定將被視為有效，那么公司法的效力就將受到挑戰。(2)只能嚴于公司法。公司章程可以作出嚴于公司法限制條件的規定，但不能寬于或低于公司法設定的條件，公司法設定的限制性規定是一種基本要求或最低條件。(3)只能對公司法沒有規定的內容進行補充。章程另有規定不得與第72條的規定相沖突。只有當《公司法》沒有規定時，才適用公司章程的規定。

綜合管制派觀點可以發現，公司法示范的內容似乎成了章程有效與否的判斷標準，但是這個標準真的可用嗎?如果公司章程對股權轉讓限制規定的僅僅是在公司法示范內容基礎上，就比例多少的小修小補，例如將半數以上股東同意改為2/3以上同意，或內部轉讓也需要同意，這一標準尚能發揮作用。如果公司章程規定只設同意程序，不設優先購買權，或者半數以上表決權同意，這是寬于公司法還是嚴于公司法?恐怕是很難回答的。這種不確定性是公司法示范內容無法作為一個標準的第一個理由。第二個理由在于，為什么只能嚴于或者寬于公司法示范的內容，沒有人能給出具有說服力的答案。“現行法示范的內容已經過于嚴苛，沒有加重必要”，“公司法是基本要求、最低要求”，這些觀點都錯誤地解讀了《公司法》第72條前3款的作用，作為推定性規范，它的作用僅在于表明立法者認為多數公司參與者可能期待這樣的安排并且當公司章程沒有規定時提供一個可供適用的規則，立法者并沒有要求公司法所提供的轉讓限制是公司章程例外規定的底線或上限的傾向，非要認為這是公司法提供的一個股權轉讓限制的標準，實在是“強法所難”。另外，論者都是站在公司外部來評判公司股東的行為，股東既然選擇了寬于或者嚴于公司法示范內容的安排，就表明股東希望，至少是接受這樣的安排，起碼對于表決同意該內容的股東如此，為何不尊重公司股東自己的安排，非要干涉他們意思自治的結果呢?

有限責任公司的人合性需要維持，股權的流動性需要保證，股權轉讓限制必須在這二者之間尋找自身的立足之地。那么，我們應該采用何種標準來確定章程對于股權轉讓限制的規定的效力問題?很明顯股權轉讓限制必須具有合法性。但是，此處的合法性是指股權轉讓限制不得違反法律、行政法律的強行性規定，而非其他。滿足了合法性要求的股權轉讓限制也未必有效，還要滿足合理性標準的要求。

二、合理性標準的引入

我國法律沒能為股權轉讓限制提供一個具備操作性的標準，但已有學者提供了“合理”標準的參考：“有效抑或無效，主要是看轉讓限制是否不合理地限制了股東轉讓股權。”［2］很明顯，當股權轉讓限制導致了股東被拘束在公司而無法退出時，它的效力就受到了懷疑，因為它已經不合理地限制了股權的自由流動性，這就是美國成文法和判例法上發展出來的“合理性標準”。

在英國，人們認為幾乎所有的轉讓限制都是合同法問題，美國的法院則表現得非常頑固，拒絕認可個人和他人締結合同自由的重要性，或者一定要找到特別明顯的政策理由來證明這種對于各種限制的嚴格審查是正當的才肯罷休。限制合同自由的這種做法的政策前提，是要防止或者禁止對于私人財產轉讓的不合理限制。法院在這種長期努力的過程中，創造了“合理性”標準，即股權轉讓限制必須不能是不合理的，如果該轉讓限制被法院認為不合理，則其不能被認為有效并執行。

