犯罪化與非犯罪化的價值與邊界

毛玲玲

犯罪化與非犯罪化的價值與邊界

毛玲玲*

犯罪化與非犯罪化都有其各自獨立的價值。在立法的犯罪化趨勢不可逆轉之際，對某種危害性行為的入罪與設刑、定性與定量必須探尋最為適當的設置模式。目前在犯罪化與非犯罪化的進程中，我國刑法理論學說對于犯罪構成、刑法解釋的方法等問題，可謂百花齊放、聚訟紛紜，亟需創建合理的司法技術規則，并以嚴密的推斷及論證過程確立司法規則的科學性與權威性。

犯罪化 非犯罪化 司法

犯罪化意味著刑法的擴張，而非犯罪化則意味著刑法的限縮，兩者相對而立。犯罪化與非犯罪化，歷來不僅會反映刑法理論的基礎立場，也會影響到刑事立法的取舍設定，更關系到司法實踐中對具體行為定罪量刑的判斷。

一、犯罪化趨勢中刑法的價值

隨著社會的發展，國家形成了多種社會調控手段，刑法作為社會調控手段之一，由于其高證據標準和刑事制裁方式的嚴苛性，不具有適用的普遍性。因此，犯罪化或刑罰圈的范圍大小問題，一定程度上是刑罰資源與其他社會資源的分配問題。近年來，很多學者在否定犯罪化趨勢時，常會引用“刑法謙抑主義”理論評論某個案件犯罪化處理的價值。〔1〕所謂刑法謙抑主義，是指刑法不應將所有的違法行為都作為其對象，而應將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則。參見［日］大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第4頁。例如，在由“許霆案”引發的民眾大討論中，很多觀點就認為，行為人利用ATM機出錯多取款的行為適用民法中的不當得利規則就足以規范，沒有必要采用刑事制裁。刑法謙抑性理論的主旨是強調刑法作為一種社會調控手段的補充性、不完全性和寬容性，由此，該理論對于約束國家刑罰權，保障民眾的自由權利具有積極的意義，但是，該理論絕不是指刑法相對于其他社會調控手段或其他部門法，處于補充、次要的地位。實際上，無論是在社會生活的調控過程中，還是在法律的發展進程中，刑法都具有其獨特的價值。

(一)刑事責任的獨特價值

1.刑事責任的恥辱效應

刑罰是刑事責任的主要方式。縱觀刑罰的發展史，我們可以發現刑罰不但會給犯罪人帶來身體與財產的不利后果，還具有附加恥辱效應的“犯罪烙印”功能。在中國古代生命刑的執行中，會由于犯罪人身份的差異而適用不同的執行方式以體現不同的恥辱性，而在身體刑中，例如削發舂米、刺字流放等帶有恥辱性特征的刑罰，更是比比皆是。雖然隨著刑罰體系的人道化、輕緩化，現代刑罰中附加的恥辱性減弱。例如，現代刑法中死刑的執行一般僅限于槍決與注射兩種形式。但是，刑事責任的恥辱效應并沒有完全消除。正如我們認為，刑事責任不僅僅意味著國家對行為的否定，還包括對行為人的譴責。即使是刑事責任中的非刑罰處罰方式，也意味著國家對行為人的否定性評價。

由于刑罰體系中的罰金刑與其他法律責任方式中的罰款具有內容上的相同性，即都表現為要求行為人承擔金錢上的不利后果，我們便可以以此為例說明刑事責任的恥辱效應。近年學界對于罰金刑有兩種相反的觀點:一種是強調罰金刑的優點，認為它不需要國家支付監獄、司法警察成本，是一種成本最低、收益最大的刑罰，而且與經濟犯罪的謀利性具有一定的對應性，因此基于罪刑相適應原則，提倡對經濟犯罪以及職務犯罪中的貪污、賄賂犯罪廣泛適用罰金刑;另一種則是否定罰金刑的作用，認為罰金刑只是給行為人帶來金錢上的不利后果，無法具備如同自由刑一樣的隔離和威懾作用，廣泛適用罰金存在“以錢買刑”的嫌疑。同時，對罰金刑的質疑也引發了對處罰“單位犯罪”必要性的質疑。因為這些法律擬制人“沒有靈魂可被譴責，沒有身體可受處罰”，〔2〕John Coffee，“No Soul to Damn:No Body to Kick”:An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment，79 Mich.L.Rev.386(1981).所以只能適用罰金刑。然而，要求單位承擔刑罰性質的罰金刑，無法取得刑罰威懾的功效，因為金錢上的不利，會被作為經營成本來化解，分攤給無辜的股東，甚至通過提高產品價格轉嫁給消費者。〔3〕［瑞典］漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編:《經濟犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學出版社2006年版，第57-75頁。

