第五屆全國法律文化博士論壇學術綜述

翟旭丹 汪 強

第五屆全國法律文化博士論壇學術綜述

翟旭丹 汪 強*

2011年9月17日至18日，由中國法律史學會主辦、華東政法大學法律史研究中心承辦的第五屆全國法律文化博士論壇在金秋時節(jié)的華政園舉行。參加本次論壇的有來自中國人民大學、清華大學、中山大學等國內十多所重點院校的近30位法學專業(yè)博士生和法學博士，以及來自韓國和國內多所大學的10多位特邀評議教授。

一、中國傳統(tǒng)法律觀念

道德和法律的關系是中國傳統(tǒng)法律在確立、實施和效果評價時不能回避的問題。古代賢君名臣對如何協(xié)調“法”和“理”也是殫精竭慮，從治國“德主刑輔”的恤刑思想到齊家的親屬容隱觀念，無不體現道德和法律在傳統(tǒng)法律中千絲萬縷的關系。如何汲取傳統(tǒng)法律的精華，古為今用值得當今立法者思考。

南京師范大學韓業(yè)斌博士指出，“德主刑輔”思想萌芽于周公提出的“明德慎罰”思想，經由孔子的具體提倡，后又經由孟軻、荀況、董仲舒、韓愈、朱熹等古代思想家繼承、改造和發(fā)展從而最終形成。韓博士提出了“法主德輔”思想，主張在強調依法治國的同時，必須注重社會主義道德對國家的輔助作用，從而實現治國方略由“德主刑輔”到“法主德輔”的創(chuàng)造性轉換。評議人王立民教授指出：不管是德治還是法治，都是治國方略，弘揚道德與德治不能劃等號，法治有可操作性，德治也有;德治靠典型治國，典型則是具體化，具有可操作性。

上海交通大學鄭志華博士從“規(guī)則的閉合與開放間的矛盾”這個中國法制現代化過程中所面臨的突出難題入手，提出法治社會要求規(guī)則成為權力行為的唯一權威理由，尤其是司法裁判行為的唯一理由，而道德、情理、社會習慣可能是一種“二階理由”。鄭博士還借用吳經熊早年的“新分析法學”以及后期的綜合法理學觀，尋求閉合的正式規(guī)則體系與開放的道德情感之間恰當的平衡，指出百余年來，中國的艱難轉型制度系于人心，法治須以修復人心和逐步改良制度為基礎，構筑中國人的公共生活準則。

中國政法大學楊怡悅博士以親屬容隱的規(guī)定有義務競合容隱、阻卻違法容隱以及非容隱三種模式為立足點，放棄情感主義的倫理學立場，對各國律文本身的結構進行剖析并做出邏輯上的類型化分析，探討其立法背后的政治哲學因素。楊博士從“自由的社群主義”的視角出發(fā)，分析了哪一種容隱制度更符合中國現代社會中“人”的基本權利。

二、中國傳統(tǒng)司法的轉變

中國古代司法的發(fā)展過程，是以多種形式展開的。有的是具體制度給當代司法帶來經驗啟示為形式;有的是以一種引人深思的現象為角度的形式;有的則以傳統(tǒng)司法中家國各異的現象揭示古代司法特征為形式。每一種形式都從獨特的一面展示了中國傳統(tǒng)司法的轉變。

中國人民大學沈瑋瑋博士以中國免官復敘制度的時代變遷為角度，指出漢代以來，免官復敘便被經常使用，但尚未形成定制。魏晉南朝之時，律法僅對免官的禁錮期進行簡要的規(guī)定，但形同虛設。直至北魏，免官三載而降階復敘被定為常法，但仍舊簡略。唐律增加免所居官條，免官復敘之法仍從北魏，并無顯著變化。宋代官制繁雜，復敘種類之多，獨自成體系的敘復之法形成。待至明清，免官作為附加刑的地位得以改變，行政與刑事處罰有所區(qū)分，免官復敘之法體系漸成。沈博士指出，免官復敘法的運用對古代中國的權力運作有一定的制衡效果，同時也起到了維護古代官場道德水平的作用。

清華大學梁洪明博士以清官司法這個中國傳統(tǒng)社會較為獨特的法律文化現象為線索，指出從表面上看，清官司法的出場是值得稱道的;但是事實上，清官司法的出場，說明帝國官僚集團已經蛻化變質、法律規(guī)范系統(tǒng)已經形同虛設以及民眾生活世界已經冤抑重重。一言以蔽之，清官司法實乃不祥之物，清官司法充滿了濃重的悲劇色彩。

湘潭大學原美林博士以古代中國的家國二元體制入手，指出古代中國是宗法制國家，以家為基礎，集家成族，合族成國，是家國一體，家國同態(tài)的二元組織形式;國有國法，治理國家，族有族規(guī)，約束子孫族眾，故家國二元性決定了古代法律治理的二元性，古代法律的全部內容都反映出政權與族權聯合統(tǒng)治、家族法和國家法相互融合的特點。

三、唐代法制及其借鑒價值

大唐是盛世的時代，無論是政治還是經濟都處在當時世界的領先水平。近年來對唐朝的法律制度特別是唐律的研究也是碩果累累，但是對唐朝法律中具體的有關民事、刑事法律關系的研究似乎不多見。關注唐朝法律的具體制度在不同時代的實施情況及其對于后世的借鑒作用有助于當代人更好地理解法制的含義。

