職務(wù)犯罪技術(shù)偵查與證據(jù)采信

柯昌林 曹 斌 吳 暉

（1.湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410131；2.3.湖南省人民檢察院，湖南 長(zhǎng)沙 410001）

職務(wù)犯罪技術(shù)偵查與證據(jù)采信

柯昌林1曹 斌2吳 暉3

（1.湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410131；2.3.湖南省人民檢察院，湖南 長(zhǎng)沙 410001）

職務(wù)犯罪日益技術(shù)化、隱蔽化，犯罪分子反偵查能力日漸增強(qiáng)，傳統(tǒng)的一般偵查措施，面臨著巨大的挑戰(zhàn)，而集技術(shù)性與秘密性于一體的技術(shù)偵查是應(yīng)對(duì)職務(wù)犯罪的有效措施。因此，直接授權(quán)檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)，建立技術(shù)偵查的適用原則，實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查的法治化，配套相關(guān)證據(jù)采信原則，既能強(qiáng)化職務(wù)犯罪的程序控制，又有利于被追訴人的人權(quán)保障。

職務(wù)犯罪；技術(shù)偵查；證據(jù)采信

技術(shù)偵查是一把雙刃劍，檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查過程中要想運(yùn)用好它，必須做好兩方面的工作，一是加強(qiáng)技術(shù)偵查人力資源建設(shè)，二是構(gòu)建好運(yùn)用技術(shù)偵查的制度，二者相輔相成，缺一不可。偵查人員的偵查活動(dòng)隨意性較大，缺乏有效的監(jiān)督，容易出現(xiàn)濫用偵查權(quán)，甚至出現(xiàn)侵犯公民的隱私權(quán)、通訊自由權(quán)等問題。構(gòu)建并完善相關(guān)制度才是解決問題的關(guān)鍵。

一 職務(wù)犯罪技術(shù)偵查適用原則之構(gòu)建

由于技術(shù)偵查直接涉及到對(duì)公民個(gè)人隱私權(quán)的干預(yù)，因而世界各國(guó)都對(duì)技術(shù)偵查的適用設(shè)立了嚴(yán)格的限制原則。這些限制原則通常包括以下方面：

（一）相關(guān)性原則。相關(guān)性原則具體包括“人的相關(guān)性”和“物的相關(guān)性”兩個(gè)方面。人的相關(guān)性是指一般情況下，技術(shù)偵查措施只能針對(duì)被指控人及其相關(guān)人員。如《德國(guó)刑事訴訟法典》第100條a項(xiàng)規(guī)定：“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時(shí)，只允許針對(duì)被指控人，或者針對(duì)基于一定事實(shí)可以推斷他們?yōu)楸恢缚厝舜栈蛘咿D(zhuǎn)送他所發(fā)出信息的人員，或者針對(duì)被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令。”[1]33物的相關(guān)性。即指技術(shù)偵查的對(duì)象物只限于與犯罪有關(guān)的內(nèi)容上。如德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，法官?zèng)Q定排查、傳送數(shù)據(jù)，必須限制在具體案件所需的數(shù)據(jù)與審查要件之內(nèi)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，上述的“人的相關(guān)性”和“物的相關(guān)性”，需有證據(jù)表明偵查對(duì)象正在從事某種犯罪或者具有從事某種犯罪活動(dòng)的可能，以防止偵查人員的主觀隨意性。因此，在我國(guó)對(duì)于職務(wù)犯罪案件使用技術(shù)偵查，必須嚴(yán)格限定犯罪嫌疑人及其相關(guān)人員，在物的控制上只限于與犯罪相關(guān)的物。