合理性標準并不是一個絕對的標準，而是個案檢驗的標準，即股權轉讓限制合理與否要結合每個案件具體的案情來處理，沒有一個普適的法則用來決定什么樣的限制是合理的，什么樣的是不合理的。對于法律明確授權的限制手段，法院不去審查其內容的合理性，而只關注其內容以外的事項。而對于其他類型的約定，只要是沒有成文法明確授權的，法院通常會支持那些他們認為根據個案中所有的情況來看為合理的限制。“案件事實表明，下面這些問題才是真正的問題：(1)是否所有的當事人知道限制并且自由地就限制表示同意?(2)當限制是被認可的，預期的適用范圍是什么?換句話說，當事人是否遇見或者考慮到之后出現并引起爭議的局面的種類?(3)如果沒有，人們能否有信心或者理由判斷它們將提供些什么，假如他們已經清楚地考慮到這樣一種情況。(4)在相似的情境下，一個理性的人會同意、理解、期待什么?”［3］在以上所列明的諸項檢測中，最基本的測試就是考察限制是否為特定的企業所充分需要，依此來證明用一般原則來推翻流動性限制是正當的。所有和控制都掌握在很少的人手中的公司和掌握在大范圍的人手中的公司相比，法院更愿意維持前者的股權轉讓限制。這表明，對于一家公司來說是合理的限制對于另一個公司來說則未必如此，對于持股人數較少的公司，人合性具有更直接的意義，股東之間的信任與熟知關系更加容易被強調。而在持股人數較多的公司內部，股東之間的人合關系已經被股東人數的眾多所削弱，大量的股東集團數量使得股東之間的凝聚力降低，股東與股東之間的關系很可能被邊緣化，而當這種邊緣化擴大到股東之間的疏離時，對于它的人合性的保護就不需要被過分強化。另外一個做此區分的原因則在于，股東人數較少的公司，股東一般都積極參與公司事務并在公司任職，而在大公司則有很多非積極參與的股東［4］。股東是否積極參與也影響到其人合性的緊密程度，對于那些不積極參與公司管理活動的股東而言，他的退出與否對公司或者其他股東來說，并不十分重要，因此限制他們的股權轉讓也就沒有必要。

三、兩種具體限制手段的效力

1.同意限制的效力

“同意限制”要求股東、董事、或者這些人所持有的約定比例的股權轉讓時要經過同意;僅允許轉讓給特定種類的人的條款，比如說已有股東的家人或者公司的顧客或者雇員;或者禁止轉讓給其他種類的人，比如公司競爭者。

直到1920年左右，美國法院還是幾乎無一例外地宣布股權轉讓過程中的同意限制是無效的。現在，大多數判決都支持了轉讓限制條款。美國法院對于同意限制的態度一直相對保守，因為它更嚴格地限制了股權的轉讓，最典型的同意限制就是僅僅要求股權的轉讓需要經過公司、董事或者其他股東的同意，而不提供流動性條款，因此相對于優先購買權和收購協議而言，它在股權作為財產應當具有可流通性的原則上設置了更高的障礙，有時可能會使股權的流動十分困難，甚至完全無法流動。另外，就其他股東轉讓股權表示同意也不是公司股東所固有的一項權利，而對自己持有的股權享有處分權卻是普通法和成文法上都尊重的基本原則，當兩項權利有可能存在正面沖突的時候，維護一項更基本的權利成為法院主要的傾向也就不足為奇了。正如前述，同意限制被成文法要求“不是明顯的不合理”，因此，可以模糊地說，合理性也是檢驗同意限制是否有效的標準。盡管有一些州沒有明確的像在其他種類的限制上所要求的那樣，要求同意限制也要具有合理性，如特拉華州，但是，一般而言，同意限制如果具有合理性，其被推翻的可能性就要變小一些。

同意限制的合理性也是需要依據個案來確定的，對于家族公司來說，同意的要求可能是合理的，而在股東人數較少的公司同意限制的合理性問題會變得更加復雜。在Rafe v．Hindin一案中，兩個股東各持股50%，限制措施要求股東對外轉讓時必須有另一個股東的書面同意。紐約法院(上訴審)就認為，這個限制是對流動性的不合理限制。判決的作出受到一個事實的影響：協議中沒有說明同意不能不合理的保留而且根本沒有限制另外一個股東的購買價。這里涉及一個重要的問題，就是同意的表示是否也要受到約束。在同意限制中，股東能否成功轉讓股權將完全依賴于有權表示同意的人的意思，如果其隨意的表示同意或者不同意而不受到任何拘束，對于轉讓股東來說是極為不公平的，因此即便是支持同意限制的法院有時候也堅持同意或者否決的權力要合理地、善意地行使。紐約法院就基于協議中未對此說明而否定了同意限制的效力。因此，同意限制若想不被否定，比較穩妥的辦法是在要求同意的同時，提供股權的流通渠道，而不能僅僅要求同意。在這個意義上說，我國公司法所提供的規范更加具有合理性。

