羅馬法之不作為侵權(quán)責(zé)任及其啟示

楊垠紅

羅馬法之不作為侵權(quán)責(zé)任及其啟示

楊垠紅*

到近現(xiàn)代，積極作為義務(wù)和不作為侵權(quán)責(zé)任制度才逐漸被充分認(rèn)可并漸成體系，其實(shí)在古老的羅馬法中早已存在相關(guān)的具體制度，它包括未盡提醒義務(wù)的責(zé)任、未盡治療義務(wù)的責(zé)任、倒?jié)娢锘蛲稊S物致害的責(zé)任、堆置或懸掛物件致害的責(zé)任、牲畜致害責(zé)任，以及船東、旅館業(yè)主和馬廄的經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任等違反積極作為義務(wù)的責(zé)任。羅馬法的規(guī)范與操作雖與現(xiàn)代法有所不同，但它為后世的不作為侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展作了重要的鋪墊，對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

羅馬法 作為義務(wù) 不作為侵權(quán)責(zé)任

不作為侵權(quán)責(zé)任是指行為人負(fù)有為他人權(quán)益實(shí)施積極作為的合理注意義務(wù)，卻未盡此義務(wù)，導(dǎo)致他人權(quán)益受損，行為人因此須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。顯然，在不作為侵權(quán)責(zé)任中，作為義務(wù)占據(jù)了核心的地位，沒(méi)有作為義務(wù)即無(wú)不作為侵權(quán)責(zé)任。現(xiàn)代不同國(guó)家對(duì)作為義務(wù)的稱(chēng)謂表述、適用范圍、具體內(nèi)容的規(guī)定存在差異，〔1〕例如德國(guó)法稱(chēng)之為一般安全注意義務(wù)，法國(guó)法稱(chēng)之為安全義務(wù)，日本法稱(chēng)之為安全關(guān)照義務(wù)，我國(guó)則稱(chēng)之為安全保障義務(wù)(這里指廣義的安全保障義務(wù)，即一般意義上的作為義務(wù))。但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻是類(lèi)似的:它是一種合理程度的積極注意義務(wù)，行為人并不負(fù)有無(wú)限的積極義務(wù)，法院以謹(jǐn)慎理性的普通人應(yīng)盡的注意義務(wù)為一般標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)結(jié)合案件的具體情況對(duì)行為人是否盡到合理的義務(wù)做出判斷;其內(nèi)涵廣泛，包括告知義務(wù)、警示義務(wù)、控制義務(wù)、防范義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、救助義務(wù)等。積極義務(wù)和不作為侵權(quán)責(zé)任的設(shè)立是為了糾正傳統(tǒng)侵權(quán)法對(duì)消極義務(wù)過(guò)于偏重的弊端，彌補(bǔ)傳統(tǒng)的侵權(quán)法中對(duì)人們權(quán)益保障的不足。人們通常認(rèn)為積極作為義務(wù)、不作為侵權(quán)責(zé)任是近現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，其實(shí)在古老的羅馬法就有其雛形，羅馬法已在一定程度上承認(rèn)了作為義務(wù)與不作為侵權(quán)責(zé)任，筆者試對(duì)此作一探索，挖掘古老文明的先進(jìn)之處。

羅馬法上旨在保護(hù)他人人身安全、公共交通安全等的積極義務(wù)及所苛加的責(zé)任散見(jiàn)于私犯和準(zhǔn)私犯的規(guī)定中，具言如下。

一、私犯中的不作為侵權(quán)責(zé)任之文本分析

羅馬法上私犯(delictum)是指侵害私人的人身或財(cái)產(chǎn)而對(duì)公共秩序影響不大的行為，行為人一般僅負(fù)損害賠償責(zé)任，原則上只有被害人才有權(quán)起訴，被害人也可以放棄該權(quán)利。可見(jiàn)，羅馬的私犯與近現(xiàn)代民法上的侵權(quán)行為雖在范圍上有所不同，〔2〕英國(guó)著名法學(xué)家梅因曾指出，古代社會(huì)的刑法不是“犯罪法”，而是“不法行為法”，而用英國(guó)的術(shù)語(yǔ)則是“侵權(quán)行為”法。原始法律中，“侵權(quán)行為”被大量地?cái)U(kuò)大了。但在性質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。〔3〕周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第842、843頁(yè)。美國(guó)和英國(guó)的侵權(quán)法都源于羅馬法上的私犯。〔4〕Nelson P.Miller，An Ancient Law of Care，26 Whittier L.Rev.3，5(2004).大陸法系侵權(quán)法的許多概念和規(guī)則也承繼了羅馬法的提法與精神。

(一)未盡提醒義務(wù)的責(zé)任

《學(xué)說(shuō)匯纂》D.9.2.31 和優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》I.4.3.5 體現(xiàn)了這一責(zé)任。

D.9.2.31保羅:《論薩賓》第10編 如果一個(gè)剪枝工人在扔下樹(shù)枝時(shí)，或一個(gè)腳手架工人將一路過(guò)的奴隸砸死，那么當(dāng)他把樹(shù)枝扔到公共通行的路上而沒(méi)有事先警告以避免事故時(shí)才負(fù)責(zé)任。穆齊說(shuō)，即使此類(lèi)情況是發(fā)生在私人土地上，則亦可因過(guò)錯(cuò)提起訴訟。過(guò)錯(cuò)就是一個(gè)謹(jǐn)慎的人能夠預(yù)見(jiàn)、預(yù)防卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)和預(yù)防，或只是在危險(xiǎn)已不可避免時(shí)方作出警告。基于這種原則，他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走過(guò)就沒(méi)有多大區(qū)別。因?yàn)槿藗兘?jīng)常取道于私人土地的地段之上。但是倘使該處本無(wú)道路，那么加害人就只對(duì)故意負(fù)責(zé)，實(shí)際上人們不可對(duì)其以過(guò)失起訴，因?yàn)樗静恢獙?huì)有人通過(guò)此地。〔5〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(阿奎利亞法)》，米健譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第35頁(yè)。

I.4.3.5……在修剪人從樹(shù)上扔下樹(shù)枝殺死了你的過(guò)路的奴隸的情況下，如果這發(fā)生在公路附近或農(nóng)家附近，也未高聲喊叫避免事故，被告有過(guò)失。如果他已高聲叫喊，而他人不在意作出防備，修剪人無(wú)過(guò)失。如果某人在遠(yuǎn)離道路的地方或在田地中砍樹(shù)，就算他未高聲叫喊，同樣認(rèn)為他無(wú)過(guò)失，因?yàn)樵谶@些地方，任何家外人都無(wú)權(quán)停留。〔6〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第439頁(yè)。

