我國刑事訴訟證據開示制度的困境與出路

張 濤

（山東法官培訓學院 聊城分院，山東 聊城 252000）

我國刑事訴訟證據開示制度的困境與出路

張 濤

（山東法官培訓學院 聊城分院，山東 聊城 252000）

刑事訴訟證據開示制度是控辯制刑事訴訟的基本制度，我國1996年修訂的刑事訴訟法目標之一就是建立以控審分離、控辯對抗為基點的新的庭審方式。文章在對證據開示的一般理論及國外證據開示制度認識的基礎之上，提出了在我國建立完善的證據開示制度的幾點構想。

刑事訴訟；證據開示；價值

一 邏輯原點：證據開示制度的含義及歷史沿革

證據開示（discovery）譯為“證據告知、證據展示、證據公開或證據發現。”[1]其基本含義是：庭審前在當事人之間相互獲得有關案件的信息。《布萊克法律辭典》對證據開示的解釋是：“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西；是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關的事實情況和其它信息，從而為審判作準備。”[2]

證據開示最早起源于16世紀末期的英國，19世紀英國在民事訴訟改革中形成。19世紀早期，當事人主義支配英美訴訟程序，而證據開示是當事人主義必經程序之一。雙方當事人為在法庭審理時進行最后的競爭，各自獨立收集證據，做好訴前準備，在審判過程中，利用本方掌握的證據向對方進行突然襲擊，當時的普通法不賦予法院要求當事人在審判前開示證據的裁量權，這種情況導致的后果是“訴訟結果往往不取決于案件的真實情況，而取決于起訴律師或辯護律師運用程序規則的技巧”。

19世紀中后期，當事人主義的基礎理論發生了重大變化，新的司法理論認為，公正的裁決應當反映案件事實的真相，而不能僅僅滿足于形式上的公平。正當程序的要求不只是程序公正而且程序公正必須有助于引導出實質公正的結果，這種結果的實現僅僅依靠向被告人提供律師幫助是無法達到的，必須借助于廣泛的證據公開。“正是由于當事人主義訴訟基本理念的變化，證據開示制度才逐步通過判例、成文法、法院規則、行政規章而建立和發展起來。”[3]

目前，傳統上采用當事人主義的英美法系國家有英國、美國、加拿大等，都以成文法、法院規則或判例法的形式規定了證據開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟立法上相應設置了有關證據開示方面的規定，以便在強化程序公正的同時，維持程序的真正發現功能。

二 制度困境：我國刑事訴訟證據開示的現狀及存在問題

（一）我國刑事訴訟證據開示的現狀

我國現行刑訴法就刑事案件中的證據信息溝通分不同的訴訟階段作了三款規定：偵查階段，見于刑訴法第96條第2款規定：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人的罪名”；起訴階段，見于刑訴法第36條第1款規定：“辯護律師自人民檢察院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書，技術性鑒定材料”；審判階段，見于刑訴法第36條第2款規定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。”此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全局、司法部以及全國人大常委會法制工作委員會聯合發布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第35條、第36條中對刑事訴訟法的相關規定作出了一步的解釋：檢察機關移送的證人名單應列明證人的姓名、年齡、住址、通訊處。移送的證據目錄應當是起訴前收集的證據材料的目錄；所謂的主要證據是指“起訴書所涉及的各項證據種類中的主要證據”，“多個同種類證據中被確定為主要證據的”以及“作為法定量刑情節的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛的證據”。同時，根據該“規定”第13條的解釋，辯護律師在法庭審判過程中，認為偵查機關、檢察機關在偵查、審查起訴中收集的證明被告人無罪或罪輕的證據材料，需要在法庭上出示的，可以申請人民法院向檢察機關調取該證據材料，并可以到人民法院查閱、摘抄、復制該證據材料。

以上法律及司法解釋的規定，是適應新的訴訟制度，擺脫職權主義審判方式所作的具有改革意義的新規定，盡管刑事訴訟中也有一些類似證據開示的規定，但與庭審訴辯對抗式相配套的嚴格意義上的證據開示制度并沒有建立。但畢竟在證據開示問題上有了明顯的進步。

（二）我國刑事訴訟證據開示存在的問題

我國法律及司法解釋的規定的證據開示不能真實的實現證據開示的目的，尚不能稱其為完全意義上的證據開示制度，它存在著明顯的缺陷，不能適應現今刑事訴訟過程中出現的各種實際問題。