（二）比例性原則。比例原則是指行使國(guó)家權(quán)力保護(hù)公共利益與限制國(guó)家權(quán)力保護(hù)公民利益之間應(yīng)保持適度的平衡，由于技術(shù)偵查既有便捷高效偵破案件的效能，又會(huì)造成對(duì)公民基本權(quán)利的限制和剝奪，所以只宜適用于重大的犯罪案件。從各國(guó)立法看，比例原則主要通過兩種方式加以規(guī)定：一種是規(guī)定可能判處一定刑罰的犯罪才能使用技術(shù)偵查。如《法國(guó)刑事訴訟法典》第100條規(guī)定截留郵電通訊的條件是“可能判處二年或二年以上監(jiān)禁”的犯罪。[2]51另一種是規(guī)定某些種類的犯罪才能使用技術(shù)偵查。如美國(guó)《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，監(jiān)聽只能適用于間諜、叛國(guó)、謀殺、綁架、搶劫、賄賂政府官員、販毒等12種犯罪。[3]356筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)采用第二種方式，規(guī)定某些種類的犯罪才能使用技術(shù)偵查。職務(wù)犯罪屬隱秘化、技術(shù)化、智能化犯罪，發(fā)現(xiàn)難、取證難，不使用技術(shù)偵查就較難揭露和懲治，應(yīng)適用技術(shù)偵查，只是執(zhí)法人員必須根據(jù)案件情況以及技術(shù)對(duì)人權(quán)的侵犯強(qiáng)度，按照比例原則選擇適用。

（三）必要性原則。即只有在一般偵查措施難以達(dá)到偵查目的時(shí)，才能使用技術(shù)偵查措施。這里需要說明的是，“只有在一般偵查措施難以達(dá)到偵查目的時(shí)才能使用技術(shù)偵查”，這并不是說使用技術(shù)偵查都必須以先采取一般偵查措施為前提。在偵查實(shí)踐中究竟是先選擇一般偵查措施還是技術(shù)偵查措施，取決于偵查線索所反映出的案情的復(fù)雜性和由偵查設(shè)施與偵查水平所決定的偵查可能性。當(dāng)然，對(duì)未經(jīng)采取一般偵查措施的案件，應(yīng)當(dāng)提出直接采取技術(shù)偵查措施的充分理由。這是因?yàn)榧夹g(shù)偵查則是非公開進(jìn)行的，難以受到有效的監(jiān)控，且直接觸及公民個(gè)人的隱私，因而在偵查過程中應(yīng)盡量使用對(duì)訴訟參與人權(quán)利的限制較小，且不易被濫用的一般偵查措施，只有在常規(guī)性偵查措施難以達(dá)到預(yù)期偵查目標(biāo)時(shí)才能采用技術(shù)偵查措施。如德國(guó)刑事訴訟法典第100條a也規(guī)定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來。[1]31筆者認(rèn)為，我國(guó)在對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行立法的時(shí)候，也應(yīng)限定：只有在運(yùn)用常規(guī)性偵查措施無法達(dá)到預(yù)期偵查目標(biāo)的情況下，才能使用技術(shù)偵查措施；如果直接采取技術(shù)偵查措施時(shí)，必須充分說明理由。

二 職務(wù)犯罪技術(shù)偵查的適用程序之構(gòu)建

對(duì)于技術(shù)偵查的適用程序可以分為申請(qǐng)、審批、執(zhí)行、信息的保存、使用和銷毀以及權(quán)利救濟(jì)等幾個(gè)方面：

（一）技術(shù)偵查的申請(qǐng)。凡是具有法定偵查權(quán)的機(jī)關(guān)，原則上都應(yīng)有權(quán)提出適用技術(shù)偵查措施的申請(qǐng)。就職務(wù)犯罪偵查而言，主要是各檢察院反貪污賄賂部門。申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)采用書面的形式，具體載明采用技術(shù)偵查的理由、范圍、內(nèi)容和方式，實(shí)施或組織、指揮實(shí)施技術(shù)偵查的人員，監(jiān)控的場(chǎng)所，監(jiān)控的起止期限，同時(shí)應(yīng)附帶犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步證據(jù)。有權(quán)機(jī)關(guān)的申請(qǐng)必須以書面的形式進(jìn)行。