中國人民大學韓偉博士通過對敦煌吐魯番的42份涉及悔約的賣買類券契文書的分析發(fā)現，唐五代民間對違約行為有罰金、杖責及陰遣等處分方式。這種對違約的財產性處罰和表現出的譴責性特征等，反映出唐代賣買券契中的違約條款的性質系一種違約責任。過去的研究將敦煌吐魯番券契中的違約條款定性為契約的擔保是不妥當的。評議人陳景良教授認為該文屬于舊學新做，反對之前仁井田陞的說法，有一定的水準，區(qū)分了五代時期借貸契約和買賣契約產生的違約責任。

西北政法大學陳璽博士考察了死刑覆奏這個唐代訴訟法制中彰顯慎刑思想的一項重要制度，指出在唐代，死刑執(zhí)行前京師和地方法司在處決死刑前應依法奏報，經核準后方可執(zhí)行。唐初君主臣下恪守依法論斷、慎用死刑的司法理念，死刑覆奏制度在唐初得到較好施行。在慎恤觀念指引下，唐初對于執(zhí)行死刑予以嚴格限制。死刑覆奏制度在實踐中難以貫徹的最大干擾正是來自帝王制敕，中晚唐死刑覆奏制度的扭曲運行，正可作為封建君主恣意變亂法度的典型例證。

四、中國鄉(xiāng)土社會的習慣及法律現代化

清末民初的中國在興民權方面已有所發(fā)展：特殊的政治環(huán)境以及以《大清民律草案》為代表的興民權的相關法律得以制定且在民國時期被沿用，使得鄉(xiāng)村自治權嶄露頭角，并以鄉(xiāng)紳治理的方式表現出來。此等現象產生的影響甚至一直延續(xù)到現在，個中原因值得思考。

西南政法大學段曉彥博士以中國民法近代化為角度，向與會者展示了從《大清現行刑律》到“現行律民事有效部分”的轉變過程。“現行律民事有效部分”能夠登上民初的法制舞臺是多方因素“合力”之結晶：民初政治、經濟環(huán)境和法制環(huán)境造成的民事審判法源饑渴的狀況是客觀使然;前朝的立法、司法孕育是重要鋪墊;更深層次的原因是中國社會的經濟、社會基礎無根本改變。它的適用意味著完整意義上的中國民法近代化的真正展開。

揚州大學徐祖瀾博士指出，清末民初鄉(xiāng)村自治的推行為紳權的擴張創(chuàng)造了歷史條件。然而擴張的紳權非但沒有像改革者所期望的那樣發(fā)展成民權，并由此進一步構筑鄉(xiāng)村自治的真正社會基礎，反而造成了鄉(xiāng)紳治理的異化，并在與國家權力的博弈中遭受打壓而式微。最終，在國家與鄉(xiāng)村社會同時背棄的境遇中，鄉(xiāng)紳治理走向了消亡。與此同時，鄉(xiāng)村自治從形式到實質都不復存在。從此，中國開始走上了全能主義政治的道路。

華東政法大學穆紅琴博士以2009年2月福建鄉(xiāng)村一起林地糾紛案為分析視角，揭示了鄉(xiāng)土社會中，現行法律與習慣、社會潛規(guī)則之間存在的千絲萬縷的聯系。穆博士指出立法者在將習慣直接轉化為法律規(guī)定時，有著一定的選擇性。評議人范忠信教授認為，該文以小見大，案例典型生動，惟一些關鍵細節(jié)尚待深入評述。

五、古代法律思想家及近代法律人對法制改革的探討

幾千年來中國法制的進步，先哲們的貢獻不可磨滅，從秦朝商鞅的《商君書》到近代董康《春秋刑制考》，先賢們對于他們所處時代的法制做出了不可忽視的貢獻，獨到的見解、精辟的論證，古代和近代的法律人用自己的智慧為中國法制的前世今生貢獻力量。

吉林大學丁義娟博士從《商君書》反映的“天下”理念、順應民性引導民力的思想、“去刑”思想等入手，對目前我國法制建設中，道德取向的多元化與法律缺乏權威性等問題進行了探討。評議人、韓國慶北大學任大熙教授對于文章題目中“漫談”二字提出了看法。

湘潭大學姚上怡博士獨辟蹊徑，對清代桐城派大師姚鼐的法律思想進行了研究。評議人、南京大學張仁善教授認為該文對姚鼐的性格、思想變化、身份轉化的原因闡述較為透徹。

華東政法法學李遠明博士的文章通過對董康20世紀30年代赴日訪問講學期間寫成的一篇研究周代刑法制度的長文中強烈的經世致用思想的研究，展現了董康對法制現代化歷程中過度西化的反思及對人心法意的洞察幽隱。

此外，中山大學的馬騰，華中科技大學的張亞飛，華東理工大學的張建，南京大學的李曉婧，吉林大學的李俊強，中南財經政法大學的李遠華、陳秀平，中國人民大學梁驕陽、蔣家棣以及華東政法大學的汪強、劉承濤、李耀躍、周小明就各自文章也進行了主題發(fā)言。山東大學陳金釗教授和西北政法大學閆曉君教授也分別對與會博士生的文章提出了中肯的意見。

* 翟旭丹，華東政法大學博士研究生;汪強，華東政法大學博士研究生。

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