2.優先購買權的效力

優先購買權包括兩種：第一拒絕權和第一選擇權。第一拒絕權(right of first refusal)，即股東接到第三方要約，股東也有意出售股權，這時公司或者其他股東有以第三方同樣的價格來購買股權的權利，這種是最可能得到司法支持的。這也是我國法上提供的優先購買權，如果章程按照我國法示范的內容規定了這樣的優先購買權，顯然其效力是毋庸置疑的。如果購買股權的優先購買權的行使不是基于第三方要約的條款，而是依據賬面價值或者某種公式確定的價格，就是第一選擇權(first option)，它的效力問題就復雜得多。

其實在第一選擇權(first option)問題上，最大的爭議來自于價格。顯然，如果股東必須以顯著低于實際價值的價格將股權賣給公司或者其他股東，那他必是不會賣的。換句話說，如果優先權的價格和股權的實際價值之間有著巨大的差價的話，第一選擇權的約定就成了事實上的禁止轉讓了。比如說，如果協議給了購買方按當初的股權購買價來購買離開股東股權的權利的話，就麻煩了，因為隨著時間的流逝，股權的市場價格很可能與那個價格相去甚遠。但是，法院拒絕簡單地因為它要求低于價值的價格轉讓股權就宣告它無效。一項案件統計結果顯示，幾乎所有的采用第一選擇權方式的限制都被認為是合理的，即便在行權價和公平價值之間存在巨大的價差［5］。這種局面的出現往往是因為確定這個價格的時候，股權真的就值那么多錢，只是因為后來公司業績有了變化，股權才升值了，因此法院在支持這種約定的時候，強調當它制定的時候應是公平的。

四、兩種極端情況的分析

1.絕對的禁止轉讓

有些公司可能在章程中規定，公司的股權不得轉讓。對于這類絕對禁止股權轉讓的限制措施，或者一些變相的導致事實上股權無法轉讓的措施，它們的效力如何呢?絕對的禁止轉讓應當無效，其不應被法律所認可。理由有三：

第一，財產的可轉讓性。股權作為一種財產，不應當喪失它的流動性。財產的可轉讓性體現所有者對于財產支配的權利，絕對的禁止轉讓將財產所有者的意志加以限制，不符合私法自由的理念。另外，絕對的禁止轉讓也不符合公司的基本性質。“股份完全自由轉讓性仍是商事公司得以區別于合伙以及其他各類型企業組織形式的基本法律特征。股份的自由轉讓使得公司在股東身份發生變化的情況下仍然毫不間斷地開展交易活動，并免遭常見于合伙、合作社或者其他互助組織中的成員退出投資而帶來的困擾。反過來，股份的自由轉讓又提高了股權的流通性，有助于股東實現多元化的投資組合。”［6］

第二，出售股權是股東的基本權利。股東的權利有多種，也分為多個層次，出售股權是股東的一項基本權利。公司法制度必須為股東提供退出公司的機制，出售股權是其中的一種重要方式。當公司章程規定的股權轉讓條件非常苛刻，導致股東在事實上根本不可能轉讓出資時，事實上剝奪了股東的基本權利，應該認定無效［7］。

第三，從有限責任公司人合性保護來看，股東既然想退出公司，說明其已經不愿意與其他股東繼續合作，至少相對于留在公司與其他股東共事，對外的轉讓更加重要。在轉讓股東心目中，公司人合性的基礎已經不再重要，因此沒必要仍然束縛在公司。非要有意退出的股東仍留在公司對于人合性的保護非但沒有好處，反倒有所損害。

美國法上對此也持否定的態度，絕對的禁止轉讓不包含在各州成文法所授權的條款當中。從早期的案例到現在，無限期的對于股權可流動性的絕對限制(不管是在章程大綱、章程細則，還是股東協議中)幾乎無一例外地被宣告無效。值得注意的是，有時候在一個相對短期內禁止股權的轉讓被認為是有效的。比如公司成立初期，為了保持公司經營的穩定，可能會要求所有股東在一年內不得出讓股權，對于這類禁止轉讓的規定，因為符合公司正當的商業目的，也不是對于股權流動性的完全剝奪，應當認為是合理的。