（二）技術(shù)偵查申請(qǐng)的審批。審批涉及兩個(gè)問題：一是技術(shù)偵查的審批機(jī)關(guān)；二是技術(shù)偵查的授權(quán)形式。技術(shù)偵查到底由誰(shuí)來審批，學(xué)術(shù)界并未達(dá)成一致意見。有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查措施的適用必須經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，簽發(fā)許可令。有學(xué)者建議，對(duì)于提請(qǐng)批準(zhǔn)技術(shù)偵查的案件，應(yīng)由人民法院進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查應(yīng)由中立的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和授權(quán)，以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡，防止偵查機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，鑒于我國(guó)公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)均擁有偵查權(quán)。因此，技術(shù)偵查措施的適用應(yīng)由人民法院審查。關(guān)于審批的形式，從各國(guó)立法和司法實(shí)踐來看，一般采取有證偵查和無證偵查兩種形式，我國(guó)技術(shù)偵查可以考慮原則上應(yīng)采取有證形式，即實(shí)行許可令狀。許可令狀應(yīng)載明犯罪嫌疑人個(gè)人的基本情況、涉嫌犯罪的罪名和初步證據(jù)，監(jiān)控的場(chǎng)所、方法、內(nèi)容，許口令狀的有效期限。另外，對(duì)于一些案情特別緊急的案件，可以由偵查機(jī)關(guān)先行實(shí)施，但在實(shí)施后的三日內(nèi)，必須報(bào)人民法院的批準(zhǔn)同意，人民法院不予批準(zhǔn)的，偵查機(jī)關(guān)必須立即停止實(shí)施技術(shù)偵查措施。當(dāng)然，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)不予批準(zhǔn)的決定申請(qǐng)復(fù)核或復(fù)議。

（三）技術(shù)偵查的執(zhí)行。執(zhí)行程序主要規(guī)定三個(gè)方面的內(nèi)容：一是執(zhí)行的依據(jù)。技術(shù)偵查得到批準(zhǔn)后，必須嚴(yán)格按照令狀執(zhí)行。不得超越令狀的范圍，包括時(shí)間、地點(diǎn)、方法和對(duì)象等方面的規(guī)定。二是執(zhí)行的期限。技術(shù)偵查措施一旦開始，偵查對(duì)象的個(gè)人秘密都將暴露在偵控人員的監(jiān)視之下，這是對(duì)公民個(gè)人隱私權(quán)的極大侵犯，因此，技術(shù)偵查措施的適用期限必須受到嚴(yán)格限制。筆者認(rèn)為，由于職務(wù)犯罪的特殊性，執(zhí)行的期限應(yīng)不超過3個(gè)月，符合批準(zhǔn)時(shí)的條件，還應(yīng)允許經(jīng)申請(qǐng)予以延長(zhǎng)，每次延長(zhǎng)不得超過3個(gè)月。三是賦予偵查機(jī)關(guān)執(zhí)行困難時(shí)的請(qǐng)求協(xié)助權(quán)。由于有些技術(shù)偵查的技術(shù)含量高，檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)無法完成，需要其他機(jī)關(guān)配合，立法應(yīng)當(dāng)賦予偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)行性的請(qǐng)求協(xié)助權(quán)，義務(wù)協(xié)助的部門或人員不得拒絕。如在德國(guó)，根據(jù)監(jiān)聽令狀，有關(guān)郵政局以及其他每個(gè)公用電話、電子通訊設(shè)備經(jīng)營(yíng)管理部門都應(yīng)當(dāng)配合法官、檢察官與其輔助官員對(duì)電子通訊實(shí)施監(jiān)視、錄制，對(duì)于拒絕的人員可以科處罰款、強(qiáng)制措施。

（四）技術(shù)偵查資料的保存、使用與銷毀。技術(shù)偵查干涉公民通訊自由，涉及公民隱私，因而對(duì)技術(shù)偵查資料的保存、使用和銷毀應(yīng)做明確規(guī)定。

1．技術(shù)偵查資料的保存。技術(shù)偵查涉及公民隱私，侵犯公民通訊自由，有必要對(duì)技術(shù)偵查獲取的資料的保存作特別的規(guī)定。我國(guó)可以參照規(guī)定對(duì)技術(shù)偵查措施的實(shí)施過程制作筆錄，由執(zhí)行人員簽名，連同所獲取的資料一并封存，非案件偵查人員、公訴人員、審判人員、辯護(hù)人員不得查閱。從各國(guó)立法看，保存的主體主要有兩種規(guī)定：一種以美國(guó)為代表，法官保存。另外一種，以德國(guó)為代表，檢察官保存。筆者建議，我國(guó)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查資料的保存，應(yīng)建立法官與檢察官共同保存的方式。檢察機(jī)關(guān)完成技術(shù)偵查后必須立即將有關(guān)材料送人民法院審查，然后在人民法院的監(jiān)督下復(fù)制一份，原件由檢察機(jī)關(guān)隨案移送，復(fù)制件由人民法院與檢察機(jī)關(guān)共同簽名后由法官保存，以便將來控辯雙方對(duì)原件的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)拆封核對(duì)。