刑罰中的罰金與民事賠償、行政罰款的內容是一樣的，都表現為金錢上的不利后果。但罰金刑的特殊之處在于其蘊含了恥辱效應。

以公司作為受罰主體，其不同之處在于:如果公司因民事案件被起訴并支付民事賠償，因為公司作為現代經濟社會中最活躍的交易成員，陷入合同糾紛或因為其他事由參與民事訴訟是一種常態，不大可能會引起消費市場或勞動力市場的關注，它所支付的民事賠償也可能作為經營的風險成本分攤給公司股東;但如果公司是因為牽涉刑事訴訟被判處罰金刑，則可能會對公司聲譽產生致命性影響，甚至股東也會選擇“用腳投票”，拒絕繼續成為公司的投資人。以自然人為受罰主體，如果某人是因為民事訴訟而支付賠償，外界可能認為其敗訴的原因是舉證不足等，并不必然存在道德上的過錯，甚至可能由于其在訴訟中表現出的“弱者”地位而得到周圍群體的同情與悲憫;但如果某人是刑事被告而被判處罰金刑，由于刑事訴訟是過錯責任，其境遇一般不會得到其他社會成員的認同或同情，并且刑事犯罪記錄可能影響其入學、參軍、就業等社會活動的參與。

2.刑罰的一般預防功能

在一些特殊的個案中，刑罰的適用被認為不具有正的收益，有的觀點認為，由于同樣的案件情況不會重復發生，因而沒有必要動用刑罰措施。例如，2008年發生的孿生姐姐捂死精神病妹妹案，〔4〕參見《“孿生姐姐捂死精神病妹妹案”終審維持原判》，資料來源:http://www.cdrb.com.cn/html/2008-07/24/content_187342.htm，訪問日期為2011年2月12日。對于該案中的行為人是否可以適用輕刑引發了較大爭議。支持者主張，行為人因特殊的動因對家庭成員實施犯罪，行為人不可能再去實施同樣的危害行為，因而沒必要對其適用重刑。這種論據與一些刑事訴訟案件中辯護方往往通過列舉犯罪的社會原因來強調矝免行為人的責任有異曲同工之處。〔5〕例如，在美國刑事訴訟中，辯方往往通過強調行為人成長的社會背景，譬如窮困、缺少教育等來打動陪審團。近年在刑法理論中，無論是對大陸法系期待可能性學說的引進，還是對犯罪社會原因論的強調，幾乎都立足于刑罰的特別預防功能，也即犯罪人實施某種危害嚴重的行為有著特定的原因、特定的情境，而由于特定的因素不會重復發生，所以行為人可以得到刑罰的寬免。特別預防說顯然具有“打動人心”的作用，由此，犯罪原因中的“巨大誘惑”、“環境貧困”、“經濟生活潛規則”似乎都被作為否認刑法價值的依據。〔6〕例如，在許霆案中，有一些觀點認為，取款機出錯是不可抗拒的誘惑，所以不能以刑罰來制裁;在馬加爵案、崔英杰案等案件中，行為人犯罪的社會原因，譬如成長環境的貧困等，容易獲得大眾的同情;在格林柯爾顧雛軍案等經濟案件中，以社會權錢交易等“行業潛規則”的存在為辯解理由的被告不在少數。然而刑罰的功能中不能忽略的是一般預防功能，也即通過刑罰的配置宣告該種危害行為可能會產生的刑罰后果，從而使得一般大眾形成心理約束機制，而不去實施同樣或類似的危害行為，這也是刑法具有正義和公平價值的基礎。

