量刑改革的實踐與反思
——對2003年以來法院量刑改革理路的質評

戴承歡 胡曉明 蔡永彤(.湖南文理學院，湖南 常德 45000；.武陵區人民法院，湖南 常德 45000；.閔行區人民檢察院，上海 000)

量刑改革的實踐與反思
——對2003年以來法院量刑改革理路的質評

戴承歡1胡曉明2蔡永彤3
(1.湖南文理學院，湖南 常德 415000；2.武陵區人民法院，湖南 常德 415000；3.閔行區人民檢察院，上海 201100)

量刑失衡是刑事司法領域中一個帶有相當的普遍性的問題，研究量刑失衡及應對措施的目的，旨在從理論上探尋克服量刑失衡，實現量刑均衡，做到公正量刑。目前，國內外刑法理論對量刑失衡的理論認識還并不完全一致，文章結合法院系統2003年以來量刑改革實際情況，從實證的角度，對解決量刑失衡的制度探求進行了考察。

量刑失衡；量刑均衡；量刑指導意見

一 量刑失衡的實證梳理：同類案件在自由裁量語境下的不同命運

為便于問題的更進一步說明，筆者以上海市閔行區法院2009年對四起搶劫犯罪已經發生法律效力的判決為樣本進行分析。

案例1：被告人楊某得知被害人很有錢，于是攜帶剪刀等作案工具，攔乘被害人的轎車后從被害人處劫得現金 80余元及手機一部，因為存在自首情節，該被告人楊某被判處有期徒刑6個月。

案例2：被告人李某在KTV包廂唱歌時，發現隔壁包廂內的被害人隨身攜帶的手提包里有大量現金，于是借上廁所之機，攔住被害人后從被害人處搶劫到現金300元及小靈通一部，后向公安機關自首。該被告人李某被判處有期徒刑2年。

案例3：被告人張某來滬后，因生活無著落，多次搶劫下夜班的單身女性，至被抓獲時已搶劫4次，共劫得現金1萬余元，該被告人無自首情節，被判處有期徒刑5年，罰金1000元。

案例4：被告人朱某在網吧上網時發覺鄰座的被害人打扮入時，且戴有貴重首飾，在被害人離開網吧后，一路尾隨至偏僻地帶，隨后劫得金項鏈一根，價值2000余元，被告人朱某在逃跑途中被民警抓獲，朱某被判處有期徒刑5年，罰金3000元。

前兩起搶劫數額基本相同，且判決作出時間相差無幾，而刑罰相差四倍；后兩個判決，搶劫數額相差五倍，而刑罰基本相同。且不說個案的實體公正，也不推測上海地區乃至全國各地量刑差別，更不談定罪與量刑在刑事司法中孰輕孰重，僅就程序而言，我們怎能排除人們對這些量刑之公正性的合理懷疑呢？

初中政治教學內容基本涵蓋了初中學段學生生活、學習和個人發展的各個方面，但是，這些教學內容只是對初中生基本狀態的闡述，在學生對所學內容產生思考并提出問題時，教師需要尊重學生的求知欲望，理解學生的發展需要，積極幫助學生解決問題，通過擴展教學內容，使學生對政治知識有更深入的理解，這是凸顯人文精神的一種方式。

司法實踐中導致量刑失衡的主要原因又是什么呢？筆者以為，司法實踐中造成量刑失衡的主要原因是法官的量刑自由裁量權缺乏必要的制約。“現代社會存在著法律的穩定性與現實生活千變萬化之間的矛盾，法律的滯后性與社會關系的變動性、復雜性之間的矛盾，法律的普遍性與個案的特殊性之間的矛盾，在這些矛盾的訴訟解決日益占據主導地位的情況下，只能依靠法官在遵守既定的法律規則的基礎上，針對個案的特殊性問題正確適用自由裁量權，這是法治原則的一個必要補充，也是當今世界各國的普遍共識。”[2]P1然而，量刑自由裁量權既有積極的一面，也有消極的一面。從實證的角度看，在既定的法定刑前提下，量刑自由裁量權在刑罰裁量的過程中還占據主導地位和作用。它猶如一把“雙刃劍”，運用得當，不僅有利于發揮法官的主觀能動性，以正確裁判個案、實現司法公正，而且有利于實現刑罰的個別化，充分發揮刑罰的價值和功能；反之，運用不當，量刑自由裁量權就會導致量刑失衡，削弱刑罰的作用，破壞司法公正，成為司法腐敗的溫床。