2．技術(shù)偵查資料的使用。技術(shù)偵查措施是建立在偵查對(duì)象隱私權(quán)的基礎(chǔ)之上的。為了防止導(dǎo)致偵查對(duì)象隱私的過分?jǐn)U散，采用技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)通常只能限于在本案中使用。特殊情況下必須在其他案件中使用的，也應(yīng)符合采用技術(shù)偵查措施的案件范圍和其他各項(xiàng)限制條件。如德國(guó)刑事訴訟法典第100條b第（五）項(xiàng)規(guī)定，以監(jiān)視電信往來措施所獲得的個(gè)人情況信息，只有在其他也符合進(jìn)行秘密監(jiān)聽條件的刑事訴訟程序中才能使用。[1]34筆者認(rèn)為，我國(guó)在職務(wù)犯罪技術(shù)偵查資料的使用進(jìn)行立法時(shí)也應(yīng)作類似規(guī)定。

3．技術(shù)偵查資料的銷毀。技術(shù)偵查資料的長(zhǎng)期保存將使偵查對(duì)象的個(gè)人隱私被泄漏和濫用的可能性增大，因此，許多國(guó)家和地區(qū)立法均規(guī)定，技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)資料一旦在本案中使用完畢，必須馬上銷毀。如德國(guó)刑事訴訟法典第100條b第（六）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)追訴不再需要以監(jiān)視電信往來措施獲得的資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)在檢察院監(jiān)督下不遲延地將它們銷毀，對(duì)銷毀情況制作筆錄。[5]34筆者認(rèn)為，以上規(guī)定是非常必要的，我國(guó)在進(jìn)行技術(shù)偵查立法的時(shí)候，也應(yīng)對(duì)技術(shù)偵查資料的銷毀作出明確規(guī)定。

（五）權(quán)利救濟(jì)程序。盡管技術(shù)偵查要求適用比例原則，力求將其對(duì)公民隱私可能造成的損害降至最低。但是，其實(shí)施的秘密性、侵害的無形性，令當(dāng)事人難以有預(yù)防，事后的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制成為必要。而救濟(jì)的前提是加強(qiáng)偵查對(duì)象相關(guān)權(quán)利的保護(hù)。考察國(guó)外的立法，技術(shù)偵查程序中偵查對(duì)象應(yīng)享有的權(quán)利主要有：

1．提出異議權(quán)。技術(shù)偵查是在偵查對(duì)象未察覺的條件下進(jìn)行的，且通常沒有第三者在場(chǎng)見證，為了防止技術(shù)偵查措施的執(zhí)行者有意或無意地歪曲偵查對(duì)象的原意，在技術(shù)偵查措施使用結(jié)束時(shí)，由偵查對(duì)象對(duì)技術(shù)偵查所獲得的信息進(jìn)行審查和提出異議是非常必要的。如澳門刑事訴訟法典第173條第3項(xiàng)規(guī)定，嫌疑犯及輔佐人，以及談話被監(jiān)聽之人，均得查閱有關(guān)筆錄，以便能完全了解筆錄與錄音的內(nèi)容是否相符。[4]203以上監(jiān)督機(jī)制的設(shè)立，無論是對(duì)于保證技術(shù)偵查資料內(nèi)容的真實(shí)可靠，還是對(duì)于保障訴訟當(dāng)事人的程序參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)都具有非常重要的意義，建議我國(guó)職務(wù)犯罪使用技術(shù)偵查的時(shí)候也賦予偵查對(duì)象以審查和提出異議權(quán)。

2．請(qǐng)求排除權(quán)。為了有效遏制非法使用技術(shù)偵查措施的出現(xiàn)，許多國(guó)家和地區(qū)的法律都規(guī)定，非法使用技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)資料必須予以排除，不得用作對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)。如意大利刑事訴訟法典第271條第1項(xiàng)規(guī)定，如果竊聽是在法律允許的情況以外進(jìn)行的或者未遵守法律規(guī)定的程序，所獲得的材料不得加以使用。[5]92對(duì)非法使用技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)應(yīng)否排除，我國(guó)刑事訴訟法未作規(guī)定，建議我國(guó)職務(wù)犯罪使用技術(shù)偵查的時(shí)候明確規(guī)定，采用非法技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)資料不得作為定案的根據(jù)。