第一，證據開示的范圍過于狹窄，不利于辯護方了解案件的全部事實。根據《刑事訴訟法》第150條第1款的規定，檢察機關在提起訴訟時向人民法院提供的證據材料主要有：起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片。因此檢察機關向人民法院移送的證據材料被限制在一個很小的范圍內，只有對定案具有關鍵意義并為人民法院審理所需要的少量證據，這些證據是否能反映出案件的全部事實，將對辯護方的辯護質量產生直接的影響，同時辯護方在開庭前是否能見到證據目錄、證人名單上所列舉的證據和證人證言，《刑事訴訟法》并未作出規定，這人導致控方在庭審中始終牌有利地位，也會相對削弱了被告人的辯護權利，不能體現控辯雙方的平等地位。

第二，證據開示的范圍不明確。《刑事訴訟法》規定，辯護人在審判階段可以復制本案所指控的犯罪事實材料，但該法律規定過于模糊：“本案所指控的犯罪事實材料”包括哪些，是案件的全部證據材料還是部分證據材料，是被告人構成犯罪的證據材料還是應該包括有利于被告人的證據材料。對此法律未做明確的規定。而證據開示的范圍不明確必將導致辯護方在辯護時產生很多困難。

第三，證據開示主體不明確。在刑事訴訟過程中，控辯雙方應是檢察機關和被告人及其委托的辯護人，而證據開示制度是控辯雙方當事人進行的庭前證據交換。目前我國《刑事訴訟法》對于證據開示的主體未作明確的規定，作為辯護方到何處查閱的指控的犯罪事實材料以及證據開示的責任是由檢察機關負責還是人民法院負責，都未明確規定。這不利于刑事訴訟中全部證據的開示。

第四，證據開示的單位和義務不明確。辯護方到何處查閱所指控的犯罪事實材料，是由檢察院還是法院承擔證據開示的責任，刑訴法也未作明確的規定。刑訴法規定檢察院向法院移送起訴案件，不再移送全部證據，僅要求移送起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片。因此，律師到法院閱卷，只能看到起訴書，證據目錄，證人名單和主要證據復印件或照片。并且刑訴法強調法院庭前審查是程序審而非實體審。因此，檢察院移送主要證據限制在一個較小的范圍內，通常只是對定案具有關鍵意義并為法院審判程序所需的少量證據，而只有在檢察院才能查閱全部證據，而且對于“主要證據”的確定完全由主訴檢察官來認定，具有較大的隨意性。

第五，目前我國《刑事訴訟法》規定的證據開示具有片面性。我國《刑事訴訟法》只規定了檢察機關向辯護方開示證據，但對辯護方是否向檢察機關開示其已知的可能提出的證據未做任何規定，這不符合訴訟公平的法律原則，也有悖于各國證據開示制度的慣例。

三 比較法視閾：國外刑事訴訟證據開示制度解讀

（一）證據開示的主體

證據開示的主體不僅有控訴方也有辯護方。在英國，雖然開始之時，證據開示責任只在于控訴一方，但通過判例與立法，辯護一方也逐漸負有證據開示責任而成證據開示的主體。美國也是一樣，也有一個從控訴方單方展示向控辯雙方雙向展示的發展過程。“日本與意大利，由于是在借鑒英美國家比較成熟的立法經驗上建立證據開示制度的，所以一開始就是一種雙方的雙向開示責任。”[4]為什么有這種轉變，這與證據開示制度所承擔的功能有關。初始時，證據開示制度主要解決的是辯護方的閱卷問題，即“平等武裝”問題，但后來又逐漸演變出防止突襲指控或突襲辯護，提高訴訟效率的功能。而辯護方在庭審時才提出辯護證據，顯然不利于這種功能的實現，因此，辯護方成為證據開示主體，也需要向控訴方展示辯護證據。

大學文化環境一方面指我們所能接觸到的客觀的校園文化環境，它在思想上、行為上給大學生以美的熏陶，并能夠激發學生去創造美；另一方面，文化環境所展現出來的大學精神有助于塑造學生的理想信念等精神層面的追求，增強社會責任感。自覺承擔時代所賦予歷史使命的校園文化環境，不僅能夠滿足大學生日益增長的物質文化需要，同時也是弘揚社會主義先進文化的示范基地，是廣大學生與百姓所向往的精神棲息場所。環境涵育的范圍較為廣泛，主要包括高校的校風、學風、教風建設，豐富的校園文化活動、幽靜的校園文化環境等。