2.就股權轉讓放棄任何限制

有限責任公司股東投資于公司，之所以選擇有限責任公司的形式，有時可能并非出于對有限責任公司行使的青睞，而是因為股份有限公司的門檻過高，《公司法》第81條第2款要求股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，這個數字對于有些投資于公司的人來說過于龐大，他們只能退而求其次選擇有限責任公司這種法定最低注冊資本較少的公司，而事實上他們并不希望股權轉讓受到任何限制，股東之間的人合性也不為他們所重視。因此，他們有可能希望通過修改公司章程中股權轉讓限制條款來消除股權轉讓的限制，像股份有限公司那樣實現自由轉讓。此外，對于那些股東都是公司的有限責任公司，其人合性本來就不明顯，選擇有限責任公司只是因為它在組織機構設置、公司治理等方面所具有的便利，這類公司的股東有時也不希望自己的持股轉讓受到過多的限制。很多公司可能發現股權轉讓限制的要求是“難以承受之重”，因為它限制了股權的流動。實際公司活動中存在著這種采用有限責任公司形式而在章程中修改公司法的推定適用規范，實現股權自由轉讓的需求。這種需求能否被支持?

其一，盡管我們強調保護有限責任公司的人合性，但是這只是立法者針對多數公司所設置的一種一般規則，當有限責任公司自身對人合性不再偏愛時，法律就沒有必要仍將這種要求強加在公司及其股東身上。股權轉讓限制就是為了保護有限責任公司的人合性，而如果人合性已經被股東所摒棄，股權轉讓限制自然也就沒有存在的必要。其二，放棄股權轉讓限制，實際上是向股權自由流動這個目標上更進一步，股東的基本權利得到了強化。本來設置股權轉讓限制就是在股權自由流動與有限責任公司人合性的保護之間尋找一個平衡，目的無非就是保護各個股東的利益，如今股東們在相互沖突需要平衡的兩個利益之間作出了自己的選擇，法律也就該功成身退了。其三，股權轉讓限制的措施，實際上是賦予了其他股東就股權轉讓表示同意的權利，優先購買轉讓股權的權利，這兩項權利是否是股東固有的權利而不能放棄?既然稱之為權利，權利的主人就可以放棄，只是在股權轉讓限制這個問題上，放棄是事先承諾的放棄，這種事先放棄自己權利的承諾也應當被承認。基于以上三點，在章程中放棄股權轉讓限制，符合股東的需要，也滿足公司法所要追求的價值取向，且不違背法律的基本原則，因此應當被允許。

對股權轉讓限制的管制放開了以后，股權轉讓限制的效力成為擺在我們前面最重要、最急迫的問題，也是司法和公司參與者在股權轉讓限制問題上最為關注的問題。股權轉讓限制在滿足法律強制性規定的前提下，還需要滿足合理性標準的測試。就每個公司的不同情況而言，合理性有著不同的界定標準。股權轉讓限制的效力，實際上是司法對有限責任公司對于人合性追求的評價問題。有限責任公司可能一味地強調對于人合性的保護，而置股權的流動性于不顧，這樣做的結果無疑損害了股東，尤其是少數股東的利益。當這些股權流動性受到限制的股東尋求司法救濟時，司法機關不能袖手旁觀，它要對那些符合公司法價值取向的轉讓限制施以保護，而對于違背了公司法基本價值和股東基本利益的限制則應舉起手中的利劍將其擊破。這個過程也是司法機關在天平上尋找有限責任公司人合性保護與股權流動性這兩方面平衡的過程。

［1］蔣大興．公司法的展開與批判［M］．北京：法律出版社，2001：284．

［2］黃偉俐．試論有限責任公司股權轉讓的合同安排——對新《公司法》第72條的評析與應用［J］．中山大學學報論叢，2006，(6)．

［3］Robert C．Clark．Corporate Law［M］．Boston，Toronto：Little，Brown and Company，1986：764．

［4］Carrie A．Platt．The Right of First Refusal in Involuntary Sales and Transfers by Operation of Law［J］．48 Baylor L．Rev．1197，1996：1200．

［5］William H．Painter．Corporate and Tax Aspects of Closely Held Corporations，2nd ed［M］．Boston，Toronto：Little，Brown and Company，1981：111．

［6］萊納·克拉克曼，等．公司法剖析：比較與功能的視角［M］．劉俊海，等，譯．北京：北京大學出版社，2007：13．

［7］胡明玉．有限公司股權轉讓的自由與限制研究——兼評新《公司法》72－76條［J］．湖北經濟學院學報：人文社會科學版，2006，(4)．

D412

A

1007－4937(2011)04－0151－04

2011－04－25

陳彥晶(1982－)，男，黑龍江延壽人，講師，法學博士，博士后流動站研究人員，從事商法與公司法研究;董惠江(1964－)，男，黑龍江綏化人，教授，博士生導師，從事商法研究。

楊大威〕