D.9.2.31這一片斷是庫(kù)尹特·穆齊(公元前1世紀(jì)著名的法學(xué)家)的看法中最有名的一段。“庫(kù)尹特·穆齊之前的或他的同代人或者在其之后的其他人，認(rèn)為必須區(qū)分開(kāi)誰(shuí)在公共場(chǎng)所工作，誰(shuí)在私人場(chǎng)所工作。但庫(kù)尹特·穆齊認(rèn)為公共場(chǎng)所與私人場(chǎng)所應(yīng)同等對(duì)待，因?yàn)闊o(wú)論在公共土地上還是在私人土地上，一個(gè)人能夠預(yù)見(jiàn)并預(yù)防損害發(fā)生而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或預(yù)防即為過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。隨后，極有可能是保羅(Paul)(公元3世紀(jì))對(duì)庫(kù)尹特·穆齊的觀點(diǎn)予以認(rèn)可并加以確定。”〔7〕參見(jiàn)［意］桑德羅·斯奇巴尼:《羅馬法系的契約外責(zé)任過(guò)錯(cuò)和特征》，費(fèi)安玲、張禮洪譯，資料來(lái)源:http://www.romanlaw.cn/sub2-70.htm，訪問(wèn)日期為2010年10月23日。根據(jù)著名法學(xué)家保羅的觀點(diǎn)，樹(shù)木的修剪者從樹(shù)上扔下樹(shù)枝，造成一過(guò)路奴隸死亡，如果樹(shù)枝是落在公共場(chǎng)所且該修剪者沒(méi)有大聲叫喊，這一損害本可以通過(guò)叫喊而加以避免，則他顯然負(fù)有責(zé)任。但是如果事件是發(fā)生在私人場(chǎng)所，受害人也可以基于修剪者過(guò)失提出訴訟，因?yàn)樾藜粽叩倪^(guò)失在于他沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到一個(gè)合理注意之人可以預(yù)見(jiàn)之事，或者在于他沒(méi)有高聲叫喊防范本可以避免之損害。依此解釋?zhuān)瑩p害發(fā)生在公共道路上還是在私人道路上并沒(méi)有什么大的區(qū)別，因?yàn)榈缆烦３Ｍㄟ^(guò)私人之土地。但如果沒(méi)有道路，修剪者僅就故意承擔(dān)責(zé)任，不能要求他承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任，因?yàn)樗荒茴A(yù)見(jiàn)是否有人會(huì)經(jīng)過(guò)這個(gè)地方。〔8〕See Jeremy Ledger Ross，An Economic Analysis of Aquilian Liability，14 Tul.J.Int’l＆ Comp.L.521，531(2006).

可見(jiàn)，在公路附近或農(nóng)家附近，是人們常經(jīng)過(guò)的地方，人們享有通行權(quán)，在這樣使用頻繁且人流量較大的地方，危險(xiǎn)發(fā)生的可能性較大，當(dāng)事人可以預(yù)見(jiàn)到損害發(fā)生的可能性，為了保護(hù)行人的安全、維護(hù)公共秩序，羅馬法要求修剪樹(shù)枝者須采取防范措施，通過(guò)高聲叫喊引起過(guò)路人注意從而使他人免受人身或財(cái)產(chǎn)的損害;對(duì)于在遠(yuǎn)離道路的地方或田地此類(lèi)沒(méi)有道路之處，修剪人無(wú)須盡到高聲叫喊的義務(wù)，因?yàn)檫@些地方較為偏僻，極少有人經(jīng)過(guò)，危險(xiǎn)發(fā)生率是極低的，修剪人無(wú)法合理預(yù)見(jiàn)到可能危險(xiǎn)的發(fā)生，且這些地方非為家外人有權(quán)停留之場(chǎng)所，所以修剪人無(wú)須采取特別的積極預(yù)防措施。不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對(duì)提醒義務(wù)的苛加是區(qū)分不同情形的，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行人合理通行的安全保障。

(二)未盡治療義務(wù)的責(zé)任

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》I.4.3.6中寫(xiě)到:“此外，如果為你的奴隸動(dòng)手術(shù)的醫(yī)生忽略了治療，奴隸因此死亡，被告有過(guò)失。”〔9〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第439頁(yè)。

I.4.3.6表明羅馬法要求醫(yī)生這一專(zhuān)家承擔(dān)積極的治療義務(wù)。醫(yī)生作為一種特殊職業(yè)，其行為掌控著或者說(shuō)是極大影響著人的生命或健康，其作為抑或不作為或?qū)Q定著生命體的存亡或健全與否，故羅馬法對(duì)醫(yī)生的行為苛加了一定的要求，提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)。它不僅要求醫(yī)生不以缺乏技能的行為加害于他人，在優(yōu)士丁尼看來(lái)，醫(yī)生不熟練地為奴隸動(dòng)手術(shù)或者給了他錯(cuò)誤的藥，這些缺少技能的表現(xiàn)是一種過(guò)失，醫(yī)生應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。〔10〕See Nelson P.Miller，An Ancient Law of Care，26 Whittier L.Rev.3，39(2004).但更為重要的是，羅馬法還進(jìn)一步要求醫(yī)生應(yīng)為他人生命和健康的維持而積極作為，如果為奴隸作手術(shù)的醫(yī)生沒(méi)有進(jìn)一步加以治療，導(dǎo)致奴隸死亡的，則醫(yī)生存在過(guò)失，須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。也就是說(shuō)，如果某人的先前行為給他人帶來(lái)了危險(xiǎn)，那么，他應(yīng)履行由此產(chǎn)生的損害防免義務(wù)，否則，他就要對(duì)因此產(chǎn)生的損害負(fù)責(zé)。所以，醫(yī)生在手術(shù)之后就應(yīng)當(dāng)對(duì)病人進(jìn)行必要的繼續(xù)治療，如果醫(yī)生消極不作為，他就要承擔(dān)責(zé)任。〔11〕Detlef Kleindiek，Deliktshatung und juristische Person:zugleich zur Eingenhaftung von Unternehmensleitern，Tübinge，1997，S.55.轉(zhuǎn)引自周永軍:《交往安全義務(wù)理論研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第8頁(yè)。羅馬法給醫(yī)生苛加了由先行行為引發(fā)的積極履行治療行為的義務(wù)，未盡此義務(wù)者，應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

受害人可以通過(guò)不法損害之訴獲得賠償。侵害人應(yīng)償付該奴隸在該年內(nèi)的最高價(jià)值。這意味著如果被殺死的奴隸是個(gè)瘸子或者瞎子，而在當(dāng)年中曾經(jīng)是正常的，所估計(jì)的不應(yīng)當(dāng)是他被殺時(shí)的價(jià)值，而應(yīng)當(dāng)是他在當(dāng)年中的最高價(jià)值;因此，有時(shí)一個(gè)人所獲得的賠償超過(guò)了對(duì)他所造成的損害。〔12〕［古羅馬］蓋尤斯:《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第202頁(yè)。從現(xiàn)代人的眼光看，這種賠償則帶有一定的懲罰性。其后法學(xué)家通過(guò)解釋將賠償范圍再擴(kuò)大，對(duì)于損失一項(xiàng)不僅限于市價(jià)，其他附帶損失也可計(jì)算在內(nèi)。〔13〕參見(jiàn)丘漢平:《羅馬法》，中國(guó)方正出版社2004年版，第372頁(yè)。也就是說(shuō)，“在這種法律訴訟中，被估價(jià)的不僅是物體;而且，如果在奴隸被殺后所有主所遭受的損失超過(guò)了奴隸的價(jià)格，對(duì)此也予以估價(jià)。比如:我的奴隸被他人設(shè)立為繼承人，在他根據(jù)我的命令正式?jīng)Q定繼承之前被殺死，在這種情況下，被估價(jià)的不僅僅是該奴隸本身的價(jià)格，而且還有所喪失的遺產(chǎn)價(jià)值。同樣，如果孿生子、滑稽劇組或者音樂(lè)演奏組中的一人被殺死，不僅對(duì)被殺者進(jìn)行估價(jià)，而且也對(duì)其他仍活著的人因此而蒙受的貶值進(jìn)行估價(jià)。”〔14〕［古羅馬］蓋尤斯:《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第202頁(yè)。