二 實踐變革的反思：對江蘇、上海兩地法院量刑改革的副作用考量

迄今為止，中國司法界都同意對法官在量刑問題上的自由裁量權加強限制，但在限制這種自由裁量權的方式和途徑上，許多人士不約而同地認同“建立量刑標準”的思路。一些刑法學者甚至主張借鑒美國聯邦最高法院頒布“量刑指南”的做法，確立具體而具有可操作性的量刑指導意見，而自2003年以來的法院系統量刑改革基本也是沿襲了這個思路，個別法院甚至開始探索所謂的“電腦量刑”制度。

2003年，江蘇省姜堰市法院率先制定了《規范量刑指導意見》，對27個罪名以量化積分的方式規范量刑，并于同年12月召集有關學者、法官召開了研討會。《規范量刑指導意見》包括總則和分則共計兩章157條，在總結姜堰市法院審判實踐經驗的基礎上，依照刑法和司法解釋規定的量刑幅度，對審理中常見的27個罪名的量刑進行了具體細化。該量刑規范強調，在正確定罪的前提下，根據犯罪主客觀方面的不同情形予以量化積分，在刑法規定的量刑幅度內劃分格次，求解量刑最佳適用點，從而探索出一套操作性和適用性較強的、符合審判實際的規范量刑模式。上海高院于 2005年初制定了《上海法院量刑指南總則部分》，對量刑的一般原則作了規定。同年3月，又制定了《上海法院量刑指南毒品犯罪部分》，對走私、販賣、運輸、制造，非法持有、容留他人吸毒等常見毒品犯罪的量刑標準進行了統一規范。《上海法院量刑指南總則部分》制定，并沒有像姜堰市《規范量刑指導意見》的總則部分那樣，對量刑的不同情況進行了絕對的量化處理，而是對這些規則的適用進行了詳細的闡述，提出了統一的意見。《上海法院量刑指南毒品犯罪部分》在不突破現有法律和司法解釋的基礎上，針對影響量刑的情節和數量過于原則、量刑空間過大及部分新類型毒品犯罪量刑尚無明確標準，極易引起整體量刑差異部分進行適當規范。

比較兩地法院制定的量刑規范化文件主要內容可以發現，其具體的做法一是對各種犯罪行為設置的量刑基準點，二是給各種量刑情節劃定了作用力范圍，有些還規定了整齊劃一的數學分值。如上所說，制定量刑規范化文件的目的說為了體現量刑均衡，保證量刑中的“同案同判”，確保司法公正和效率的實現。應該說，這一行為本身對于深刻認識法官的量刑原理、規范量刑過程以及在全面總結審判經驗上，有一定的積極意義。但是，制定量刑規范化文件確有其理論和實踐兩方面的先天缺陷，從已經下發施行的量刑規范化文件在審判實踐中的實際效果看，也未能取得預期的效果。

（一）量刑規范化文件對量刑基準點的確定無法固定化

量刑基準是指排除各種法定和酌定情節，對某種僅抽象為一般既遂狀態的犯罪構成的基本事實所判處的刑罰。[3]P150刑法有時對某個罪規定了絕對確定的法定刑，這可以看作量刑基準點。可是，我國刑法對絕大多數犯罪僅僅規定了一定的量刑幅度，那么具體個罪的量刑基準點對身處司法活動中的法官而言，就應該積極主動地去尋找和推斷。在我國的刑法立法中，在確定法定刑時未對個罪的實際處罰情況作出分析，如何確立量刑基準在立法時基本上未予討論。反觀現在的幾份量刑規范化文件，比較有代表性的做法主要有兩種：一種是直接確定每一法定刑幅度的中線為該種犯罪的量刑基準點。另一種是將同一法定刑幅度內的行為，以犯罪數額或其他情節為標準細劃為危害程度不同的幾檔或幾類，然后在一個法定刑幅度內相應確定多個量刑基準點。

以抽象個罪法定刑的中間點作為量線基準的中線論雖然簡單明了、易于掌握，但在考慮問題時完全撇開了對罪質輕重的分析，其思維方式的簡單化和結論的片面性是顯而易見的，在多數情況下并不能對準確運用法定刑提供指導，因為根據量刑方面的實證研究，大多數的量刑都是集中在刑罰幅度線三分之一段，并非我們所通常想象的法定刑的中間點。而由分格論所得出的一個抽象個罪有幾個量刑基準的觀點，恐怕既無助于問題的解決，也難以令人信服。