3．信息使用權(quán)。技術(shù)偵查所獲得的信息既可能包含著對(duì)辯護(hù)方不利的證據(jù)，也可能包含著對(duì)辯護(hù)方有利的證據(jù)，因此，許多國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法都規(guī)定，偵控方在開庭審判前應(yīng)通知辯護(hù)方查閱技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)資料。如意大利刑事訴訟法典第268條第8項(xiàng)規(guī)定，辯護(hù)人可以得到竊聽材料的副本，并且可要求轉(zhuǎn)錄磁帶上的錄音。[5]91偵控方在審判前向辯護(hù)方展示技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)信息，無論是對(duì)于糾正監(jiān)聽信息中的偏差和錯(cuò)誤，以發(fā)現(xiàn)案件實(shí)體真實(shí)，還是對(duì)于保護(hù)訴訟當(dāng)事人的程序參與權(quán)，以實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)，都具有極其重要的意義。因此，我國(guó)職務(wù)犯罪使用技術(shù)偵查的時(shí)候，也應(yīng)賦予當(dāng)事人以技術(shù)偵查信息的使用權(quán)。

4．民事求償權(quán)[6]379。如果技術(shù)資料系偵查機(jī)關(guān)非法獲得，必須予以排除，不得用作對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，這僅僅是程序性制裁，不足以實(shí)現(xiàn)偵查對(duì)象個(gè)人利益實(shí)質(zhì)性的保護(hù)。因此，許多國(guó)家和地區(qū)的法律都規(guī)定，如果偵查對(duì)象采取技術(shù)偵查措施后作無罪處理，偵查機(jī)關(guān)存在過錯(cuò)，偵查對(duì)象具有向偵查機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)申請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利。如美國(guó)綜合犯罪控制與街道安全法規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及非法使用者有權(quán)對(duì)非法行為實(shí)施者提起民事訴訟。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定對(duì)于遏制非法使用技術(shù)偵查行為的出現(xiàn)和保護(hù)偵查對(duì)象的個(gè)人權(quán)利都具有非常重要的意義，建議我國(guó)職務(wù)犯罪使用技術(shù)偵查的時(shí)候，也賦予非法技術(shù)偵查行為的受害者以民事求償權(quán)。

三 技術(shù)偵查證據(jù)采信原則之構(gòu)建

（一）技術(shù)偵查證據(jù)的證明力之探討

在我國(guó)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用技術(shù)偵查所獲取的證據(jù)資料不能直接作為證據(jù)使用也不能在法庭上出示，只能作為偵查取證的線索，通過適用刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施將其轉(zhuǎn)化為法定的證據(jù)形式，才能作為證據(jù)使用。因此，在材料歸檔上，技術(shù)偵查所獲證據(jù)資料只能歸入偵查內(nèi)卷，而不能歸入隨訴訟程序移送的案卷。決定一種技術(shù)偵查證據(jù)最終能否得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可從而獲得證據(jù)能力通常取決于以下三項(xiàng)條件：一是該項(xiàng)技術(shù)及其結(jié)果的可靠程度，即準(zhǔn)確率。二是該項(xiàng)技術(shù)措施對(duì)人權(quán)的侵犯程度和方式與該國(guó)已有的人權(quán)保障制度是否契合，即是否與該國(guó)已有的人權(quán)保障制度相沖突？如果沖突的話，沖突的程度有多大，有無協(xié)調(diào)的可能？三是該國(guó)立法或判例是否正式認(rèn)可了該項(xiàng)技術(shù)偵查證據(jù)的容許性。第三項(xiàng)要件是建立在前兩項(xiàng)要件基礎(chǔ)之上的，只要前兩項(xiàng)要件得到滿足，第三項(xiàng)要件通常也會(huì)得到滿足。