二、準(zhǔn)私犯中的不作為侵權(quán)責(zé)任之文本分析

所謂準(zhǔn)私犯(quasi delictum)，即類(lèi)似私犯，而在法定各種私犯以外的侵權(quán)行為，因準(zhǔn)私犯而發(fā)生之債，其義務(wù)人并未必即為侵權(quán)行為之主體也。〔15〕陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第131頁(yè)。

(一)倒?jié)娢锘蛲稊S物致害(effusum et deiectum)的責(zé)任

這在《學(xué)說(shuō)匯纂》和優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中便有體現(xiàn)。

D.9.3.1pr烏爾比安:《告示評(píng)注》第23卷 關(guān)于那些拋擲或傾倒物的人，裁判官說(shuō):“因此，如果物被【從建筑物】拋擲或傾倒在人們經(jīng)常通行或站立的地方，我將根據(jù)在該案中引起或蒙受損害的數(shù)量，給予雙倍罰金的訴權(quán)對(duì)抗那些住在那里的人。如果有人主張由于這種打擊殺死了自由人，我將授予50個(gè)金幣的訴權(quán)。如果人們證明受害人受到傷害但仍存活，我將授予由承審員判處被告人償付依該案情況看來(lái)公平的數(shù)額的訴權(quán)。如果奴隸被主張?jiān)谥魅瞬恢榈那闆r下實(shí)施了損害，我將在審判中注意【這一事實(shí)】;或者更確切地說(shuō):交出加害人。”〔16〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第43頁(yè)。

I.4.5.1同樣，某人從自己的、租來(lái)的或免費(fèi)居住的樓房中拋擲或倒?jié)娔澄铮Y(jié)果傷害了他人，他被認(rèn)為準(zhǔn)非行受債之約束，然而，他之所以在嚴(yán)格意義上不被認(rèn)為因非行受債之約束，乃因?yàn)橥ǔＫ捎谒恕`或自由人的過(guò)失承擔(dān)責(zé)任。〔17〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第453-455頁(yè)。

該文本確立了倒?jié)姾屯稊S的責(zé)任，即從房屋內(nèi)向公共道路傾潑流質(zhì)或投擲固體物的行為所導(dǎo)致的法律責(zé)任。最初，因?yàn)樵撉樾味軗p害的并不多見(jiàn)，故《十二表法》中無(wú)相應(yīng)的規(guī)定。以后工商業(yè)日漸發(fā)達(dá)，城市日漸繁榮，這種侵權(quán)形式日漸增多。裁判官認(rèn)為，依《阿奎利亞法》還不足以保護(hù)被害人，便創(chuàng)設(shè)了倒?jié)姾屯稊S責(zé)任之訴。該訴訟是向房屋的居住者提起的，而不論他是所有人、用益權(quán)人或承租人，也不論其有無(wú)過(guò)失，均按私犯論處。因?yàn)橐C明誰(shuí)是倒?jié)姾屯稊S的行為人是很困難的，這樣規(guī)定，也有利于促使房屋的居住人提高注意程度。它之所以被納入準(zhǔn)私犯，是因?yàn)榉课莸木幼≌咄ǔ?huì)由于他人(包括奴隸或自由人的過(guò)失)而承擔(dān)此等責(zé)任。也就是說(shuō)，建筑物的占有人對(duì)從該建筑物中向公共場(chǎng)所投擲或傾倒的任何物品所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不管有關(guān)的投擲行為或傾倒行為是由誰(shuí)實(shí)施的。〔18〕［英］巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第240頁(yè)。從這一角度說(shuō)，羅馬人已經(jīng)有了保障人們社會(huì)生活活動(dòng)安全的意識(shí)，出于對(duì)道路使用者安全的保護(hù)，法律提高了對(duì)房屋居住人的要求，苛之以較高的積極注意義務(wù)以防范危險(xiǎn)的發(fā)生，否則會(huì)因他人的行為而承擔(dān)嚴(yán)格的責(zé)任。正如烏爾比安所言，沒(méi)有人否認(rèn)，裁判官發(fā)布這一告示(即倒?jié)娀蛲稊S責(zé)任)是最有好處的，因?yàn)樵诘缆泛托凶咧袥](méi)有恐懼和危險(xiǎn)，是公共福利之所在(D.9.3.1.1)。事實(shí)上，不論是公共地方還是地道的私人地方，只要人們經(jīng)常通行，應(yīng)沒(méi)什么兩樣，因?yàn)楸豢紤]的是行人，而不是專(zhuān)門(mén)考慮公共道路。實(shí)際上，在那些人們慣常通行的地方，應(yīng)永享有同樣的安全(D.9.3.1.2)。

就責(zé)任承擔(dān)而言，該房屋是由數(shù)個(gè)共有人共同居住的，共有人應(yīng)對(duì)該房屋內(nèi)發(fā)生的倒?jié)姾屯稊S行為造成的后果承擔(dān)連帶責(zé)任。具體的賠償應(yīng)區(qū)別三種不同的情況:如果造成他人財(cái)產(chǎn)的損害，則要求雙倍賠償損失;如果造成一名自由人死亡，將處以50金幣的罰金;如果造成自由人傷害，審判員有權(quán)根據(jù)案情決定應(yīng)當(dāng)支付的賠償額。〔19〕參見(jiàn)費(fèi)安玲:《羅馬私法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第395頁(yè)。該訴是眾有訴訟，任何人均有權(quán)提起訴訟，但在自由人致死的案件中，其繼承人或利害關(guān)系人提起訴訟的，優(yōu)于陌生人提起訴訟的權(quán)利。〔20〕See Thomas Collett Sandars，The Institutes of Justinian:with English introduction，translation and notes，Callaghan Company，1876，p.506.

(二)放置物或懸掛物致害(positum et suspensum)的責(zé)任

《學(xué)說(shuō)匯纂》和優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》就此做出了較為詳細(xì)的闡釋。

D.9.3.5.6烏爾比安:《告示評(píng)注》第23卷 裁判官說(shuō):“任何人不得在人們經(jīng)常通行的或站立的地方上的滴水檐上或雨陽(yáng)篷上，放置其墜落可能致人損害的物。對(duì)違反這一規(guī)則行事的人，我將授予10個(gè)索里迪的基于事實(shí)的訴權(quán)對(duì)抗他。如果奴隸被主張?jiān)谥魅瞬恢榈那闆r下做了這種事，我將命令【償付同樣的金額】，或命令交出加害人。”〔21〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第47、48 頁(yè)。

I.4.5.1同樣，某人從自己的、租來(lái)的或免費(fèi)居住的樓房中拋擲或倒?jié)娔澄铮Y(jié)果傷害了他人，他被認(rèn)為準(zhǔn)非行受債之約束，然而，他之所以在嚴(yán)格意義上不被認(rèn)為因非行受債之約束，乃因?yàn)橥ǔＫ捎谒恕`或自由人的過(guò)失承擔(dān)責(zé)任。與此類(lèi)似的是，在人們經(jīng)常通行的地方擺放或懸掛如果落下，可能傷害他人之物體的人……〔22〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第453-455頁(yè)。

