WTO 爭端解決機制中的舉證責任分配——論上訴機構的規則定性識別法

汪萬春

(上海交通大學法學院，上海200240)

WTO爭端解決機制中的舉證責任(burden of proof)包括兩層含義:證明責任(證明訴求成立)和舉證責任(證明本方主張成立)。證明責任的內涵基本等同于英美法系中的“說服責任”(burden of persuasion)和大陸法系中的客觀意義上的舉證責任，一般情況下由申訴方負擔，不存在轉移的問題;若訴求未能被充分證明，則申訴方要承擔敗訴后果。而舉證責任，指的是爭端雙方提出證據使其主張成立的責任，但他們并不需要對其提出的任何主張都加以證明。根據美國羊毛衫案中形成的誰主張誰舉證原則，一方要對其提出的積極主張(affirmative claim)或積極抗辯(affirmative defense)須承擔舉證責任。因此，舉證責任分配的關鍵在于確定積極主張和積極抗辯，而難處就在于論證被訴方的主張是否構成積極抗辯。既然積極抗辯是由被訴方援引的條款性質確定的，那么援引什么樣的條款才構成積極抗辯，上訴機構又是如何識別這些條款的?

一、例外性條款的識別

評審團和上訴機構在判斷積極抗辯是否成立的過程中涉及到對規則性質的識別。積極抗辯是指通過援引例外性條款以排除適用限定性規則。所謂限定性規則(positive rule)，是指協議條款中為成員方設立了限定性義務的規則。例外性條款，是指本身不設立義務且規定了不適用限定性規則的例外(exception)情形的條款。既然例外性條款在功能上是排斥限定性規則的，被訴方若援引此類例外性條款作為免責事由，一般就構成了積極抗辯，因而需要對其行為符合該例外性條款承擔舉證責任。上訴機構必須首先判斷被訴方援引的條款是否屬于例外性條款，才能決定舉證責任的分配。

起初從字面識別例外性條款的確不困難，如“除……之外(除非……)”、“以……為例外”此類形式特征，上訴機構在實踐中也逐步界定了不少例外性條款。在美國羊毛衫案中，上訴機構將GATT 1994的第20條和第11條第2款(c)(i)項認定為有限制的例外。其他被視為構成積極抗辯的條款有:關于國際收支的GATT 1994第18條第11款，SCM協議(《補貼與反補貼協議》)出口補貼說明性列表中關于出口額度的(k)項，關于關稅同盟和自由貿易區的GATT 1994第24條以及GATS協議的第14條。

但問題就在于對某些例外性條款的援引并不構成積極抗辯。在歐盟荷爾蒙案中，上訴機構將SPS協議第3條第3款解釋為一種“自治性權利”(autonomous rights)而非對第3條第1款的例外。在歐盟沙丁魚案中，上訴機構認為TBT協議(《貿易技術壁壘協議》)第2條第4款是類似的情況并且指出第2條第4款的第一部分和第二部分并不構成規則與例外的關系。此外，在巴西飛機案中上訴機構認定SCM協議第27條第2款(b)項使第3條第1款(a)項的禁止性規定不適用于發展中國家，這些國家應當適用的是第27條第4款。

以典型的“自治性權利”條款為例:在歐盟荷爾蒙案中，上訴機構變更了評審團的裁決并指出《實施衛生與植物衛生措施協議》(以下簡稱SPS協議)的第3條第3款實質上不是對第3條第1款的例外性條款，因為第3條第3款規定的是一項“自治性權利”。上訴機構在報告中這樣陳述:“SPS協議的第3條第1款明確地排除了對第3條第3款規定的情形的適用，而第3款指的就是一方成員可以為自己采取比國際標準更高的衛生保護措施。第3條第3款確認了成員方設立更高保護水準的“自治性權利”，只要該成員為達到那種水準所采取的措施符合協議的要求?！鄙显V機構承認“自治性權利”條款等于承認某些與此權利對應的行為是不適用限定性規則的。但與其他例外性條款不同的是，此時應當由申訴方就被訴方的措施與其享有的“自治性權利”不相符承擔舉證責任，即被訴方無須證明其享有“自治性權利”。“自治性權利”條款使一方援引例外性條款不構成積極抗辯，舉證責任分配的一般規則(誰主張誰舉證)也就不能適用。

對于“自治性權利”與一般的例外性條款所規定的“例外”，上訴機構在此后并沒有明確界定出二者在性質上究竟有何區別。與此類似的是，在歐盟關稅優惠案中，上訴機構雖然認為啟動條款(Enabling Clause)的第一段構成GATT1994第1條第1款的例外，但指出仍應由申訴方首先證明被訴方基于啟動條款采取的措施違反了協議的一般義務(限定性規則)。只有做到這一點，接下來才能由被訴方承擔對其措施符合例外性條款的舉證責任。