（二）證據開示的范圍

哪些證據屬于開示的范圍，各國的規定是不一致的。一般說來控訴方開示的范圍都要比辯護方開示的范圍大。開示的范圍主要有：（1）對擬出庭的證人、鑒定人的姓名、住址應相互提供；（2）擬提交法庭的書證、物證，檢查報告、鑒定結論應當開示。但總體上看，控訴方承擔的開示責任大于辯護方，除了出于公共利益以外，控訴方一般都需要將自己所收集到的所有證據材料向辯護方展示，只要是有利于辯護方的，而不管是否打算在法庭上出示；相反，辯護方只需要在向控訴方展示打算在法庭出示的證據材料，其他不需要在法庭出示的證據材料不需要向控訴方展示。其理由，從控訴方來說，主要在于控訴方是國家機關，維護被告人的合法權益是其義務，而且其有著比辯護方更多的調查取證手段與能力，理應“照顧”辯護方；從辯護方來講，則在于其取證手段差，而且辯護方雖然不能通過破壞控訴方證據基礎來逃避刑事責任，但不僅沒有幫助控訴方指控自己的義務，而且也不能禁止其利用控訴方的失職或漏洞來逃避刑事責任。對于證據開示的方式，各國有不同的做法。如“美國在預審法庭，由法官主持進行開示。日本是辯護律師在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據并作己方的證據開示。”[4]

（三）證據開示程序

證據開示程序屬審前程序，這一程序主要安排在起訴前后。在美國，經偵查獲得證據后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起訴前享有要求法官預審的權利。預審的主要目的是審查是否存在合理根據以支持對被告人提出的指控，以確定是否交付審判。如缺乏合理根據就要撤銷指控，以防止輕率將被告人交付審判。而預審程序還包括一項重要內容，即證據開示。各方當事人應根據法律規定的開示范圍，在預審法庭出示自己手中掌握的對訴訟有意義的證據。例如，日本根據刑訴法第29條規定所進行的正式的證據開示，依照刑事訴訟規則178條第6款的細則性要求，檢察官應在提起公訴后，對于準備請求交付庭審調查的證據書類和證據物，應盡早提供地給辯護人閱覽。對擬出庭的證人的姓名和住所也必須給予機會使對方知悉。在司法實務中，辯護律師是在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據并作己方的證據開示的。而對于法院根據當事人訴訟保全要求在開庭前搜集的證據，檢察官和律師應到法院閱覽、謄寫。如果訴訟雙方或其中一方未有效履行其開示義務，法院可以在庭審的證據調查開始前的任何時間要求開示。

（四）證據開示的保障措施

根據美國聯邦刑事訴訟規則關于證據開示中違法制裁的規定，對于未能遵守該規則要求進行證據開示的，法院可以采用幾種方式處理：“命令該當事人進行證據開示；批準延期審判；禁止該方當事人提出未經開示的證據；做出其他在當時情況下認為是適當的決定。法院可以指定進行開示的時間、地點和方式，并可以規定適當的期限和條件。”[5]

四 反思與前進：對我國刑事訴訟設立證據開示制度的構想

由于我國現行的《刑事訴訟法》對于證據開示制度具有明顯的缺陷，缺乏正式的證據開示制度和配套法規以及法律條文本身存在的技術缺陷等問題，證據開示的作用并沒有效發揮，實踐中也存在操作上的困難。為體現訴訟民主精神、符合訴訟規則、提高訴訟效率以及符合國際刑事訴訟證據開示制度的發展趨勢，建立正式的刑事證據開示制度是當前刑事訴訟法修改中必須加以考慮的內容。在我國刑事審判實行由控辯方舉證的庭審方式的情況下，實行庭前證據開示制度是十分必要的。

負有證據開示義務的人是證據開示的主體，控辯雙方是證據開示的當然主體。2005年1月22日至23日，在山東壽光召開的中英辯護律師權利及證據開示研討會上證據開示主體問題主要涉及到兩個爭論焦點，一是主審法官能否參加證據開示程序；二是辯方主體中是否包括被告人。

關于主審法官能否參加證據開示程序，考慮到證據開示所具有的防止法官先入為主的功能，筆者認為主審法官不應參與證據開示程序。但是，人民法院需派出其他法官參與到證據開示程序中去，作為中立的主持者，具體職權包括確定證據開示的時間、地點、督促控辯雙方履行開示義務等.辯方主體中應包括辯護律師、非律師身份的辯護人、被告人，被告人是案件的當事人，應該得知控方的證據情況，以充分行使自我辯護的權利，被告人對案件的證據最敏感，其在證據開示中的某些意見可能對定案有至關重要的影響，并且其手中很有可能掌握案件的一些證據并且沒有交給其辯護人，庭審中法官也需要問被告人是否有證據向法庭提供，既然可能持有證據，那就具有開示的義務。