該文本確立了堆置或懸掛物件的責(zé)任，它是指行為人堆置或懸掛物件而造成潛在或現(xiàn)實(shí)的公共危害時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。《十二表法》和《阿奎利亞法》均無(wú)此規(guī)定。因?yàn)樵谧匀唤?jīng)濟(jì)時(shí)期，人們住的是低矮的平房，商品經(jīng)濟(jì)有所發(fā)展之后，羅馬的人口劇增，出現(xiàn)了“高樓大廈”，而意大利半島又經(jīng)常發(fā)生大風(fēng)，在陽(yáng)臺(tái)上、屋檐下堆置、懸掛物件往往造成人畜和財(cái)物的傷亡與毀損。所以裁判官為了維護(hù)通行的安全，避免損害發(fā)生，規(guī)定只要有人在房屋堆置或懸掛物件，即使尚未造成損害，任何市民都有權(quán)告發(fā)。〔23〕參見(jiàn)周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第878頁(yè)。顯然，要求行為人因其控制管理的物件負(fù)有保障他人安全的義務(wù)，不是自古就有的，而是社會(huì)文明發(fā)展到一定程度，人們對(duì)生活環(huán)境安全性的要求提高，法律為因應(yīng)此等變化而苛加于人們?cè)谔囟ㄇ樾蜗聻榉e極行為之義務(wù)，即房屋所有人或居住使用人應(yīng)采取防范措施避免其房屋堆置或懸掛物件給社會(huì)其他成員造成損害，如果當(dāng)事人不作為，則應(yīng)對(duì)其不作為導(dǎo)致或極可能導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于義務(wù)的承擔(dān)者，法律采取了擴(kuò)張解釋的態(tài)度，它包括涉及到一切的確在這種地方放置了某物的人，不論是經(jīng)營(yíng)人還是房屋的主人，也不論是住房還是非住戶(D.9.3.5.8)。某人確實(shí)親自放置了物，或允許由他人放置了物，他都被正確地看作放置了物。因此，如果奴隸們放置了物，而主人允許放置，主人不是按損害投償訴權(quán)，而是以他自己的名義承擔(dān)責(zé)任(D.9.3.5.10)。就損害后果而言，羅馬法不要求必須發(fā)生實(shí)際損害，只要存在發(fā)生損害的危險(xiǎn)即可。裁判官不是眼睜睜地看著損害發(fā)生，而是對(duì)一切可能造成損害的東西適用這一告示。不管放置物的東西有沒(méi)有造成損害，放置的人，一律承擔(dān)責(zé)任(D.9.3.5.11)。裁判官關(guān)注的是損害發(fā)生的可能性，無(wú)須等到損害實(shí)際發(fā)生后才可采取救濟(jì)措施，這樣可以給予行人更為及時(shí)、有利的安全保障。

侵害他人之物的，責(zé)任人須支付10個(gè)金幣的罰金。侵害自由人的，如果造成自由人死亡，任何市民均有權(quán)提起訴訟，罰金是50金幣;如果造成自由人其他傷害，承審員有權(quán)裁量應(yīng)當(dāng)支付的賠償，賠償金額包括醫(yī)師的酬金、醫(yī)療費(fèi)、因受傷而未能獲得的收入等，但數(shù)額多少?zèng)]有法定的限制。〔24〕參見(jiàn)黃風(fēng):《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第311頁(yè);陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第140頁(yè);周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第866頁(yè)。而且這樣的訴權(quán)是眾有訴權(quán)。繼承人和受遺贈(zèng)人可以提起，但不能對(duì)繼承人提起，因?yàn)樗橇P金性的(D.9.3.5.13)。

(三)牲畜致害(Pauperies)的責(zé)任

牲畜致害責(zé)任在《學(xué)說(shuō)匯纂》與優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中均有體現(xiàn)。

D.9.1.1pr烏爾比安:《告示評(píng)注》第18卷如果四足動(dòng)物被主張實(shí)施了牲畜損害(Pauperies)，訴權(quán)來(lái)自《十二表法》。該法規(guī)定，要么給付那個(gè)造成損害的，即那個(gè)實(shí)施了損害的動(dòng)物;要么提供所造成損害的估計(jì)價(jià)值。〔25〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第40頁(yè)。

I.4.9pr.就沒(méi)有理性的動(dòng)物而言，如果它們確實(shí)因頑皮、激情或野性致人損害，根據(jù)《十二表法》產(chǎn)生損害投償訴權(quán)(如果交出加害的動(dòng)物，被告獲得責(zé)任免除，因?yàn)椤妒矸ā肥沁@樣規(guī)定的)。例如，愛(ài)踢人的馬用蹄子踢傷了人、慣于攻擊人的牛用角攻擊了人的情況。然而，這一訴權(quán)就反自然的沖動(dòng)發(fā)生。當(dāng)然，如果野性是與生俱來(lái)的，停止適用這一訴權(quán)。因此，如果熊從主人處逃脫并造成了這樣的損害，不能起訴【其】前主人，因?yàn)殡S著野獸的逃跑，所有權(quán)停止存在。然而，Pauperies是一種行為者沒(méi)有不法地造成的損害。事實(shí)上，不能說(shuō)沒(méi)有理性的動(dòng)物實(shí)施了不法。這些都是關(guān)于損害投償之訴。〔26〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第497頁(yè)。

I.4.9.1但必須知道市政官告示禁止我們?cè)谌藗兘?jīng)常通行的地方攜帶狗、種豬、野豬、熊或獅子。如果違背這一規(guī)定行為，而自由人被主張受到了傷害，將判處主人承審員認(rèn)為是善良與公平的金額;就其他物【的損害】，判處所受損害兩倍的罰金。然而，除了這些市政官法上的訴權(quán)外，也將發(fā)生關(guān)于動(dòng)物致人損害的訴權(quán)。事實(shí)上，如果為同一理由有多數(shù)訴權(quán)——尤其是罰金訴權(quán)——競(jìng)合，訴因從來(lái)不相互消耗。〔27〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第497、498頁(yè)。

關(guān)于牲畜致害的規(guī)定最早出現(xiàn)在《十二表法》中，牲畜致人損害的，由其所有人把該牲畜交給被害人處理，或賠償所產(chǎn)生的損害。到共和國(guó)中期，《柏梭拉尼亞法》(lex Pesolania)把“牲畜損害之訴”(actio de pauperie)擴(kuò)大適用于狗所導(dǎo)致的損害。從此“牲畜損害之訴”的適用范圍不僅限于耕田挽車(chē)的四足獸，到法學(xué)昌明時(shí)期，其適用范圍又?jǐn)U大到一切四足動(dòng)物(D.9.1.1.2)。后來(lái)，所有的動(dòng)物都被納入其中。〔28〕See Thomas Collett Sandars，The Institutes of Justinian:with English introduction，translation and notes，Callaghan Company，1876，p.550.如果動(dòng)物活動(dòng)符合其本性而造成損害，如牛羊吃了他人土地上的牧草或果實(shí)，動(dòng)物所有人就不受“牲畜損害之訴”的制裁。〔29〕周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第872頁(yè)。而如果由于地面不平，或由于趕騾人的過(guò)錯(cuò)，或在超過(guò)正常馱載的情況下，四足動(dòng)物翻倒所負(fù)載的貨物在某人身上，不適用這一訴權(quán)，而應(yīng)提起不法侵害之訴(D.9.1.1.4)。