雖然識別的標準沒有能夠明確統一，但上訴機構對例外性條款的認識顯然在不斷深化:例外性條款不能單純依據文理特征來判定其性質，舉證責任的分配也不能再依賴過去那種對條款的簡單二分法(設定限定性規則的條款與例外性條款之區分)。之前的二分法雖也是通過定性來識別條款，但上訴機構后期發展出的識別方法實際上有著更為豐富的內涵——分析條款所包含的基本規則的屬性。

二、條款識別與規則定性

從規則的角度來看，決定例外性條款的是其本身所反映的例外性規則。例外性規則設定的是排除適用某個一般性規則的例外情形，因而是相對于一般性規則的特殊規則。簡單的一般性規則設置了義務并且其適用范圍較為明確，凡受此規則調整的主體就應當采取規則所要求的特定的行為方式去遵守它。這種規則能夠限定哪些行為不可以是任意性的。而在該規則的適用范圍之外，行為將不會受到此規則的約束。在此意義上，一般性規則劃定了任意性與非任意性行為間的界限，但不被禁止的行為并不因此就在法律上構成了對某一般性規則的例外。

有些規則限定了其適用的情形:在x情況下，應當履行y義務。如果不符合此種情況，受該規則調整的主體的行為就可以不受對應的約束。這種規則同樣劃定出哪些行為不是任意性的，但是通常并不會將任意性的行為視為對該規則的例外，因而它也就不構成例外性規則。還有些規則限定了哪些情況下它們是不適用的:除非符合p情形，否則應當履行y義務。與此對應的是一類更為詳盡的規則，它限定了一般性規則不予適用的情形:根據一般性規則，應當履行z義務的主體，在p情形下應當履行y義務。這些排除一般性規則適用的情形相對于它而言就構成了真正的例外。

這些例外性規則在假設一般性規則表示所有人都須履行x規則下的義務的前提下，其實也應分為兩種:一種是在a情況下，x規則設定的義務不再適用，但必須履行y規則下的義務;另一種是在a情況下，可以不履行x規則設定的義務，履行z規則下的義務。二者同樣構成了對適用一般性規則的例外，但后一種規則允許主體在符合不適用一般性規則的情形下以履行彼義務來代替此義務，即主體可以選擇另一義務。最根本的是，這種選擇本身并不違背一般性規則，即z規則下的義務與x規則下的義務并不存在任何沖突?？梢钥吹贸觯@種對義務的選擇就是上訴機構在歐盟荷爾蒙案中提出的“自治性權利”的本質。

上訴機構采用“自治性權利”這一術語來定性區分協議下的這些特別條款，正是因為這些條款賦予了成員可以不履行某個義務而實施另一措施的選擇權。成員的選擇權使得一般性規則不適用，只要他們的舉措符合例外性規則設定的情形?！白灾涡詸嗬睂嶋H上并沒有將其含義直觀地表達出來，畢竟它并未創設一種自由——規避一般性規則下的普遍義務，而頂多只是規定了某種選擇范圍——通過履行另一種義務來代替一般義務。若被訴方援引的是選擇型例外性規則，則不構成積極抗辯，舉證責任也不會隨之轉移。正是條款內在規則的性質從本質上影響了舉證責任的分配。

三、規則定性與舉證責任分配

對于這種規則定性以識別例外性條款的方法，能否在實質上使舉證責任的分配更為合理有效?換言之，規則定性與舉證責任的分配是否存在著實質的內在聯系?法律規則之間的互補關系可以借以說明舉證責任分配的依據。非法行為與證明行為合法或者免責的憑據就構成這種互補關系:在刑法中，自我防衛可能并不構成傷害罪;在合同法中，情勢變更導致的無法履行，雙方可以不承擔違約責任。盡管各部門法還存在關于如何恰當處理這類問題的爭議，但與舉證責任相關的問題是:被告主張正當防衛就否定了傷害行為對應的構成要件?或者說這就證明其行為可以不適用傷害罪的限定條件?主張正當防衛就經常作為一項積極抗辯，而這在刑事訴訟法中具有重要意義:被告的這一積極抗辯無須由檢方證偽，而仍應由被告舉證。

積極抗辯這一概念正是上訴機構在條款識別的實踐中用以區分條款是否為限定性規則的。正如在刑法中很難找到一個原則來分辨某一事實是符合傷害罪的構成要件還是可作為單獨的對“例外”的證明，識別也面臨同樣的難題:如何確定限定性規則與積極抗辯?這就必須分析協議中的不同條款之間構成的是怎樣的關系，否則很難把握限定性規則與積極抗辯之間的差異所在。這種差異不是體現于規則的形式特征的，而是隱藏在規則具有的規范目的中的。