(二)刑事指控的特殊功能

一般情況下，國家公共力量(如刑事指控與行政主管部門的制裁)和私人力量都能執行法律規范。尤其當違法行為的被害人確定且被害人能意識到不法行為的發生，并能夠指證不法行為人的身份時，民事訴訟等私人執行力量可能是防范不法的最佳選擇。但在這種情況中，私人的當事人(被害人)需要具備對不法行為提起指控的充分的資源條件(包括能夠承擔訴訟成本、具備相關專業知識、成本收益核算后仍有充分的指控動機等)。然而，當不充分具備上述條件時，就需要國家公共執行力量的介入。此外，雖然民事訴訟采用相對優勢證據規則，但在證據優先規則下，訴訟結果可能會與基礎事實相違背。而刑事訴訟則適用絕對無合理懷疑的證據規則，因而更有利于實現公平、正義等社會價值。

雖然刑事訴訟的高證明標準要求增加了刑事指控的難度，使刑事指控的發動受到限制，但它具有如下三個優勢。

第一，當受害者對某項違法沒有足夠的訴訟動機時，刑事指控中的國家指控能夠予以保障，從而增加行為人的違法成本。在一些案件中，特別是在經濟犯罪案件及一些公共侵害案件中，由于受害人的損害后果非常分散，個體受害者的指控動機微弱，因而很難通過受害人起訴來懲戒這些危害行為，而刑事訴訟可以彌補此不足。例如，近年來多發的電信詐騙案中，行為人通過群發欺詐短信的方式騙取錢財，而受害人因為受騙數額小、受害人分散、收集證據的能力弱，沒有提起民事訴訟的動機，但由刑事訴訟發揮集中的證據收集能力，指控行為人犯有欺詐罪行，則有利于懲戒這種危害行為，增加行為人的違法成本。

第二，有些過錯行為對具體權益造成的損害難以察覺，但會導致集體秩序受到無形的損害，需要國家提起訴訟。雖然刑事訴訟的嚴舉證責任要求會導致其發動率較低，但是，民事訴訟的誰主張誰舉證規則，會使得處于弱勢、不占據優勢資源的被害人無法勝訴，而刑事訴訟一般由公訴機關舉證，因而不存在沒有足夠資源收集某項違法行為的證據的障礙。例如，根據證券市場“零交易原理”，證券市場的內幕交易行為不被認為造成了具體的損害。有的觀點甚至認為，懲罰內幕交易會減少對經理的補償，從而打擊他們的努力和創造力。〔7〕Carlton，D.W.andD.R.Fischel:“The Regulation of Insider Trading”，Stanford Law Review，35，857-95(1983).轉引自［瑞典］漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編:《經濟犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學出版社2006年版，第12頁。但是，在一個沒有內幕交易懲戒機制的市場中，投資者將會因交易不公平而拒絕參與市場交易，由此勢必阻礙證券市場的發展。因此，在具體權益的損害不易察覺時，由國家出于集體秩序的考慮，發動刑罰權對危害行為予以懲戒，顯然相較于民事訴訟的“誰主張，誰舉證”具有更強的優勢。