從技術(shù)上看，應(yīng)該肯定，絕大多數(shù)技術(shù)偵查證據(jù)都已經(jīng)發(fā)展到了可以信賴的程度。即使是爭(zhēng)議很大的測(cè)謊試驗(yàn)，美國(guó)絕大多數(shù)法院也認(rèn)為，其準(zhǔn)確水平足以保證在特別領(lǐng)域得到承認(rèn)。從法律上看，絕大多數(shù)技術(shù)偵查證據(jù)都可以與傳統(tǒng)的人權(quán)保障制度相契合，因?yàn)榻^大多數(shù)技術(shù)偵查證據(jù)的收集都可以通過傳統(tǒng)的程序機(jī)制，如附令狀的搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查等程序來完成。從立法認(rèn)可上看，雖然許多技術(shù)偵查證據(jù)在使用的過程中都遇到了反對(duì)觀點(diǎn)的質(zhì)疑，但越來越多的國(guó)家對(duì)越來越多的技術(shù)偵查證據(jù)的使用從立法和司法上都給予了肯定。在美國(guó)和日本等西方國(guó)家，爭(zhēng)議最大的測(cè)謊和催眠實(shí)驗(yàn)也都慢慢地得到了立法和司法的認(rèn)可。我國(guó)三大訴訟法對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)的使用沒有作出明確規(guī)定，但1993年頒布的國(guó)家安全法和1995年頒布的人民警察法均規(guī)定，國(guó)家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，可以采用技術(shù)偵察措施。1999年9月10日，最高人民檢察院對(duì)四川省人民檢察院《關(guān)于CPS多道心理測(cè)試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用的請(qǐng)示》的批復(fù)也肯定，人民檢察院辦理案件，可以使用 CPS多道心理測(cè)試鑒定結(jié)論幫助審查、判斷證據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查證據(jù)理應(yīng)有證據(jù)能力，在法庭上應(yīng)直接使用。

（二）技術(shù)偵查證據(jù)采信原則之構(gòu)建

我國(guó)對(duì)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查證據(jù)的使用，應(yīng)該借鑒世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，摒棄全盤否定的思想，確立程序公正的采信原則，只要技術(shù)偵查程序公正，符合法定要求，就認(rèn)可其證明力，并可以作為證據(jù)在法庭運(yùn)用；同時(shí)，對(duì)其運(yùn)用的方式應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的規(guī)則，制訂限制性規(guī)定，以充分發(fā)揮技術(shù)偵查措施在打擊職務(wù)犯罪方面的效力。為了確立程序公正的采信原則，我們需要建立實(shí)施技術(shù)偵查的制裁機(jī)制。這既有利于確保技術(shù)偵查的有效實(shí)施，也限制了技術(shù)偵查的濫用，為保障人權(quán)提供了救濟(jì)。

1．應(yīng)建立非法證據(jù)排除規(guī)則和訴訟無效制度。對(duì)非法技術(shù)偵查行為，因其違反法定訴訟程序，必須承擔(dān)不利后果，主要包括非法證據(jù)排除規(guī)則和訴訟無效制度。建立非法證據(jù)排除規(guī)則是技術(shù)偵查法治化的基礎(chǔ)支撐，但是，結(jié)合打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)該根據(jù)犯罪性質(zhì)的嚴(yán)重程度、案情的復(fù)雜程度、社會(huì)危害性等方面的情況，設(shè)立若干條件下的例外。對(duì)于訴訟行為的無效制度，在立法實(shí)踐中，只有少數(shù)地區(qū)實(shí)施了。如我國(guó)澳門地區(qū)《刑事訴訟法》第174條規(guī)定：電話監(jiān)聽必須遵守法定的條件和程序，否則無效。訴訟行為無效制度可以有效地彌補(bǔ)非法證據(jù)排除規(guī)則在適用范圍上的局限，該項(xiàng)制度有利于人權(quán)保障，也符合國(guó)際訴訟準(zhǔn)則。

2．賦予相對(duì)方全面的閱卷權(quán)，設(shè)置證據(jù)開示制度。技術(shù)偵查是具有隱蔽性的特殊的專門調(diào)查活動(dòng)。為了保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利，增強(qiáng)其防御能力，明確規(guī)定相對(duì)人的訴訟權(quán)利，對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)的采信應(yīng)設(shè)立證據(jù)開示制度。執(zhí)行技術(shù)偵查的機(jī)關(guān)應(yīng)在技術(shù)偵查結(jié)束后的法定期間內(nèi)，將技術(shù)偵查的情況告知相對(duì)人，充分保障相對(duì)人的辯護(hù)權(quán)，為相對(duì)人做好辯護(hù)提供條件。