可見(jiàn)，牲畜違反自然本性造成他人損害時(shí)，其所有人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。很顯然，在這種責(zé)任下，所有人或其他有利害關(guān)系的人(D.9.1.2pr)沒(méi)有實(shí)施侵害行為;牲畜導(dǎo)致了損害也不能說(shuō)其實(shí)施了不法，因?yàn)閯?dòng)物沒(méi)有理性(D.9.1.1.3)。依據(jù)烏爾比安的觀點(diǎn)，損害就是非行本身(D.9.1.1.1)。可以說(shuō)，羅馬法對(duì)牲畜所有人及其他有利害關(guān)系的人強(qiáng)加法律責(zé)任的理由應(yīng)該在于此等人照管一種天生兇猛對(duì)他人具有潛在威脅的危險(xiǎn)源，〔30〕See Thomas Collett Sandars，The Institutes of Justinian:with English introduction，translation and notes，Callaghan Company，1876，p.551.他們應(yīng)負(fù)有保護(hù)公眾最低限度的免受他們?yōu)榱俗约旱睦姹Ｓ袆?dòng)物而引發(fā)危險(xiǎn)的義務(wù)。牲畜致害行為實(shí)則是人對(duì)其所管領(lǐng)的動(dòng)物管束不妥而導(dǎo)致他人損害的間接行為，其性質(zhì)是牲畜所有人、飼養(yǎng)人或管理人的間接行為，是由于牲畜所有人、飼養(yǎng)人或管理人未盡到對(duì)牲畜的控制義務(wù)而造成的損害行為。所謂控制義務(wù)是指行為人應(yīng)當(dāng)采取積極的、合理的、必要的措施保護(hù)他人的人身或財(cái)產(chǎn)，避免其控制、管領(lǐng)下的危險(xiǎn)物對(duì)他人造成損害。故牲畜的所有人、飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)采取合理的措施保護(hù)他人免受其所有的或管束的牲畜造成的損害;當(dāng)事人沒(méi)有采取合理的積極措施保護(hù)他人的合法權(quán)益免受牲畜侵害的，應(yīng)就該損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)于動(dòng)物損害訴訟責(zé)任的承擔(dān)方式，羅馬法規(guī)定，受害人可以選擇要求牲畜所有人交出造成損害的動(dòng)物，即損害投償，或是給付牲畜所造成損害的估計(jì)價(jià)值;但隨著私人報(bào)復(fù)的觀念逐漸式微，損害賠償被作為一種更為合理、人道的救濟(jì)措施。

此外，市政官司為了維護(hù)交通的安全，還特別強(qiáng)調(diào)對(duì)動(dòng)物在公共道路上所造成的損害，動(dòng)物所有人不管有無(wú)過(guò)失，均應(yīng)交付損害兩倍的罰金并不得以損害投償而免責(zé)。〔31〕周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第873頁(yè)。羅馬法之所以如此規(guī)定，是出于維護(hù)公共道路通行安全之所需，這與一般安全注意義務(wù)的設(shè)立初衷即“維護(hù)交通安全”相類(lèi)似，羅馬法要求動(dòng)物所有人在公共道路上負(fù)有更高程度的防范危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任，即罰金的承擔(dān)和損害投償?shù)牟坏眠m用。

(四)船東、旅館業(yè)主和馬廄經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任

這一責(zé)任體現(xiàn)在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》I.4.5.3中。同樣，船舶、客棧或馬廄的經(jīng)營(yíng)人被認(rèn)為就在船舶、客棧或馬廄中實(shí)施的詐欺或盜竊承擔(dān)因準(zhǔn)非行的責(zé)任，只要他本人無(wú)任何非行，而是以其工作經(jīng)營(yíng)船舶、客棧、馬廄的人有非行。事實(shí)上，也不是根據(jù)契約授予這一訴權(quán)對(duì)抗他，由于使用惡人的工作，被告有某種過(guò)錯(cuò)，因此，他被認(rèn)為根據(jù)準(zhǔn)非行承擔(dān)責(zé)任。然而在這種情況下，發(fā)生的是基于事實(shí)之訴，它確實(shí)授予繼承人，然而不可對(duì)繼承人行使。〔32〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第455頁(yè)。

該文本表明羅馬法要求船舶、客棧或馬廄的經(jīng)營(yíng)人對(duì)其雇傭人的非法行為承擔(dān)準(zhǔn)私犯責(zé)任。也就是說(shuō)，如果船東、客棧主或馬廄的經(jīng)營(yíng)人所雇傭的人對(duì)顧客實(shí)施了詐欺或盜竊等非法侵害行為，即使他們自身與該非法行為沒(méi)有聯(lián)系，也會(huì)被提起訴訟，〔33〕參見(jiàn)黃風(fēng):《羅馬私法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第347頁(yè)。而不論這些物品是否被交給了他們。〔34〕黃風(fēng):《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第311頁(yè)。羅馬法給船舶、客棧或馬廄的經(jīng)營(yíng)人苛加的責(zé)任較為嚴(yán)格，從雇員的侵害行為直接推定雇主“有某種過(guò)錯(cuò)”，它可能是一種選任上的過(guò)錯(cuò)，也可能是一種監(jiān)管上的過(guò)錯(cuò)，即“他們本來(lái)應(yīng)當(dāng)對(duì)他們的雇員和長(zhǎng)期居住者比較精心地加以選擇”。〔35〕［英］巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2010年版，第208頁(yè)。根據(jù)周枏先生的觀點(diǎn)，其原因還可能與有關(guān)準(zhǔn)契約的規(guī)定相同，有益于保護(hù)旅客、促進(jìn)運(yùn)輸業(yè)的興隆和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。船舶、客棧或馬廄的經(jīng)營(yíng)人與旅客之間的契約，以運(yùn)送或提供住宿為目的，他們所攜帶的行李物品、馬匹，即使交經(jīng)營(yíng)人保管，也不受法律保護(hù)。共和國(guó)末葉，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，裁判官法規(guī)定，此類(lèi)經(jīng)營(yíng)人負(fù)有妥善保管義務(wù)，該義務(wù)純粹是由于攜帶的事實(shí)而產(chǎn)生，并不以交付此類(lèi)經(jīng)營(yíng)人或其雇員保管為必要，故被列為準(zhǔn)契約。裁判官法對(duì)此類(lèi)經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任規(guī)定得很?chē)?yán)，即使失竊或損害的發(fā)生是因其他旅客或第三人造成的，經(jīng)營(yíng)人亦須賠償。之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到此類(lèi)經(jīng)營(yíng)人有拒絕收留旅客的權(quán)利，而當(dāng)時(shí)旅客往往沒(méi)有選擇乘船、住店的余地，且旅客旅途勞困，容易疏忽，故加重此類(lèi)經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任，一方面保證旅客的安全，有利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;另一方面，提高旅店等服務(wù)業(yè)的信譽(yù)，增加其營(yíng)業(yè)額，亦有利于經(jīng)營(yíng)人自身。〔36〕參見(jiàn)周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第840、841、868頁(yè)。由此可見(jiàn)，羅馬法作此規(guī)定的原由有三。第一，對(duì)船東、旅館業(yè)主和馬廄的經(jīng)營(yíng)人的過(guò)錯(cuò)采用推定的原則，正如文本中提到“由于使用惡人的工作，被告有某種過(guò)錯(cuò)，因此，他被認(rèn)為根據(jù)準(zhǔn)非行承擔(dān)責(zé)任”。中世紀(jì)的羅馬法學(xué)家們認(rèn)為，對(duì)經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，這也是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，屬于經(jīng)營(yíng)者的選人過(guò)錯(cuò)(culpa in eligendo)，因?yàn)樗麄儧](méi)有選擇誠(chéng)實(shí)、正直的人作為他們的下屬員工。〔37〕費(fèi)安玲主編:《羅馬私法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第394頁(yè)。第二，為保護(hù)旅途勞累的旅客的安全，苛加經(jīng)營(yíng)者妥善保管、保護(hù)之積極義務(wù)，“以維護(hù)公共安全，避免或減少損害的發(fā)生”。〔38〕參見(jiàn)周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第869頁(yè)。第三，經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)程度提高了，其服務(wù)也相應(yīng)改善，有益于吸引更多的旅客，從而增加收益、促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這樣的規(guī)定與當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景是分不開(kāi)的。