第三，刑事指控具有較強的信息收集能力，能夠彌補私人訴訟的不足。在一些案件中，被害方往往因為缺少舉證能力而導致訴訟動力不足。譬如證券欺詐案件，雖然2003年1月9日最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》打開了虛假陳述民事賠償訴訟的缺口，但由于舉證的困難，被害方實際能夠開展民事訴訟或能夠取得勝訴的情況十分罕見。在漫漫的訴訟征途中，由于無法承擔訴訟成本，很多被害人便失去訴訟動力。〔8〕王璐:《最近兩年結案率不足兩成 證券民事賠償舉步維艱》，資料來源:http://www.chinaacc.com/new/184/186/2005/12/ad3881474201922150028789.htm，訪問日期為2011年2月14日。可見，僅僅以私人訴訟的方式顯然無法增加行為人的違法成本，而被害人反應機制的不足，將會導致這種違法行為的重復發生。雖然民事訴訟方式中被害人的指控能力不足，可以采用集團訴訟或者其他訴訟程序機制彌補。但是，過分鼓勵民事訴訟，由于舉證責任較低，則可能會導致訴訟泛濫，增加經濟社會中運營主體的法律負擔。相較而言，刑事訴訟由國家公訴機關承擔舉證責任，就證據收集的能力和公信力來說，都具有明顯的優勢。

二、犯罪化趨勢的表現

(一)刑事法網加密

1.設立新罪名

盡管理論界一直強調要避免刑罰圈的擴大，但在立法上卻已經日益呈現出犯罪化的趨勢。例如，從1979年《刑法》到1997年《刑法》，罪名絕對數大幅增加。雖然1997年《刑法》以取消或分解罪名的方式將一些經濟違法活動和僅違反風化的行為予以非罪化，但仍出現了“非法經營罪”等包容性很強的罪名，并通過司法解釋的方式確認了其能夠被廣泛適用的特點。〔9〕參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于印發〈關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要〉的通知》，高檢會［2003］4號，2003年12月23日;最高人民檢察院《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，高檢發釋字［2002］6號，2002年9月4日。刑法修正案的內容也主要體現為罪名的增多與刑罰量的加重。通過立法，刑法的觸角已經伸至社會關系的各個領域，甚至網絡虛擬空間。此外，刑法通過規定單位犯罪，以立法的方式終結了理論界的長期紛爭，確認了不同于個人責任的團體責任形式。單位犯罪的確認使得經濟犯罪的罪名大量增加。雖然目前由于單位犯罪在責任基礎、責任成立等理論上的問題還未完善，在罪狀設計等立法技術上仍滯留個人犯罪的痕跡，〔10〕例如，目前刑法分則具體罪名中單位犯罪一般沒有獨立的罪狀表述。并且在司法實務適用上存在障礙，真正以單位犯罪追究責任的案件數目并不多。但可以肯定的是，單位主體刑事責任的確認，至少使得對一些行為追究自然人刑事責任的立場更為堅定，例如，在一些內外勾結、謀取私利，導致國有資產流失的案件中，雖然單位不能構成貪污罪，但一般會以自然人犯罪的形式追究直接責任人員的刑事責任。由此可見，立法的犯罪化在我國目前幾乎成為必然的趨勢。

2.增加罪名的包容性

在犯罪化的趨勢中，值得關注的是一些罪名以司法解釋或刑事政策指導的方式增加了包容性。例如，貪污、賄賂犯罪原本是典型的身份犯，但是司法解釋通過在共同犯罪中采用特殊身份決定說與主犯決定說，擴大了貪污罪的主體范圍。〔11〕參見最高人民法院《關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》第2條，法［2003］167號，2003年11月13日 。之后，隨著加大反腐力度需求的增強，受賄罪的范圍也逐漸擴大，《刑法修正案(七)》以立法的方式在《刑法》第388條后增加一條，規定不具有特定身份的人，也可以作為受賄犯罪的主體。此外，賄賂犯罪中的對象，雖然沒有擴展至“所有不正當好處”，但也由過去的“財物”擴大至“財產性利益”，并且與懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策相適應。與此同時，受《聯合國反腐敗公約》中的相關規定的影響，理論界的一些觀點也明確支持繼續擴大賄賂犯罪的對象范圍。

