惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的司法認定的基本問題

劉 偉

（江蘇省社會科學院 法學研究所，江蘇 南京 210013）

惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的司法認定的基本問題

劉 偉

（江蘇省社會科學院 法學研究所，江蘇 南京 210013）

非法占有目的是刑法在惡意透支型信用卡詐騙罪中予以明文規(guī)定的構(gòu)成要素，由此，該主觀要素成為需要予以明確證明的主觀違法要素。為此，最高人民法院在沿襲以往對非法占有目的證明模式的基礎(chǔ)上，通過司法解釋的方式，進行了列舉式的說明。就惡意透支型信用卡詐騙罪而言，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個相互并列且缺一不可的必要要件。對“非法占有目的”的證明實際上是一種事實推定，應當避免落入客觀歸責的窠臼，允許提出反證。

非法占有目的；惡意透支；事實推定

隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營環(huán)境的變化，信用卡風險問題日益突出，信用卡違法犯罪不斷增多，信用卡犯罪手段不斷向高科技、集團化、專業(yè)化、規(guī)模化方向發(fā)展。在中國銀聯(lián)的建議下，最高人民法院、最高人民檢察院啟動了懲治妨害信用卡管理犯罪的司法解釋工作，并最終于2009年12月15日正式發(fā)布了 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《09解釋》）。[1](p94-96)《09解釋》中一個重要的內(nèi)容便是對惡意透支型信用卡詐騙的構(gòu)成要件和量刑標準做出了嚴格規(guī)定。也正因為《09解釋》對惡意透支型信用卡犯罪的嚴格規(guī)定，有學者對此產(chǎn)生質(zhì)疑，認為惡意透支的入罪違背了信用卡的基礎(chǔ)功能，同時忽視了發(fā)卡方的責任。[2]惡意透支是否應當入罪，并非筆者關(guān)注的重點，筆者在此僅就《09解釋》對惡意透支型信用卡詐騙罪的“非法占有目的”細化解釋，結(jié)合惡意透支型信用卡詐騙罪的刑法規(guī)定對非法占有目的的司法認定做一個學理分析和研討。

一、非法占有目的的刑法文本考察

“非法占有目的”是我國刑法分則規(guī)定的侵犯財產(chǎn)權(quán)類型犯罪中一個十分重要的特征，往往直接決定著罪與非罪、此罪與彼罪的界限。《刑法》第196條第2款在界定惡意透支時，之所以明確規(guī)定以非法占有為目的，是因為信用卡本身就具有透支功能，僅從客觀行為本身并不足以說明行為人具有騙取銀行資金犯罪的故意，更無法體現(xiàn)行為的社會危害性。實際上，行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”，是區(qū)分“惡意透支”和“善意透支”的一個主要界限，只有具備“以非法占有為目的”進行透支的才屬于“惡意透支”，才構(gòu)成犯罪。在《09解釋》中，“非法占有目的”采用了列舉式的規(guī)定，有以下情形之一的，應當認定為刑法第196條第2款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

實際上，以列舉各種常見的、客觀化表現(xiàn)的方式來明確詐騙類犯罪中“非法占有目的”的認定，并非《09解釋》首次使用。1996年12月16日最高人民法院在《關(guān)于審理詐騙案件具體適用的若干問題的解釋》（以下簡稱《96解釋》）中，就對集資詐騙罪非法占有目的的認定指出了幾種具體情形：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進行違法犯罪活動的，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。2000年的《全國法院審理金融犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）指出：根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲得集資款后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金拒不返還的行為。比較《紀要》和《96解釋》可以發(fā)現(xiàn)，《紀要》正是對《96解釋》的發(fā)展。這主要體現(xiàn)在以下四個方面：（1）擴大了適用的范圍。《96解釋》僅僅是針對集資詐騙罪所作的規(guī)定，而《紀要》擴展到了所有金融詐騙罪；（2）《紀要》修正了《96解釋》的不合理內(nèi)容，即去掉了“無法返還”的表述；（3）豐富了基礎(chǔ)事實，即從三類具體的基礎(chǔ)事實發(fā)展到了六類；（4）強調(diào)不能客觀歸罪，也不能主觀歸罪。可以看出，最高人民法院試圖通過行為人取得財物后的使用情況，來反推行為人的主觀目的，這實際上就是英美法系的司法推定。最高人民法院這些利用司法實踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗，主要從行為人對獲得的資金的處置情況入手，來考察行為人的主觀目的的嘗試性做法，具有一定的合理性，在多數(shù)情況下，也是與事實相一致的。[3]《09解釋》實際上就是沿襲了我國司法機關(guān)在“非法占有目的”認定上的一貫思路與模式，而值得注意的是，這樣的思路并沒有到此停止。2011年1月最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條指出，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