針對(duì)這一責(zé)任的訴權(quán)被害人可永久享有，受害人可依事實(shí)之訴請(qǐng)求加倍賠償，其繼承人也可提起此訴;然而，行為人的責(zé)任因其死亡而終止，其繼承人不負(fù)賠償責(zé)任。〔39〕參見(jiàn)丘漢平:《羅馬法》，中國(guó)方正出版社2004年版，第380頁(yè)。

三、羅馬法相關(guān)制度與現(xiàn)代法之比較與啟示

(一)關(guān)于未盡提醒義務(wù)的責(zé)任

羅馬法設(shè)立未盡提醒義務(wù)，這一思想與我們現(xiàn)代的作為義務(wù)，一般安全注意義務(wù)的設(shè)立初衷——維護(hù)交通安全——是類(lèi)似的，“該義務(wù)要求行為人對(duì)于公共道路、私人的或公共的建筑、營(yíng)業(yè)活動(dòng)、集會(huì)等都應(yīng)當(dāng)采取安全措施”。〔40〕周友軍:《交往安全義務(wù)理論研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第110頁(yè)。羅馬法對(duì)義務(wù)人負(fù)有提醒義務(wù)的場(chǎng)所之理解較為進(jìn)步，包括了公共道路和私人道路，甚至優(yōu)于我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定了公共場(chǎng)所所有人的安全保障義務(wù)及違反義務(wù)的責(zé)任，即賓館、商場(chǎng)、銀行、車(chē)站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其實(shí)，在某些私人場(chǎng)所，也常有些被邀請(qǐng)人、陌生人甚至是非法入侵者進(jìn)入，他們亦可能會(huì)遭受損害，英美法系國(guó)家侵權(quán)法通過(guò)土地所有人的作為義務(wù)，德國(guó)法通過(guò)一般安全注意義務(wù)(其中的開(kāi)啟公共交通而產(chǎn)生的一般安全注意義務(wù))亦對(duì)此作出調(diào)整，要求不動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人采取合理的措施控制其危險(xiǎn)物件或危險(xiǎn)環(huán)境，保證土地、道路等安全使用，保障他人的人身和財(cái)產(chǎn)的安全。而我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》則遺漏了這一重要方面的規(guī)定，不免讓人覺(jué)得有些遺憾。

但羅馬法認(rèn)為在公路附近或農(nóng)家附近修剪樹(shù)枝，行為人只要盡到高聲喊叫這一較低程度的積極義務(wù)即可，他人未注意、未防備而受有損失，則修剪人無(wú)過(guò)錯(cuò)，無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。羅馬法僅針對(duì)某種具體情形要求行為人承擔(dān)較低程度的積極義務(wù)，而現(xiàn)代法中的作為義務(wù)則是一般化的義務(wù)，義務(wù)的內(nèi)容也較為豐富。就英美法而言，所有人不僅有義務(wù)警告被邀請(qǐng)人存在某種危險(xiǎn)狀況，還要檢查土地上潛在的危險(xiǎn)狀況。而且對(duì)于土地所有人占有該土地之前土地上存在的建造和設(shè)計(jì)上的缺陷，土地所有人也可能要承擔(dān)責(zé)任。〔41〕楊垠紅:《英美法上作為義務(wù)之探討》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。就德國(guó)法而言，對(duì)于道路的交通安全義務(wù)包括發(fā)出警告或設(shè)置標(biāo)志的義務(wù);對(duì)道路進(jìn)行照明;對(duì)特別的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)建造防護(hù)性設(shè)施;在光滑路面上撒鹽(或撒沙)以防滑的義務(wù)。〔42〕參見(jiàn)周友軍:《交往安全義務(wù)理論研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第112、113頁(yè)。

(二)關(guān)于未盡治療義務(wù)的責(zé)任

羅馬法上的積極治療義務(wù)，實(shí)則是作為醫(yī)生最基本的積極作為義務(wù)，即救死扶傷、治療病人，現(xiàn)代法律中亦有對(duì)醫(yī)生治療義務(wù)及其違反適當(dāng)治療義務(wù)的過(guò)失責(zé)任之規(guī)定。不同的是，羅馬法要求醫(yī)生承擔(dān)這種積極行為僅限于先前行為引發(fā)的情形之下。

羅馬法的這一思想對(duì)德國(guó)法影響至深。日耳曼普通法時(shí)期的實(shí)務(wù)還堅(jiān)持羅馬法的傳統(tǒng)，即依《阿奎利亞法》，單純的不作為原則上不能導(dǎo)致責(zé)任的成立。羅馬法的“不作為責(zé)任”理論也成為《德國(guó)民法典》中法律規(guī)范的基礎(chǔ)。所以，在《德國(guó)民法典》制定之初，德國(guó)學(xué)界通說(shuō)站在維護(hù)人的行動(dòng)自由的立場(chǎng)，普遍傾向于認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為侵權(quán)責(zé)任適當(dāng)限制，只有當(dāng)行為人依法律規(guī)定、合同約定、先前危險(xiǎn)行為的要求負(fù)有作為義務(wù)時(shí)，他才承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。〔43〕參見(jiàn)周永軍:《交往安全義務(wù)理論研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第9頁(yè)。

隨著法律的進(jìn)步和人文關(guān)懷思潮的高漲，人們對(duì)作為義務(wù)的范圍加以適當(dāng)擴(kuò)大，即使沒(méi)有法律規(guī)定、合同約定或先前危險(xiǎn)行為，也可能導(dǎo)致積極作為義務(wù)的產(chǎn)生。而且現(xiàn)代法也要求醫(yī)生承擔(dān)更多的積極義務(wù)。醫(yī)生除了對(duì)病人負(fù)有謹(jǐn)慎治療、告知病情、告知藥物副作用等義務(wù)外，還要對(duì)病人以外的第三人承擔(dān)積極保護(hù)義務(wù)，如果在他診治病人時(shí)可以合理預(yù)見(jiàn)第三人可能會(huì)遭到病人的侵害的話，例如，醫(yī)師對(duì)家庭暴力的受害人應(yīng)承擔(dān)通知、報(bào)告等積極義務(wù)，心理醫(yī)師就其心理病人的行為對(duì)潛在的受害人負(fù)有安全保障義務(wù)，精神病醫(yī)師就其精神病人的行為對(duì)潛在的受害人負(fù)有報(bào)告、預(yù)防、控制的義務(wù)，傳染病醫(yī)師為公眾安全負(fù)有采取措施防止傳染的義務(wù)。〔44〕楊垠紅:《侵權(quán)法上作為義務(wù)——安全保障義務(wù)之研究》，法律出版社2008年版，第218-220頁(yè)。