(二)刑事法網趨嚴

1.增加刑罰量

在犯罪化的趨勢中，增加刑罰量仍被視為有效舉措。例如，證券期貨犯罪的原法定最高刑是5年有期徒刑，而2002年中科創業操縱市場案發生之后，證券違法犯罪的成本過低、不足以遏制證券違法犯罪的問題引起關注，因此，在《刑法修正案(六)》中，內幕交易犯罪、操縱證券市場犯罪的法定最高刑提高為10年有期徒刑。此外，“巨額財產來源不明罪”由于法定刑設置不高，被認為不利于遏制腐敗，社會各界提出提高法定刑的要求，最終在《刑法修正案(七)》中，該罪的最高刑由5年有期徒刑提高為10年有期徒刑。盡管如此，仍有觀點認為對財產“拒不說明來源”的實質反映了行為人較大的主觀惡性，不應寬宥，甚至還需要進一步提高刑罰的處罰力度，才能和反腐需求相符。

2.降低舉證標準

刑事責任是一種過錯責任，定罪要求主客觀相一致。但對于構成要件中的主觀要件，由于體現為行為人的內心活動，往往存在舉證困難，所以在定罪邏輯上要求正確適用刑事推定，遵從由客觀到主觀的認定過程。但是，這種逆推大幅增加了刑事指控的難度。對一些舉證困難的案件，司法機關要求能夠采用更為簡便的推理方式，所以，近年最高司法機關陸續以司法解釋的方式確定了一些能夠作為推定依據的事實要素。例如，在金融詐騙犯罪中，司法解釋列舉規定了一系列事后推斷“非法占有目的”的客觀標準。〔12〕參見最高人民法院《關于印發〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》，法［2001］8號，2001年1月21日。再如，在犯罪構成的主觀要件中，一向難以區分間接故意與過于自信的過失。有的觀點認為，在司法實踐中，可以通過刑事政策的指導，降低主觀內容的舉證標準，如當傷害行為引發于鄰里糾紛，在缺少充分證據表明行為人存在故意的情況下，可作為過失犯罪處理;而當傷害行為引發于聚眾斗毆等惡性事件時，則可作為故意犯罪處置。

三、犯罪化趨勢的模式選擇

(一)入罪與設刑的互補

刑事立法是一張罪刑價目表，或是一張菜單，法網的配置方式會影響刑法在一般預防上的實效。“嚴而不厲”與“厲而不嚴”成為兩種互補的模式。如果一種犯罪，設置了較低的定罪標準，那么應配備較輕的刑罰;反之，如果一種犯罪，定罪標準高、不易入罪，則要配備較重的刑罰，達到以儆效尤之效。例如受賄罪與巨額財產來源不明罪，這兩個罪名的舉證難度有所差別，在刑罰配置上也應有輕重之分。貪污、賄賂犯罪舉證難度高、入罪不易，相應要配置重刑;而巨額財產來源不明罪，舉證難度不高，相應要配置較輕的刑罰。所以，對于巨額財產來源不明罪，有些意見認為其最高刑也應配置為死刑，顯然是忽略了兩罪定罪標準的差異。

(二)定性與定量的平衡

刑法對某個罪名的法定刑配置，有的是出于公共政策的考慮，不能進行數量的簡單比較。譬如，許霆因為取款機出錯多取17萬元一審被判處無期徒刑，引起民眾劇烈反響。有的觀點將之與受賄進行比較，認為受賄的數額數百萬也至多是無期，因此，無法接受許霆案的刑期。罪刑均衡思想體現了人們對刑事法律內在“公平、正義”的追求，但是，對于犯罪化進行純粹的量化比較是偏頗的。受賄罪與盜竊罪，都有數額要素，但盜竊行為人人皆可實施，行為的可控性弱;而受賄行為是特定主體才能實施，行為的可控性強。盜竊罪主要侵害的是他人的財產所有權，而受賄罪則主要侵害的是公務行為的廉潔性。如果進行量化比較，則容易將受賄罪作為單純的數額犯。其實，即便行為人將受賄款全部退出，但其所侵害的公務廉潔性卻無法恢復，社會危害性仍然存在。有些案件雖然賄賂數額不大，但由于行賄人謀取了不正利益，制造了“豆腐渣”工程或銷售了偽劣產品，可能具有更為嚴重的社會危害性。可見，數額雖然是衡量受賄罪危害程度的重要因素，但不應該是唯一要素。因此，不能對兩罪的刑罰配置進行簡單的量的比較。