關(guān)于“非法占有目的”的認定，理論上提出了各種不同的標準，基本上都主張以行為的客觀外在表現(xiàn)去分析，只是側(cè)重點有所不同。有人強調(diào)行為的方式，也有人強調(diào)行為的后果，所謂“成者王侯敗者寇。”[4]司法解釋、會議紀要或?qū)W者提出的從一些“無法返還”、“拒不返還”的事實來推定出行為人具有非法占有目的，這是一種由果溯因的反推思維模式。在多數(shù)情況下，這種推定是符合事實的。但是，在非法占有目的這個“因”與未返還這個“果”之間并不存在完全的一一對應關(guān)系。如果行為人具有非法占有目的，則必然導致未返還的結(jié)果；但僅根據(jù)沒返還的事實并不一定得出行為人具有非法占有目的的結(jié)論。亦即非法占有目的只是未返還的充分條件，而非必要條件。因為未返還完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是沒有排除其他可能。[5]（p472）也正因為如此，《紀要》明確指出：在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據(jù)案件具體情況具體分析。

二、非法占有目的與催收不還關(guān)系問題的展開

根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個條件：一是主觀上行為人“以非法占有為目的”；二是客觀上行為人實施了“超額或者超限透支”且“經(jīng)催收不還”的行為。而與此同時，《09解釋》對“非法占有目的”進行了列舉式的規(guī)定。由此便產(chǎn)生了這樣的問題，即從訴訟證明的角度而言，是只要指控持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還，還是必須同時指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一。為此，有觀點認為，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個方面。即行為人即使存在大量透支后攜款潛逃或者明知無力償還仍超過信用卡準許的透支數(shù)額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認定其構(gòu)成惡意透支，還必須存在行為人 “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的情況。[6]另有觀點認為，如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進行惡意透支，即使沒有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實的存在，也可以認定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪。[7]還有觀點認為，經(jīng)銀行催告不還款的行為應當作為認定具有非法占有目的的綜合因素之一。如果持卡人超過規(guī)定期限或者規(guī)定限額透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，一般可推定行為人具有非法占有目的。[8](p149)也就是說，如果沒有證據(jù)證明持卡人有《09解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達司法解釋規(guī)定的標準的，一般應當認定為惡意透支。[9]

客觀地說，信用卡是一種銀行定位于個人日常消費的信貸產(chǎn)品，與銀行其他信貸業(yè)務(wù)相比，其特點是沒有任何形式的擔保或者抵押，完全建立在個人信用基礎(chǔ)之上；信貸金額較小，主要用于個人日常消費；信用額度一次授信可以在不確定的時間內(nèi)一次性或者部分使用，再按約定歸還貸款之后，信用額度自動恢復即可再用，又被稱為“循環(huán)信用”。由此可以得知，先消費后還款的“透支”功能是使用卡的基本效能，也是持卡人按照銀行信用卡使用章程合法使用的一種合同交易行為。從法理的角度來講，“透支”行為在行為發(fā)生之時是完全符合法律規(guī)定、也是為銀行等金融機構(gòu)所提倡和鼓勵的，不存在惡意、善意的界分；從刑法解釋的角度考慮，原本沒有任何法律否定性評價性質(zhì)的 “透支”行為要逆轉(zhuǎn)為“惡意透支”，必須在透支行為發(fā)生前后主觀上存有“非法占有的目的”，[10]否則就混淆了民事與刑事的界限。信用卡透支對銀行來說本身就是一種高風險的業(yè)務(wù)，應充分認識到該業(yè)務(wù)的風險性，不能為了讓銀行最大限度地降低風險，就簡單地將“超期限”的透支經(jīng)催收后仍不歸還就推定為惡意透支，這樣有違刑法謙抑性原則。否定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的要件，雖然在特定情形下有利于打擊某些惡意透支犯罪行為，從而保護了發(fā)卡銀行的財產(chǎn)，但是也可能將持卡人置于不利的境地，因為一不小心就可能被認為具有惡意透支犯罪的嫌疑，而在的確是由于客觀原因不能還款的情況下，被認定為惡意透支，從而遭致牢獄之災。因而，就可能導致很多人不愿或不敢申領(lǐng)信用卡，那么就不利于發(fā)卡銀行信用卡業(yè)務(wù)的拓展，這樣一來，損失最大的恐怕還是發(fā)卡銀行；而從社會的角度來看，也不利于發(fā)展信用卡業(yè)務(wù)這種金融業(yè)務(wù)和刺激社會的消費。[11](p293)實際上，不可否認的是，現(xiàn)階段之所以會產(chǎn)生大量的信用卡不當透支甚至惡意透支的現(xiàn)象，并不能完全歸咎于持卡人、透支人的非法行為，發(fā)卡行本身也存在一定的責任。銀行未盡謹慎審核義務(wù)，濫發(fā)信用卡的行為本身具有“釣魚”之嫌。[12]