（二）量刑規范化文件對量刑情節的涵蓋是不周延的

規范量刑的實質是將各種犯罪事實和性質轉化為影響量刑結果的單一系數，模型化到諸如“y=ax+b”的一次函數關系。但是，這種函數模型中的系數從何而來？刑事審判中，每個案件都是千差萬別的，它要求法官針對不同情況，做出具體而有針對性的量刑處理。而量刑規范化文件卻是由上級法院通過一些統計資料或者根據本院的審判經驗，把千差萬別的案件進行分類，對具體情節進行量化，試圖將復雜的刑事案件量化為具體的條款項目，這就把個體法官進行審判所必備的經驗置于空洞化的地位。況且針對刑法 400多個罪名，如果全部進行量化的話，各地高級法院根本不可能做到，這不僅需要大量的人力、物力，而且還需要時間的積累。目前，上海高院僅對盜竊、毒品犯罪等個別案件進行量刑指導，如果全部完成則需要數十年的時間。

任何案件情節都有質和量的區別，有的能夠量化，有的則不能，這是客觀世界的一般規律。特別是犯罪情節的考量，既有一種外部的存在——具有量化的可能，又有一種主觀的惡性——無法加以量化。所以，在案件審判之前，利用量刑規范化文件對各種影響量刑的情節進行大致的、盡可能的窮盡，并對其社會危害性程度進行事先的、充分的分類與評估，可以說是一種不符合認識論原理的猜想。從我國刑法典對400多種犯罪的法定刑的配置看，絕對確定的法定刑寥寥無幾，幅度刑至今仍是我國罪刑關系的主要表現形式。與其說這種現狀表明立法的不能，不如說它恰恰反映了配刑實踐的客觀需要。因此，客觀地講，對于各種犯罪行為及其情節進行量化分析，匹配絕對確定的刑罰量或者調節分值，是一種有違法治原則的、極端的、非理性的行為。

（三）量刑的絕對化可能導致二次量刑不公

量刑規范化文件對許多問題的處理，具有絕對化的特點。這是因為，對于無法數量化的現象強迫進行數量的限定，最終的結果一定是絕對性占主導地位。例如，姜堰市的《量刑規范指導意見》規定盜竊4000元的，處有期徒刑1年，每增加250元，刑期增加一個月。《上海法院量刑指南毒品犯罪部分》規定，運輸毒品10克到25可海洛因的，判處7年到10年有期徒刑；25克到40克海洛因的，判處10年到13年有期徒刑；40克到50克的，判處13年到15年有期徒刑。這是把犯罪數額作為量刑的唯一標準，即使是最高法院的司法解釋，也強調盜竊犯罪的財產數額和毒品犯罪的數量，只是量刑的依據之一，而不是唯一考慮的因素。而按照上述量刑規范化文件，則難以區分為揮霍而盜竊和因為饑寒交迫而盜竊的區別，也難以分清為牟利而運輸毒品和為生活所迫被雇傭為“馬仔”運輸毒品的界限。也就是說，這一絕對性的規定抹殺了不同的犯罪情況在社會危害性上的差異，依賴這一裁量規范將反而會導致不公正。再如，姜堰市法院《量刑規范指導意見》第 109條規定，在搶劫罪 3年以上10年以下有期徒刑量刑格內還可以區分：1、搶劫1次的，處有期徒刑3年；2、搶劫取得財物的，在相應的基數上數額每增加120元，刑期增加1個月；3、被害人超過1人的，每增加1人，按相應的基數從重20%量刑；4、搶劫致人輕傷的，每輕傷1人，按相應的基數從重50%量刑；5、持械搶劫的，按相應的基數從重 50%量刑。按照這樣的累加方法，事實上難以區別暴力型搶劫、脅迫型搶劫以及麻醉等其他方法搶劫的差異，也無法區分搶劫動機與搶劫行為在刑事責任上的區別。比如，即使情節不是特別嚴重的脅迫型搶劫，被告人也可能被判處相對較重的刑罰，從而與我們當下所倡導的寬嚴相濟刑事政策背道而馳。

三 理想圖景的構建：以對自由裁量權的制約為中心

針對法官在量刑上存在的濫用自由裁量權的問題，司法界的主流觀點是仿照美國國會頒布的“聯邦量刑指南”，制定旨在規范量刑標準的統一規則。這被視為解決不同法院之間量刑不均衡問題、規范法官自由裁量權的有效舉措。一些地方法院對此做出了改革探索。最高人民法院也于2005年與2009年在頒布的二五、三五改革綱要中明確提出了建立“量刑指導意見”的改革設想。

（一）量刑的司法化：強化量刑建議的約束效力

自2003年以來，一些地方的基層法院通過改革探索，已經對量刑程序的訴訟化做出了一些新的探索。略加分析就不難發現，幾乎所有量刑方面的改革要取得成功，都會引入公訴方以提出量刑建議方式的訴訟參與，從而達到公開化、透明化的積極效果。誠然，公訴方量刑建議的推行實為限制法官自由裁量權的必由之路。