四、非犯罪化的理論依據

(一)犯罪化的有形成本

維持刑法的有效性需要投入大量成本，除了配備警察及司法機構外，刑罰本身是成本高昂的措施。譬如，死刑的適用不但會使社會失去犯罪人，還會產生一些不完整的家庭。自由刑的執行中，由于監獄生活與社會生活的差異，犯罪人再社會化非常困難，因此，即使國家加大刑罰投入，監獄服刑后的再犯率仍然會處于高位。而短期自由刑，則由于其無法避免犯罪人的交叉感染而備受詬病。近年來，雖然很多人提倡適用罰金刑，認為罰金刑的適用能夠避免生命刑與自由刑的成本問題。但是，我國罰金刑的執行難問題是多年來刑罰執行中的難題。其原因一方面在于我國還未實現財產信息的聯網制度，可能存在通過隱匿財產等方式逃避執行的措施;另一方面，罰金刑的執行難也與中國的本土環境有關，例如，中國的居住是以家庭為單元，“三代同堂”、“四代同堂”是較為普遍的居住模式，顯然無法通過強制性拍賣執行來落實罰金刑，尤其在強調社會和諧的宏觀背景之下，更是如此。

(二)犯罪化的無形成本

要設計合情合理的良法，必須要對其成本進行估量。雖然刑法所蘊含的“恢復公平，回復正義”的價值內容不能進行量化，但是，要創建良法，就必須正視法律設計所產生的無形后果。一項無法取得良好社會效果的法律規則，斷定無法經受時代的檢驗，甚至會淪入“惡法”之列。立法有著良好初衷，但后果未必好，這種情況確實存在。例如，我國《勞動合同法》的修改本意是保障勞動者合法權益，但該法出臺后，某些公司會花十幾億元來買斷工齡，然后讓所有的工人都重新簽訂合同，徒然耗費成本。法律具有行為規范指引的作用，制定出來之后，應該是為了規制人們的行為，促使社會向良好的方向發展。但事實上由于不可預期的效果，造成了很大的法律和社會問題。譬如對于醫患糾紛，出于維護患者的弱勢地位，《民事訴訟法》設置了舉證責任倒置原則，但由于加大了醫院的法律風險，可能使得醫生因為懼怕風險而不敢嘗試醫術的創新，致使患者醫療費用的加重。因此，犯罪化的無形成本，也可能在于出現與立法初衷背離的情形。例如，刑法打擊經濟犯罪的初衷在于為經濟發展保駕護航，但在經濟領域刑法介入過于積極，則會限制人們參與經濟活動的積極性，扼殺經濟改革創新行為。因此，正如耶林所指出的:刑法是兩刃之劍，用之不當，則國家和個人兩受其害。這一點，是動用刑事制裁時人們必須要考慮的成本。

五、犯罪化與非犯罪化中的問題

(一)犯罪構成與司法能動性

作為成文法國家，我國四要件模式的犯罪論體系在犯罪的認定過程中發揮了重要的作用。雖然四要件大多未在具體罪名的立法中完整列舉，但是否具備了具體罪名所要求的四個要件是司法實踐中判斷罪與非罪、此罪與彼罪的形式標準。

我國平面式犯罪構成的缺陷近年來遭致學術界諸多批評，認為這種平面的構成方式由于各構成要素位階不明且有重復，不符合認定犯罪的司法邏輯;〔13〕陳興良:《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，代序。在司法實踐的應用中，這種犯罪構成模式一般只能表達入罪功能，而無法表達出罪功能，辯護途徑十分狹隘;〔14〕張吉喜:《控辯平衡的實體法維度》，載《國家檢察官學院學報》2009年第4期。而且，只要事實要素的描述符合某個罪名的四個要件，對這些要素進行機械的拼湊就可以認為已經構成犯罪。例如，在教學案例中，某人購票勸兄長乘機外出，希望兄長墜機以獨自繼承遺產，后其兄長果真因飛機事故致死。再如，一人持成本不足10元的拙劣泥塑仿品冒充古董騙得大學教授出高價購買。如果按照故意殺人罪和詐騙罪的犯罪構成要件進行一一對比，則可以認為充足了構成要件。