退一步說，從《09解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時具備的持卡人才構(gòu)成惡意透支。同時，《09解釋》這次專門規(guī)定了6種以“以非法占有為目的”認定的情形，而在這些情形中并沒有“經(jīng)催收不還”這一因素。由此，完全有理由認為，即使行為人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還透支款項的，司法機關(guān)還必須證明行為人主觀上有“非法占有目的”，才能認定行為人構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。實際上超過規(guī)定期限或限額透支，是構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件要素，需要進行客觀判斷。[13](p671)因此，從法理上說，根據(jù)罪刑法定的基本原則，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個相互并列且缺一不可的必要要件。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的判斷的基本原則

（一）非法占有目的的判斷必須防止客觀歸責。

“非法占有目的”是一種心理狀態(tài)，除了本人以外，外人并不能準確知道，因此在行為人否認其有 “非法占有目的”時，司法人員只能依據(jù)行為人外在的客觀行為，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗進行分析、推斷后，最終形成內(nèi)心的確信。而這種判斷的主觀成分較高，有一定的局限性，容易因司法人員的學識、閱歷、經(jīng)驗的不同而產(chǎn)生認識上的差異，出現(xiàn)不同的司法人員對同一事實所體現(xiàn)的主觀目的可能做出完全不同結(jié)論的現(xiàn)象。因為認定“非法占有目的”往往只能依靠事實推定來證明，很容易出現(xiàn)“唯后果論”的情形。也正因為如此，《09解釋》中關(guān)于非法占有目的的六種情形中的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”、“肆意揮霍透支的資金，無法歸還的”被批評為“事后價值傾向性評價”，“使用透支的資金進行違法犯罪活動的”被批評為“事后證據(jù)主導性評價”。[10]這樣的推定雖然易于操作，但行為標準過于簡單，也不科學，容易造成刑法保護功能的過分擴張。

在惡意透支案件中，一般情況下行為人有“催收不還”的行為表現(xiàn)，其非法占有目的就非常明顯。問題在于，“催收不還”這類情況比較復雜。在非法占有目的這個“因”與“催收不還”這個“果”之間并不存在完全的一一對應關(guān)系。如果行為人具有非法占有目的，則必然導致不返還的結(jié)果；但僅根據(jù)沒返還的事實并不一定得出行為人具有非法占有目的的結(jié)論。因為未返還完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是沒有排除其他可能。在沒有排除其他可能而根據(jù)一些客觀事實尤其是未返還的事實認定行為人具有非法占有目的，勢必容易走向客觀歸罪。這是違背我國法理的，也是相當危險的誤區(qū)。因此，在司法實踐中，是否具有非法占有目的是判斷是否具有惡意的根本標準。客觀上超期限或超限額透支，經(jīng)銀行催告仍不還款行為，五種羅列的客觀行為表現(xiàn)可以作為具有主觀惡意的表征之一，或者說可以作為有主觀惡意的一種推定，便于外在、直觀地認定行為人主觀上的非法占有的目的，而不具有決定性意義。為查明是否有非法占有目的，應該深入挖掘客觀結(jié)果、外在表現(xiàn)形式背后的原因和經(jīng)過，如持卡人申領(lǐng)信用卡時提交的信息是否真實、透支時是否已嚴重負債等基礎(chǔ)事實，避免推定與客觀事實出現(xiàn)出入。

判斷持卡人是否具有非法占有的目的，不能僅因為客觀后果中出現(xiàn)了不能還款的情況就直接推定，而需要將持卡人申領(lǐng)行為、透支行為、還款行為等各種因素綜合起來，加以比較分析后準確認定。在有的案件中，持卡人在銀行許可的范圍內(nèi)透支，正常還款，只是由于經(jīng)營困難等客觀原因造成還款不能，若僅依此就認定行為人具有“非法占有目的”，顯然有客觀歸罪之嫌。更不能將事后的非法占有目的等同于行為人在透支時就具有非法占有目的。《09解釋》第6條第2款第（六）項關(guān)于其他行為的規(guī)定，作為概括性兜底條款，在實踐中很容易被擴大適用，造成“后果歸罪”。“非法占有目的”的客觀化列舉方式并非是“唯后果論”。不能因為持卡人出現(xiàn)無法歸還透支款即認定具有“非法占有目的”。如果透支超過限額或限期，但由于某種客觀原因不能歸還而不具有非法占有目的的，可以通過民事途徑解決，不應以犯罪論處。[2]