就財(cái)產(chǎn)損害賠償來(lái)看，羅馬法的賠償原則可謂經(jīng)久耐用，其損害賠償范圍不限于現(xiàn)有利益的損失，還注意到了可得利益的損失，這為我們現(xiàn)代法所主張的財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)娜抠r償原則(包括直接損失和間接損失的賠償)所承繼。可惜的是，羅馬法人格等級(jí)觀念森嚴(yán)，將奴隸視為物，這種對(duì)奴隸的歧視保護(hù)已為現(xiàn)代社會(huì)所拋棄，現(xiàn)代法不區(qū)分人的種族、性別、級(jí)別，予以平等保護(hù)。

(三)關(guān)于倒?jié)娢锘蛲稊S物致害責(zé)任

羅馬法規(guī)定，建筑物中的倒?jié)娢锘蛲稊S物造成他人損害，應(yīng)當(dāng)由建筑物的占有人(包括所有人、租用人和借用人)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，一幢房屋分由多人居住的，他們對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。羅馬法制定這一制度的原始構(gòu)想，在于確保公眾集會(huì)場(chǎng)所、道路交通的公共安全，并在加害人不明時(shí)，擴(kuò)大賠償責(zé)任人的范圍，以使無(wú)辜的被害人得到賠償。〔45〕李木貴等:《共同危險(xiǎn)行為之研究:以要件論為中心》，載臺(tái)灣《法學(xué)叢刊》第173期，轉(zhuǎn)引自楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第585頁(yè)。羅馬法保障人們社會(huì)生活活動(dòng)安全的意識(shí)，及對(duì)房屋居住人所苛加的保障他人交通安全的注意義務(wù)和違反義務(wù)時(shí)較嚴(yán)格的賠償責(zé)任，是值得我們承繼的。“現(xiàn)代法律確定建筑物拋擲物致害責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)即為保護(hù)公共安全。公共安全將涉及到眾多的不確定的多數(shù)人的根本和基本的利益。如果對(duì)建筑物拋擲物已經(jīng)造成損害，由于不能確定具體的加害人而放棄對(duì)不法行為的追究，將會(huì)放縱乃至縱容侵權(quán)行為，其后果將會(huì)更加嚴(yán)重。因此，通過(guò)建筑物的占有人的角度，責(zé)令建筑物的占有人承擔(dān)連帶責(zé)任的形式，達(dá)到了保護(hù)公共利益的目的。”〔46〕楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第583、584頁(yè)。現(xiàn)代法的做法與羅馬法這一制度的宗旨是一脈相承的。只不過(guò)，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》在責(zé)任形態(tài)上作了創(chuàng)新，即責(zé)任主體承擔(dān)的是補(bǔ)償責(zé)任，即可以確定具體侵權(quán)人的，由具體的侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，難以確定具體侵權(quán)人時(shí)，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。

(四)關(guān)于放置物或懸掛物致害責(zé)任

羅馬法肯定堆置或懸掛物件責(zé)任的意旨是苛加于建筑物及相關(guān)設(shè)施的所有人危險(xiǎn)檢查和控制的義務(wù)，從而對(duì)相關(guān)場(chǎng)所通行者的人身安全予以保護(hù)。現(xiàn)代法上的“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物致害責(zé)任”可溯源至羅馬法時(shí)代的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第126條和《侵權(quán)責(zé)任法》第85條也對(duì)此加以肯定。究其責(zé)任之實(shí)質(zhì)，是要求房屋的所有人或居住者對(duì)其管理控制下的物件負(fù)有謹(jǐn)慎檢查、防范危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)，從而保障他人的通行安全，因此，羅馬法的這一規(guī)定可視為積極作為義務(wù)的濫殤之一。

此外，羅馬法對(duì)這一不作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)亦做了較細(xì)致的規(guī)定，區(qū)分了致物損害與致人損害的不同情形，致人損害賠償又細(xì)分為致人死亡的賠償和致人傷殘的賠償，并規(guī)定了不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，其中一些確立賠償金額的因素，如醫(yī)療費(fèi)、因受傷而未能獲得的收入等一直延用至今。

令人遺憾的是，由于受到當(dāng)時(shí)人格等級(jí)的影響，自由人與奴隸地位不平等，所以羅馬法在賠償責(zé)任上便體現(xiàn)出了對(duì)這兩類(lèi)人的不同對(duì)待，對(duì)自由人的賠償，依人的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)奴隸的賠償，則依物的標(biāo)準(zhǔn)，這一缺陷的存在是由當(dāng)時(shí)制度、經(jīng)濟(jì)條件限制所決定的。

(五)關(guān)于牲畜損害責(zé)任

“‘因牲畜致生損害于他人者，其所有人應(yīng)負(fù)責(zé)任’之原則，現(xiàn)代法例，多采用之。此原則之目的，固在使所有人注意管束其牲畜而已，茍所有人已為相當(dāng)注意之管束，自不應(yīng)仍負(fù)賠償之責(zé);《民國(guó)民法》第190條第1謂‘動(dòng)物加損害于他人由其占有人負(fù)損害賠償責(zé)任，但依動(dòng)物之種類(lèi)性質(zhì)已為相當(dāng)注意之管束，或縱為相當(dāng)注意之管束而仍不免發(fā)生損害者，不在此限’云云，較諸羅馬法所載‘損害之訴’之內(nèi)容，似更精密而得體矣!”〔47〕陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第141頁(yè)。申言之，現(xiàn)代法律關(guān)于動(dòng)物致害的責(zé)任規(guī)定仍基本延續(xù)了羅馬法時(shí)代的規(guī)定，要求動(dòng)物的所有人、管理人或飼養(yǎng)人對(duì)動(dòng)物引致的他人損害承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)椤皠?dòng)物的自行活動(dòng)能力和動(dòng)物的危險(xiǎn)本性證明了，要求動(dòng)物所有人負(fù)擔(dān)保護(hù)公眾最低限度的免受所有人為了自己的利益保有動(dòng)物而涉及的典型危險(xiǎn)的義務(wù)是正當(dāng)?shù)摹薄！?8〕See Simon Deakin，Angus Johnston，＆ Basil Markesins，Tort Law，5th ed.，Clarendon Press，2003，p.548.但現(xiàn)代法的規(guī)定更加細(xì)致，以我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定為例其第78條至第91條對(duì)動(dòng)物致害做了具體的規(guī)定，確定了我國(guó)飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任的二元化歸責(zé)原則體系，違反管理規(guī)定未對(duì)動(dòng)物采取安全措施造成他人損害的，禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險(xiǎn)動(dòng)物造成他人損害的，遺棄動(dòng)物或者逃逸動(dòng)物造成他人損害的，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。動(dòng)物園的動(dòng)物造成他人損害的，造成過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，即侵害人能夠證明盡到管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。