這些分析事例表明，犯罪構成是靜態的描述，而司法則需要動態的規范評價。只有承認司法的能動性，才能夠準確地對案件進行合情、合理的處理。例如，關于刑法因果關系問題，我國刑法學界形成通論的是“偶然因果關系說”與“必然因果關系說”。近年來，我國法學教材中大多以此為通說。但理論研究中不斷有學者從方法論上對“偶然性”與“必然性”之分提出質疑，認為糾纏于哲學術語的紛爭，使得因果關系理論對于探求具體個案的解決，不能發揮明確的準則作用。〔15〕儲槐植、汪永樂:《刑法因果關系研究》，載《中國法學》2001年第2期。司法實踐中由于對因果關系的認定缺少明確的法則，即使一些案件客觀事實相似，行為人的刑事責任的實際認定卻有較大差異，從而影響了法律適用的統一性與權威性。

實際上，刑法的因果關系是以事實因果關系為基礎，但又不同于事實因果關系，因為它包含了價值判斷。例如，在教學案例中，A、B二人同時向C投毒，C果真死亡，但死于誰投入的毒藥無法查明，A、B單獨的投毒量無法致死。此時，應該是二人構成故意殺人罪的既遂或未遂?還是一人既遂，一人未遂呢?如果以事實因果關系來判斷，則無論哪種處罰結構都與客觀事實不符。此時，就需要進行司法判斷，由于投毒是故意的、危害性嚴重的犯罪行為，因而該案例中二人以故意殺人罪既遂追究責任才符合法律精神。刑法因果關系與事實因果關系的最重要的區別在于，事實因果關系是純粹客觀的，而刑法上的因果關系存在價值判斷的因素，甚至還可能存在政策因素。發揮司法的能動性，而不是純粹依賴既定、成形的立法或者權威的學術觀點，將有助于司法實踐問題的解決。譬如，對于聚眾斗毆的轉化犯，規定“在聚眾斗毆中，各行為人共同加害他人，致該人重傷或者死亡，但難以查清致人重傷或者死亡的直接責任人的，根據共同犯罪理論，所有參與共同加害的行為人均應按照故意傷害罪或者故意殺人罪追究刑事責任”，〔16〕上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局:《關于印發〈關于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見〉的通知》，滬高法［2006］306號，2006年9月5日。即是一種通過放寬因果關系的認定而確立的司法判斷規則。

總之，立法具有概括性與靜止性，而理論學說則百花齊放、聚訟紛紜，因而需要司法者具有自身的立場，勇于發揮能動性，創建合理的判斷規則，并以嚴密的推斷及論證過程確立司法規則的權威性。

(二)刑法解釋的必要性與解釋方法

由于法律用語與日常用語不同，即便是常用的“死亡”、“毀壞”在刑法中也具有特定的含義，因此，法律適用的前提在于法律的解釋，而刑法解釋的必要性也在于司法必須在過去的法律和現實的個案、事實之間找到適當的契合點。

在刑法解釋必要性的基礎上，需要探討的是刑法解釋的方法。類推解釋因違背罪刑法定原則而被禁止，擴大解釋因結論沒有超出刑法用語可能具有的含義而被允許。雖然理論上可以區分類推解釋與擴大解釋的界限，司法實踐中卻存在區分的困難。以前些年發生的組織同性性交易案按組織賣淫罪論處為例，有的觀點認為是一種類推適用，有的觀點則認為是擴大解釋。〔17〕牛克乾:《對于司法解釋性文件的理解與思考——以〈關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見〉為例》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編:《刑事審判參考》(總第66集)，法律出版社2009年版。而實際上，同性之間的性交易違反了基本倫理道德規范，以該罪論處符合法律語言“賣淫”的類型化解釋，符合立法的精神。這種解釋方式仍然沒有超出“賣淫”的文義范圍。與此相同，由于以物易物符合“販賣”的可能文義范圍，對司法實踐中發生的以毒易毒的行為以販賣毒品罪論處是以形式解釋的方式實現了罪刑法定原則。