（二）非法占有目的的推定應當允許提出反證。

推定的一般機理表現(xiàn)為根據(jù)基礎(chǔ)事實的存在推斷或推定事實也存在。當推定事實無法直接證明或者直接證明的成本過高時，就可以通過證明基礎(chǔ)事實的存在而間接證明推定事實的存在。實際上，事實推定究其實質(zhì)，是一種降低了證明標準的證明方式，其只是在沒有證據(jù)證明或者難以獲得證據(jù)證明推定事實是否存在，而法官又必須對推定事實的存在與否做出確定性的裁斷時，迫不得已而選擇適用的一種證明方法，其是證據(jù)證明方法的必要補充。[14](p76-77)只有在根據(jù)客觀行為推出主觀心態(tài)是唯一的情況下，運用司法推定才是可行的，也就是說根據(jù)司法推定得出的結(jié)論必須是唯一的。實際上，司法推定必須嚴格遵守一定的規(guī)則，否則，司法推定就有淪為司法擅斷的危險。大致說來，司法推定應該遵守以下幾項規(guī)則：（1）已知事實必須確定，并且一般不能是一個推定的事實。這意味著，已知事實首先應該是客觀事實而不能是主觀事實；其次，已知事實是一個能夠確切證明的事實，而不是一個或然性的事實；再次，已知事實本身不能是一個推定事實。（2）司法推定必須符合經(jīng)驗法則、社會常理。即已知事實與推定結(jié)論之間的關(guān)系能夠為社會公眾所認同。（3）充分保障行為人的反駁權(quán)。因為推定結(jié)論具有或然性，只有充分保障被告人、犯罪嫌疑人的反駁權(quán)，才能最大程度地避免司法錯誤的發(fā)生。[15](p114-119)

推定盡管可以起到縮短實體與程序之間距離的作用，但是推定的基礎(chǔ)畢竟沒有證據(jù)證明牢靠。通過反駁對“非法占有目的”的結(jié)論加以驗證，確立和重視被告人反駁的權(quán)利，是克服推定局限性的一條行之有效的規(guī)則，為推定結(jié)論從或然性向必然性飛躍提供了規(guī)則保障。值得注意的是，對推定反駁的力度到底需要到何種程度則無疑是一個十分重要而又迫切的問題。對此，在日本有學者認為，不要求超出合理懷疑的證明，只要是能夠提供據(jù)以懷疑推定事實的存在的證據(jù)就夠了。另有學者則認為，對推定事實的存在提出值得懷疑的合理的事實是必要的。[16](p253)應當注意到，不同的訴訟結(jié)構(gòu)和價值取向，直接影響到推定的運用。在實行對抗式訴訟模式、鼓勵抗辯的英美國家，推定包括刑事推定運用較為廣泛，但在我國現(xiàn)階段，許多刑事案件沒有律師參與，一些被告人文化水平和認知能力較低，被告人在庭審中的作用較弱，在辯方明顯處于劣勢的情況下，對控方難以實行有效的反駁。所以，在推定非法占有目的時，不能因為行為人沒有反駁或反駁不力就簡單地予以認定，而應更加注重結(jié)合主客觀相統(tǒng)一原則和綜合考慮的認定模式。在我國，只要有證據(jù)能夠?qū)е峦贫ńY(jié)論的非唯一性，就應當排除推定結(jié)論的司法認定。舉例來說，如果雖出于故意但不是以非法占有為目的，行為人透支信用卡的款項能證實是為了救災、治病等一時需要，短期透支信用卡的款項，事后具有積極設(shè)法歸還所透支款的行為，就不能認定行為人透支信用卡的行為是一種具有非法占有目的的惡意行為。

“非法占有目的”的認定，是刑法理論上區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要依據(jù)，同時也是司法實踐中需要去證明的一個主觀違法要素。雖然有學者試圖用“客觀目的”的概念來解決這一理論和司法上的難題，但是不得不承認的客觀事實是，“非法占有目的”畢竟存在于人的內(nèi)心，是看不見摸不著的。只能從一個人的客觀外在表現(xiàn)和行為——當然從刑事司法的角度而言更多地表現(xiàn)為“口供”——來推定其主觀方面，也正因為如此，這種所謂“客觀化解釋”在刑法第224條（合同詐騙罪）中，便通過立法的方式用客觀行為來認定主觀要素。但客觀不能等同于主觀，客觀表現(xiàn)出的形式與主觀往往存在差距，也正因為如此，對惡意透支型信用卡詐騙犯罪中“非法占有的目的”的認定，不能因《09解釋》的相關(guān)內(nèi)容而僵化，《09解釋》的內(nèi)容從性質(zhì)上來看只是對司法經(jīng)驗的一種總結(jié)，不能將其視為法律規(guī)則。

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A

1003-8477（2011）10-0142-04

劉偉（1980—），男，江蘇省社會科學院法學研究所助理研究員、法學博士。

責任編輯 勞志強