3．建立交叉詢問的調(diào)查方式。依據(jù)證據(jù)法的一般規(guī)則，所有證據(jù)，包括技術(shù)偵查證據(jù)在使用時(shí)都必須提交法庭，經(jīng)控辯（原、被告）雙方詢問、質(zhì)證，查證屬實(shí)以后才能作為定案的根據(jù)。在法庭審判過程中，技術(shù)偵查證據(jù)的取證人員應(yīng)當(dāng)出席法庭，對(duì)證據(jù)的獲取過程及有關(guān)原理進(jìn)行說明，相對(duì)方及法官有權(quán)對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)的取證程序、取證人員的法律資格、使用的設(shè)備的可靠性程度等進(jìn)行審查。為了確保審查能深入進(jìn)行，相對(duì)方還應(yīng)有權(quán)聘請(qǐng)有關(guān)專家協(xié)助發(fā)問和進(jìn)行質(zhì)證。此外，如果提證方對(duì)某項(xiàng)技術(shù)偵查證據(jù)的正確性提出了合理質(zhì)疑，法庭還應(yīng)允許當(dāng)事人申請(qǐng)重新取證、另行取證，甚至排除該項(xiàng)證據(jù)。

4．應(yīng)確立必要的技術(shù)偵查證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)法則。雖然隨著技術(shù)的進(jìn)步，許多技術(shù)偵查證據(jù)的可靠性已相當(dāng)高，但由于種種原因，仍有些技術(shù)偵查證據(jù)的準(zhǔn)確性尚難以達(dá)到100%。因此，不能把技術(shù)偵查證據(jù)視為科學(xué)的判決，作為定案的唯一根據(jù)。為了防止冤枉無辜，有必要確立必要的技術(shù)偵查證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)法則，特別是對(duì)于那些可靠性仍有較大爭(zhēng)議的技術(shù)偵查證據(jù)，如測(cè)謊和催眠證據(jù)等，即使查證屬實(shí)，也必須有其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

5．要堅(jiān)決反對(duì)僅憑個(gè)別技術(shù)偵查證據(jù)就認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。理由是：（1）孤證不能定案是證據(jù)法的基本規(guī)則，對(duì)一般證據(jù)如此，對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)也應(yīng)如此；（2）由于技術(shù)上的局限性，目前有些技術(shù)偵查證據(jù)的可靠性仍難以達(dá)到100%，因而在使用時(shí)當(dāng)然應(yīng)更加慎重；（3）即使技術(shù)上是可靠的，仍可能有其他因素影響技術(shù)偵查證據(jù)的準(zhǔn)確性，僅有單個(gè)技術(shù)偵查證據(jù)，難以對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行審查；（4）認(rèn)定有罪涉及到被告人的自由甚至生命等重大權(quán)利，在證明標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有更高的要求，因而僅憑單個(gè)技術(shù)偵查證據(jù)一般不應(yīng)定案。[6]299

[1]德國(guó)刑事訴訟法典[Z].李昌珂,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995.

[2]法國(guó)刑事訴訟法典[Z].余叔通,謝朝華,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997.

[3]See John N.Ferdico.J.D.Criminal Procedure[M].West Publishing Co．

[4]澳門刑法典澳門刑事訴訟法典[Z].澳門政府法律翻譯辦公室,譯.北京:法律出版社,1997.

[5]意大利刑事訴訟法典[Z].黃風(fēng),譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1994.

[6]樊崇義.刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2001.

DF793

A

1673-2219（2011）07-0122-04

2011－03－15

2010年度湖南省人民檢察院檢察理論研究課題“技術(shù)偵查與證據(jù)采信”。

柯昌林（1977－），男，湖北鄂州人，湖南司法警官職業(yè)學(xué)院講師。曹斌，湖南省人民檢察院申訴處副處長(zhǎng)。吳暉，湖南省人民檢察院申訴處干部。

(責(zé)任編校：張京華)