關于刑法的解釋，近年在學界也出現實質解釋說與形式解釋說之分。比較危險的問題并不存在于擴大解釋與類推解釋，或者實質解釋與形式解釋的學說區分，而是由于可能的文義的范圍無法限定，混同了類推解釋與擴大解釋，或者將實質解釋論演變為不受限制的擴大解釋，以致突破罪刑法定的限制。在“實質解釋”方法被曲解，并因為其靈活性迎合了司法實踐的操作需求后，每個人包括司法工作者、法律愛好者及普通公民都儼然成為“正義”的化身，出于各自的利益需求，對法律或事實進行所謂的“實質解釋”。顯然，這種不加限制的擴大解釋對于刑事法治可能產生比“類推”更嚴重的負面作用。

因此，有必要探討刑法解釋方法的位階問題。在語義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋這四種主要的解釋方法中確立適當的位階。〔18〕陳興良:《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，第113頁。或者，正如學者所提出的，迫切需要在刑法或者刑事訴訟法中確立一條解釋原則:法律模糊之處，不得不做法律解釋的，必須有利于被告人。因為，法律解釋原則的命脈，不在于解釋的技巧，而在于法無明文規定堅決不為罪的勇氣。〔19〕鄧子濱:《〈法學研究〉30年刑法學論文之研究》，載陳興良主編:《刑法知識論研究》，清華大學出版社2009年版。

(三)立法與司法解釋的技術

作為生產力中最為活躍的要素，“人”在立法與司法中的作用值得重視。不可否認，準確探討立法原意是非常困難的，如果立法者能夠采用簡潔、概括、明了的表達方式來陳述罪刑規范，那么在法律的適用過程中能夠避免許多模糊、分歧與爭議。

近年刑事立法犯罪化進程中，經濟犯罪或者法定犯的性質認定依賴于部門法，而程度認定一般依據司法解釋。值得注意的是，對于性質與程度的界定，由于我國司法解釋或地方司法規范文件仍然沒有脫離傳統財產犯罪的模式，不能適應打擊新型經濟犯罪的需要。譬如，構成某項經濟犯罪的罪名要求某項經濟違法行為“情節嚴重”，而在司法解釋中一般將“情節嚴重”界定為“非法獲利數額”、“損失數額”或“經營數額”，即使做了修改也只是進行數額大小的改動，而對定量模式未做變動。這種量化的定罪模式顯然無法適應新型犯罪形態的發案規律。例如利用電話、網絡等新型載體實施詐騙的案件，雖然這種類型的案件在行為實施之時即已經表露了詐騙性質，但由于被害人分散，要么不發案，要么涉案數額巨大，因此，對于詐騙罪，應該考慮刑法的前置，而不再設定為目的性結果犯模式。由于我國刑法對犯罪的界定一般采用“定性加定量”的模式，而定量的界定一般是由司法解釋甚至地方司法規范完成。譬如，盜竊罪、詐騙罪的數額，非法經營罪的追訴標準等都是由司法解釋與地方司法規范確定的。而這些司法解釋與地方司法規范是否科學、準確地總結司法經驗、吻合立法精神，就會切實影響到刑事法治的實效。因此，有必要對司法解釋和其他具有一般約束性、示范性作用的司法規范文件確立嚴格、謹慎的制定機制，以免出現量刑不平衡、不統一，甚至違背立法初衷的情況。

*毛玲玲，華東政法大學副教授，法學博士。本文系2010年國家社科基金項目“近年金融領域刑事司法狀態的實證研究”(項目號10BFX042)和上海市重點學科項目“刑法學”(項目號S30901)的階段性研究成果。

(責任編輯:盧勤忠)