通過比較法的考察，我們發現如下情況：在英國，如果緩刑官沒有提出社區命令的建議，法院通常就不得作出此種判決。在美國，法院若要作出緩刑判決，也需要緩刑官提出緩刑建議和相應的實施緩刑的計劃。這就意味著緩刑官的這種量刑建議對于法院具有約束力。在美國的辯訴交易程序中，“法官必須按照檢察官的量刑建議判處被告人刑罰。盡管法官的角色要求他們維護公共利益，但法官并不愿意干涉辯訴協議。”[4]另有資料表明，在美國加州，其法律甚至規定，對于可以適用死刑的案件，如果檢察官沒有提出判處死刑的量刑建議，即使陪審團認定一級謀殺罪成立，法院也不得判處死刑，而只能判處有期徒刑。[5]這就是說，在美國加州可判處死刑的案件中，檢察官的量刑建議對于法院作出死刑判決具有約束力。在德國，法院依通常程序進行審理，若要判處比起訴書和庭審調查中控方表明的法律觀點更重的刑罰，必須有檢察官的量刑建議，否則，法院不得作出此種判決。[4]

在我國，早在1999年，一些基層檢察院就開始授權“公訴人當庭發表量刑意見”，公訴人在法庭辯論階段提出具體的量刑建議。[6]時至今日，量刑建議制度改革已經在全國范圍內得到了廣泛的試點，取得了一些積極的效果。最初，一些檢察機關只是向法庭全面提出與量刑有關的事實情節，以此表明公訴人要求從嚴或者從寬處罰被告人的意向。后來，公訴人提出的量刑建議越來越明確，既提出了建議適用的刑法幅度，又提出了要求從重或者從輕處罰的具體理由。從各地試驗的情況來看，公訴人所提出的大多數量刑建議都得到了法院的采納。[7]

對于目前的量刑建議改革，如何理解其性質？筆者認為，量刑建議在實踐的運作中，還得檢、法兩機關的具體把握，以期能夠達成共識。這是由我國現行的刑事司法體制所決定的，公訴方對審判方的量刑建議，目前在實質上只具有“行政合同”的效力。但是，正因為僅止于行政合同，所以量刑建議改革的經驗在一些地區之所以能夠實施和推行，重要的前提是與當地法院“達成了共識”。然而這種共識在其他地區是否能夠達成？其他地區的法院是否能一樣樂于接受公訴方的量刑建議，甘心受到外力約束，顯然還是一個疑問。因而，僅僅雙方達成默契式的“行政合同”顯然不足以固其根本，賦予公訴方量刑建議對法官的約束力才是根本出路。

（二）量刑的透明化：在判決書中公開量刑步驟

量刑結論的產生過程必須公開，否則量刑結果無論多么公正總免不了被當事人和公眾無端揣測的命運。“陽光是最好的防腐劑”，大白于天下的量刑步驟雖然不能保證量刑的絕對適當，但至少能夠讓被告人知道自己罪有應得，讓公眾了解正義是如何被制造出來的，讓量刑中的腐敗行為無處藏身。這對于程序公正的彰顯、刑罰執行效益的最大化都是有百利而無一害的，何樂而不為？

談及量刑步驟的公開則不可避免地要涉及處斷刑這個概念。所謂的處斷刑，就是指法官在選定與具體犯罪相適應的法定刑后，首先要依據刑法的規定，結合具體案件所具有的法定情節或者酌定情節對法定刑進行加重/減輕的修正，修正之后所形成的刑罰。在各國的刑法典中，除了死刑或者無期自由刑外，都規定了相對確定的法定刑，每個法定刑都有自己的幅度，我國亦不例外。如何在這個幅度范圍內找到與犯罪相適應的具體宣告刑，對于法官而言至關重要。對此，德國、日本等一些國家的刑法典就規定了處斷刑的基本量刑步驟，通過處斷刑，實現法定刑與宣告刑的對接和轉化，最大限度地排除法官量刑恣意，保障和實現量刑的公正。

以德國刑法為例，德國刑法典第49條第1款規定，在法律規定或者許可減輕刑罰的，適用下列各項規定：1、法定刑為終身自由刑的，由3年以上自由刑代替。2、有期自由刑時，允許至多科處法定最高刑的3/4；該標準同樣適用于罰金刑中日額金的最高額的確定。3、自由刑的最低刑為10年或者5年時，降低至2年；自由刑的最低刑為3年或者2年時，降低至6個月；在自由刑的最低刑為1年時，降低為3個月；其他情形降低至法律的最低限度。