（二）關于證據開示的時間

證據開示的時間也就是開示應該在起訴前還是應該在起訴后。實際上，證據開示機制是一個連續進行的過程，證據開示在庭審結束之前的各個階段都有可能發生。但證據開示的主體階段或者說正式的證據開示程序應當是在起訴之后，法庭審判準備程序進行之前。這樣一來可以防止庭審證據突襲，保障辯方證據知悉權進而實現公平審判。

（三）關于證據開示的地點

鑒于我國證據開示不是通過預審程序進行的，所以證據開示顯然不應在法庭上進行。而從效益的角度考慮。在辯護律師所在的律師事務所開示證據也不適應，否則公訴人全面開示證據，卷宗和物證的攜帶和搬運會造成諸多不便，在有視聽資料的情況下，還有一個用以進行演示的設備問題不好解決。因此，我國證據開示的地點應在作為公訴機關的檢察機關進行，以便于證據開示能順利進行。

（四）關于證據開示的范圍

就控方而言，開示范圍應包括：（1）凡是在偵查、起訴過程中獲得的案件指控事實有關的證據材料，都屬于證據開示的內容。這個范圍基本包括了過去偵查機關移送的案卷材料的范圍加上起訴機關補充取證的材料。（2）上述開示范圍中對其中凡是準備在庭審時提出的證據，無論是被告人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述，還是物證、書證，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄以及視聽資料，均應事先開示。對這部分證據原開示屬于法定開示、強制開示和主動開示。凡事先未開示的證據，在法庭上不能使用，除非有合理的根據并獲得法官允許。

就辯護方而言，基本要求是：凡是辯護方準備在法庭上使用的證據都需要事前向控方開示。（1）對辯護方準備傳喚到庭的證人，應事先通知檢察機關其姓名和地址，如果對這些證人有詢問被告人、被害人以及鑒定人，如果開成筆錄，經檢察機關要求，也應當向其開示。（2）對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結論、勘驗及檢查筆錄等證據，應于事前向檢察機關開示，以便控方有所準備。

（五）對于違反開示義務的制裁

違反開示義務的制裁即證據開示的保障措施，為了在一個具有控辯對抗性的訴訟中保證證據開示程序的有效性，需要確立對違反證據開示程序的行為進行糾正和制裁的制度。根據我國刑事訴訟的具體情況，借鑒國外的做法，可以考慮對違反開示程序采用的措施主要有：其一，要求違反開示義務的一方向對方作庭下開示，并給對方一定的準備時間，爾后已開示的證據才能提交庭審；其二，批準延期審判，待證據被開示并作一定的訴訟準備后再恢復庭審；其三，禁止違反義務的訴訟一方向法庭提出未經開示的證據；其四，違反開示義務造成訴訟拖延的，可以令其承擔一定的經濟責任。其中，第三種措施，即禁止提出未經開示的證據，是最有力常常也是最嚴厲的制裁措施。在我國刑事訴訟中，可以考慮相對禁止和絕對禁止兩種方式。一般使用相對禁止，即開示前禁止其向法庭出示這種證據，開示后并待訴訟對方準備好后允許其庭上提出；特殊情況下可以使用絕對禁止，即訴訟一方有意不開示應該開示的證據，在法庭上作“突然襲擊”，同時由于時過境遷，對這種證據因時機的喪失難以核實和反駁的，法庭可以始終禁止其向法庭出示，使這材料喪失證據能力。

[1]陳瑞華.英美刑事證據展示制度之比較[J].中國政法大學學報,1998,(6).

[2]布萊克法律辭典[Z].北京:法律出版社,2004:418-419.

[3]孫長永.當事人主義刑事訴訟與證據開示[J].法律科學,2000,(4).

[4]龍宗智.刑事訴訟中的證據開示制度研究[J].政法論壇,1998,(1).

[5]孫長永.美國刑事訴訟中的證據開示[A].訴訟法論叢:第 3卷[C].北京:法律出版社,1999.

D925

A

1673-2219（2011）03-0133-03

2010－09－08

張濤（1975－），男，山東臨清人，山東法官培訓學院聊城分院講師，碩士。

（責任編校：周 欣）