眾所周知，協議中沒有哪條原則能比GATT 1994的第1條第1款規定的最惠國待遇所樹立的非歧視原則更基本了。但是，還是存在其他的原則足以證明某些對非歧視原則的違反情形是正當的。上訴機構在美國羊毛衫案中就承認GATT 1994的第20條屬于此類情況。保護公共道德和人類健康是GATT貿易體系中可以取代非歧視原則并且會與之沖突的重要價值追求。一項措施可能是歧視性的，當然違反了第1條第1款規定的義務，但是當存在特殊的沖突原則能夠為違反措施提供依據時，情況就不同了。成員方通過援引第20條來主張自己遵循的是保護人類健康的原則，從而證明自己的舉措是正當的。因此，為了規避其違背非歧視原則導致的后果，該成員方就應當對其抗辯承擔舉證責任。由這一推論不難發現:措施違背了非歧視原則，而且援引例外性規則對此抗辯并沒有排除該措施的性質——違反了協議的一般義務，其之所以能夠免責是因為協議中存在另外一些許可該措施的特殊規則。

而SPS協議第3條的第3款準許成員方采用客觀上更嚴格的檢驗措施從而使保護級別比第1款中規定的國際標準更高。第1款和第3款是并行不悖的關系。這些條款設定了所有成員方都需要達到的國際基本標準，并且授予他們某些情形下采用更高標準的選擇權?；诘?款而采取的衛生措施并不是依據另一項與第3款(或者其他協議條款)的宗旨相沖突的獨立原則而具有正當性的。也就是說，成員方可以根據自身情況選擇采用哪種標準，但選擇比國際基準更高的標準并不違背成員方需要達到的國際標準的要求。由此可以清楚地認識到第3條第3款不構成積極抗辯——不存在對第1款規定的基本義務的違反，它只是設定了另一種義務。換言之，第3款雖然構成了一項限定性規則，但它是作為對第1款中設定的限定性規則的替代，而不是排除第1款規則的適用。

如果一項條款允許成員方違背一般義務，那么就有充分的理由讓申訴方繼續證明對方違反了義務。對正當性的證明，從“證明正當性”的本義就可知這是以某一義務被違反為前提的，只有存在對義務的違反才需要證明行為的正當性。因而，只有申訴方完成了這一舉證責任，接下來才由被證明違反了義務的被訴方來證明其行為是有正當性依據的。換言之，被訴方此時就須證明他的措施是被協議免責的，以使其在事實方面與申訴方達成新的平衡，否則被訴方就要承擔敗訴的后果。

綜上可見，規則定性識別法為理解協議條款進而分配舉證責任提供了一條捷徑。一般情況下，舉證責任的分配要求首先由申訴方對被訴方的行為在實質上違背協議的義務——行為不正當給出必要的證明。這和分配舉證責任的原則——由主張措施違反協議的成員方對此進行證明，在實質上是一致的，只是在涉及例外性規則的情形下，申訴方還要證明其措施在實質上違背了協議，僅證明措施與協議的某些規定不符是不夠的。此外，被訴方援引例外性條款加以辯解并不當然構成積極抗辯，這取決于例外性條款的性質:如果該例外性條款允許的措施并不違背協議的任何一般義務，那么申訴方只有證明了被訴的行為是不正當的，其舉證責任才算完成而移至被訴方。上訴機構的規則定性識別法恰好從另一側面為舉證責任的分配提供了新的解釋與思路。

［1］Joost pauwelyn．Evidence，Proof and Persuasion in WTO Dispute Settlement:Who Bears the Burden?．Journal of International Economic Law，1998:227 －230．

［2］US－Wool Shirt and Blouses.WT/DS33/AB/R:14，16．

［3］胡加祥．從“專家組”一詞誤譯說起［J］．浙江大學學報，2003(3):2．

［4］India － Quantitative Restrictions．WT/DS90/AB/R，paras:132－136．

［5］Brazil－ Aircraft．WT/DS46/AB/RW，paras:79 －81．

［6］Turkey－Textile．WT/DS34/AB/R，para:45．

［7］US － Gambling．WT/DS285/AB/R，paras:277 －284．

［8］EC － Hormones．WT/DS48/AB/R，para:104．

［9］EC － Sardines．WT/DS231/AB/R，para:275．

［10］Brazil－ Aircraft．WT/DS46/AB/RW，paras:139－140．

［11］EC － Tariff Preferences．WT/DS246/AB/R，para:90，101 －104