為了能客觀全面地展現德刑事司法實踐中的量刑步驟和處斷刑所起到的調節量刑的作用，文章以我國著名的刑法學者馮軍教授所翻譯的一份德國波恩州法院關于一起故意殺人未遂案的判決書為例加以說明。在該案中，法官在對被告人進行量刑的時候，首先在全面衡量了故意殺人罪中關于刑罰輕處與重處的所有情況后，法庭認為，該犯行并未如此明顯地偏離未遂的故意殺人的其他表現形式以至于它等同于德國刑法典第213條（故意殺人的較輕的情形）中特別提到的挑釁這種較輕情形。于是，（1）法庭根據德國刑法典第212條的規定（普通的故意殺人罪），決定從5年至15年的刑罰幅度出發；（2）考慮到止于故意殺人的未遂，適用刑法典第23條第2款（犯罪未遂科處較輕刑罰的規定）、第49條第1款（特別法律輕處根據）規定的輕處可能性是正當的，因此，在量定具體的個別刑罰時，法庭從2年至11年3個月的刑罰幅度出發。（3）在考慮到肯定存在刑法典第21條（降低的責任能力）的各種前提下，法庭再一次根據刑法典第21條、第49條第1款降低這一刑罰幅度，并且因此從6個月至8年5個月的刑罰幅度出發。（4）最后在考慮了全部有利和不利于被告人的情況——衡量是否存在較輕情形時已經說明了這些情況——之后，法庭認為，為了抵消被告人的責任，判處4年的自由刑是必要的和適當的。[8]

可以看出，在上述案件中，德國法官根據刑法中關于處斷刑的規定，結合案件的具體犯罪情節，通過量刑的四個基本步驟，不斷地對刑法中的法定刑進行修正，形成多個幅度且范圍不斷縮小的處斷刑，最終在幅度最小的處斷刑范圍內找到適當的宣告刑。這樣的量刑，克服了法官行使自由裁量權時可能產生的武斷和恣意，能夠讓被告人以及公眾非常清楚地了解法官量刑結論的形成過程，增加了判決的公正性和說服力，提升了被告人以及社會公眾對刑事判決的認同感。

那么，如何才能做到量刑的客觀合理性和公正性呢？如上所述，主要還是法官要在判決書中公開量刑的基本步驟，讓被告人以及公眾知曉一個案件量刑結論的形成過程。而要公開量刑的基本步驟，就必須借鑒德、日刑法中處斷刑的概念，從法定刑到宣告刑之間，如果有處斷刑的階段，由于法官需要根據刑法的規定對原先的法定刑分步驟地進行不斷的修正，其就不得不對案件的全部法定和酌定情節展開充分的調查，控辯雙方也就會對案件的量刑基準、從輕情節、從重情節、人格狀況、再犯可能、行為給受害方造成的后果等進行全面的舉證、質證和辯論。無論是公訴方、被告方還是被害方，都有機會充分地參與到量刑的裁決過程之中，法官就會在公開的法庭上完成量刑的決策過程，而不是在辦公室、會議室等私密場所單獨決定量刑問題。量刑步驟和程序保持最大限度的公開性和透明度的這種做法，不僅能有效保障刑事訴訟參與人基本的訴訟權利，還能有效地規范法官在量刑上的自由裁量權，實現量刑的基本公正，消除公正對量刑結論的合理懷疑。

[1]蘇惠漁,張國全.量刑與電腦[M].上海:百家出版社,1989.

[2]張素蓮.論法官的自由裁量權[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.

[3][日]西原春夫.日本刑事法的形成與特色——日本法學家論日本刑事法[M].北京:中國法律出版社;東京:成文堂,1997.

[4]陳嵐.西方國家的量刑建議制度及其比較[J].法學評論,2008,(1).

[5]姜偉,卞森,龍宗智.解讀“量刑建議”[N].檢察日報,2002-11-14.

[6]李和仁.量刑建議:摸索中的理論與實踐[N].檢察日報,2001-02-12.

[7]程振楠.常州量刑建議九成得到采納[N].檢察日報,2008-07-28.

[8]鄭琳燕.寧波北侖:量刑建議采納率大幅提升[N].檢察日報,2008-04-26.

D924

A

1673-2219（2011）07-0130-04

2010－12－09

戴承歡（1962－），男，湖南常德人，湖南文理學院副研究員，副教授，研究方向為法社會學與基礎教育理論。

（責任編校：周欣）