(六)關(guān)于船東、旅館業(yè)主和馬廄經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任

雇主侵權(quán)責(zé)任是一種古老的特殊侵權(quán)責(zé)任，有著悠久的歷史，羅馬法中關(guān)于船東、客棧主或馬廄的經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任實(shí)則就是雇主的侵權(quán)責(zé)任。這里所說(shuō)的船東、客棧主或馬廄的經(jīng)營(yíng)人都是雇主，都是以金錢(qián)出資，購(gòu)買(mǎi)雇員的勞動(dòng)力，為其創(chuàng)造剩余價(jià)值。在雇員執(zhí)行勞務(wù)活動(dòng)的時(shí)候造成他人損害，由雇主承擔(dān)責(zé)任。〔49〕楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第239頁(yè)。羅馬法雖然有了雇主責(zé)任的雛形，但它還沒(méi)有意識(shí)到雇主對(duì)他人的侵害行為承擔(dān)責(zé)任是一個(gè)具有一般性質(zhì)且具特別意義的法律問(wèn)題。到了近代，德國(guó)的潘德克頓法學(xué)才發(fā)明了“羅馬法將雇主對(duì)他人侵權(quán)行為的責(zé)任視為雇主對(duì)自己過(guò)錯(cuò)的責(zé)任”的規(guī)則。〔50〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第152頁(yè)。19世紀(jì)以后，雇傭關(guān)系在社會(huì)生活中日益普遍發(fā)生，雇員侵權(quán)問(wèn)題的日漸凸顯，雇主對(duì)雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任才作為一個(gè)重要的法律問(wèn)題被提出并引起關(guān)注。對(duì)于雇主責(zé)任的歸責(zé)原則，經(jīng)歷了一個(gè)從過(guò)錯(cuò)推定原則到無(wú)過(guò)錯(cuò)推定原則的一種轉(zhuǎn)變。德國(guó)和日本早期的規(guī)定沿襲了羅馬法的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，如《德國(guó)民法典》第831條規(guī)定:“為某事務(wù)而使用他人的人，就該他人在執(zhí)行事務(wù)中不法加給第三人的損害，負(fù)賠償義務(wù)。使用人在挑選被使用人時(shí)，并且，以使用人須置辦機(jī)械或器具或須指揮事務(wù)的執(zhí)行為限，使用人在置辦或指揮時(shí)盡了交易上必要的注意，或即使盡此注意損害也會(huì)發(fā)生的，不負(fù)賠償義務(wù)。以合同為使用人承擔(dān)第1款第2句所稱(chēng)事務(wù)的處理的人，負(fù)同樣的責(zé)任。”〔51〕陳衛(wèi)佐譯注:《德國(guó)民法典》，法律出版社2006年版，第309頁(yè)。《日本民法典》第715條規(guī)定:“因某事業(yè)使用他人的人，對(duì)于被使用人在其事業(yè)的執(zhí)行中對(duì)第三人造成的損害，負(fù)賠償責(zé)任。但使用人對(duì)于被使用人的選任及事業(yè)執(zhí)行的監(jiān)督已盡相當(dāng)注意，或即便盡到相當(dāng)注意，損害仍不免要發(fā)生時(shí)，不在此限。代使用人監(jiān)督事業(yè)執(zhí)行的人，亦負(fù)前項(xiàng)責(zé)任。前兩項(xiàng)的規(guī)定，不妨礙使用人或監(jiān)督人對(duì)被使用人行使求償權(quán)。”〔52〕渠濤編譯:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第152頁(yè)。當(dāng)今多數(shù)國(guó)家基于深厚的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化背景的考慮，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，如比利時(shí)、盧森堡、希臘、葡萄牙、意大利、荷蘭以及英美法系國(guó)家。〔53〕關(guān)于適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的原因并非本文的論述重點(diǎn)，故不詳細(xì)展開(kāi)，可參見(jiàn)張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第153頁(yè)。

綜上所述，羅馬法上已有少量的關(guān)于保障他人人身、財(cái)產(chǎn)安全之積極義務(wù)及其不作為侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定，但它與現(xiàn)代法上的規(guī)定仍存在不少區(qū)別。其一，就作出規(guī)定的意圖而言，羅馬法做出這些規(guī)定的目的多是為了維護(hù)公共交通安全、保護(hù)某些顧客或被誤判或錯(cuò)判當(dāng)事人的利益，與現(xiàn)代法上一般安全注意義務(wù)或一般意義上的作為義務(wù)的設(shè)立理由不同，后者并非為了解決個(gè)別的問(wèn)題，而是主要為了解決不作為行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。其二，就適用范圍而言，羅馬法的規(guī)定僅限于某些場(chǎng)所或物件的所有人、管理人，或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)運(yùn)營(yíng)者，或特定的司法人員，僅是個(gè)別性的規(guī)定，其適用范圍遠(yuǎn)小于現(xiàn)代法上一般安全注意義務(wù)或一般意義上的作為義務(wù)的適用范圍，現(xiàn)代法的規(guī)定則滲透到社會(huì)活動(dòng)的方方面面，富有一般性色彩。其三，就義務(wù)的內(nèi)容而言，羅馬法是針對(duì)若干類(lèi)的行為人規(guī)定具體的義務(wù)內(nèi)容，義務(wù)的內(nèi)容較為單調(diào)，如前文提及的修剪樹(shù)枝者的高聲叫喊義務(wù)，醫(yī)生的繼續(xù)治療義務(wù)等，而現(xiàn)代法針對(duì)多類(lèi)行為主體規(guī)范其多樣化的義務(wù)，義務(wù)的內(nèi)容較為復(fù)雜，如前文所述的不動(dòng)產(chǎn)所有人負(fù)有檢查、防范、采取保護(hù)措施的義務(wù)，醫(yī)生不僅對(duì)病人負(fù)有積極治療的義務(wù)，而且還對(duì)因此涉及的第三人負(fù)有安全保障義務(wù)。其四，就義務(wù)產(chǎn)生原因而言，羅馬法僅限于法律規(guī)定、合同約定和先前危險(xiǎn)行為引發(fā)，而現(xiàn)代法上積極義務(wù)產(chǎn)生原因則日趨多元化，還包括當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系、自愿承擔(dān)行為、誠(chéng)信原則等。其五，就義務(wù)承擔(dān)的情形而言，羅馬法所規(guī)定的情形比較簡(jiǎn)單，沒(méi)有涉及現(xiàn)代法上較為復(fù)雜的義務(wù)人因第三人侵害行為而對(duì)被保護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的情形。其六，在賠償責(zé)任的規(guī)定上，現(xiàn)代法較羅馬法的規(guī)定更為細(xì)致，在具體賠償計(jì)算上更加合理、更加人性化，摒棄了奴隸和自由人之別這一人格不平等的不當(dāng)影響。雖然羅馬法較現(xiàn)代法為粗陋，但我們更應(yīng)看到，羅馬法學(xué)家的擴(kuò)張解釋延續(xù)和發(fā)展了羅馬法，羅馬法的個(gè)別性規(guī)定為之后法律的推進(jìn)和發(fā)展奠定了有利的基礎(chǔ)。羅馬法真正的不朽價(jià)值在于在解釋新法典方面仍具有的重要意義，在于羅馬法學(xué)家技藝的完美無(wú)瑕，在于它是唯一能讓人追溯其一千多年的歷史發(fā)展，因而為我們研究法律沿革的有機(jī)規(guī)律提供了最佳園地的法學(xué)。〔54〕黃風(fēng):《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)。羅馬法沒(méi)有隨著羅馬帝國(guó)的消亡而消失。羅馬法對(duì)現(xiàn)代法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而且這種影響仍在繼續(xù)，因?yàn)榉傻倪^(guò)去與現(xiàn)在不可避免地交織在一起。一般意義上的羅馬法具有重大的影響，羅馬的侵權(quán)法尤其如此。〔55〕Nelson P.Miller，An Ancient Law of Care，26 Whittier L.Rev.3，38(2004).

*楊垠紅，福建師范大學(xué)副教授，法學(xué)博士。本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“不作為侵權(quán)責(zé)任”(項(xiàng)目號(hào)08CFX021)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:李秀清)