論繼續履行判決的執行
——以買賣合同為研究對象

邸天利

(1.北京航空航天大學法學院,北京 100191;2.山東省高級人民法院,山東濟南 250014)

論繼續履行判決的執行
——以買賣合同為研究對象

邸天利

(1.北京航空航天大學法學院,北京 100191;2.山東省高級人民法院,山東濟南 250014)

繼續履行判決是否具有執行力以及對不履行該判決的義務人應采取何種強制措施,在司法實踐中,聚訟紛紜。本文在對繼續履行判決義務人義務之性質進行分析的基礎上,與物權法所規定的物權變動制度相比較,認為繼續履行是債務,其內容為“交付標的物”或者“辦理過戶”,該判決并不能使物權發生變動,其原因是我國物權法規定的物權變動,采納的是債權形式主義,欠缺賣方的交付或者登記,物權不發生變動。倘若審判庭判決義務人繼續履行合同,執行庭強制交付或者強行辦理過戶登記,則有法院強制執行代替當事人“物權變動意思”之嫌,使我國物權變動之規定形同虛設,而變為法國法上的意思主義。但繼續履行判決具有給付內容,且確定而具體,無疑具有民事判決的執行力,問題在于對該種判決采取何種強制措施。本文認為,繼續履行判決的執行標的不是財產,而是當事人的行為。在執行過程中,不能直接執行應交付的動產或者不動產,而應采取其他適當的強制措施,迫使當事人自己履行義務。在采取其他適當的強制措施后,義務人仍不履行的,則應終結執行程序,告知權利人另行提起賠償之訴。

繼續履行判決;物權變動;執行力;執行措施

繼續履行判決,是人民法院應當事人“繼續履行”的訴訟請求而做出的具有法律效力的判定,其表現形式為人民法院的民事判決書。在買賣合同中,賣方的主要義務為交付標的物,買方的主要義務為支付價金。若賣方違反義務不履行交付動產或者拒絕辦理不動產過戶登記手續,買方請求賣方繼續履行合同的,人民法院經過審理,會依法作出判決,或者判令賣方繼續履行合同,或者判令其交付動產或者辦理不動產的過戶登記手續。對此,無甚爭議。但是該判決生效后,賣方不主動履行判決所確定的義務,買方申請人民法院強制執行的,該判決是否具有執行力以及采取何種措施執行該判決,則成了困惑司法實踐的問題。

一、繼續履行

我國《合同法》第一百零七條規定,“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。由此可見,所謂繼續履行是一種違約責任的承擔方式,是指在一方違反合同約定的義務,拒絕履行或部分履行時,另一方有權要求其依據合同的規定,繼續完成合同義務的履行行為。繼續履行,學理上又稱為強制實際履行①。

金錢債務必須實際履行,除非債權人明確同意,否則不能以實物或勞務替代金錢債務的履行,且對于金錢債務來說,債務人不存在任何免責事由。金錢債務如發生履行遲延,債權人無需為損害之證明,徑得請求依法定利率計算支付遲延利息②。對違反金錢債務的損害賠償,德國民法和日本民法均有類似的相關規定③。我國法律對此雖無明文規定,但最高人民法院在《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》(法釋[1999]8號)中,規定“對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的,人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利率的標準計算逾期付款違約金”。金錢之債,不存在不能履行問題,在人民法院判定某人支付另一方當事人確定數額的金錢時,該當事人不履行判決所確定的義務,經權利人申請,當然可以強制執行。人民法院可以依法采取適當措施,迫使義務人履行義務;義務人仍不履行的,人民法院則可強制義務人履行。

非金錢債務,則有所不同。依據我國《合同法》第 110條的規定④,非金錢債務的繼續履行會受到一定的限制,這些限制包括三種情形:1、法律上或事實上不能履行;2、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;3、債權人在合理期限內未要求履行。

對于上述三項限制中的第一項和第三項頗好理解,且在司法實踐中一般亦好判斷,但對第二項中的“不適于強制履行”的理解,則大有文章。一般論者均認為“所謂債務的標的不適于強制履行,指債務的性質不宜直接強制履行”,“主要是指基于人身信任關系所訂立的合同,如委托合同、技術開發合同、演出合同、授課合同等,以及提供勞務的合同,如雇傭合同等。對于這一些合同,由于涉及債務人的人身權益和人身自由問題,如果允許以實際履行合同債務為由強制債務人履行合同,將侵犯債務人的人身權利和人身自由”⑤。論者一般認為,除此之外,其他合同的債務標的適合強制履行。

對上述觀點,筆者并無異議。但程序法學者認為“物的交付的本質不是行為,而是物,債權人關心的是能否得到金錢或財物,而不是在意被執行人履行義務的行為”,“債務人拒不履行法律文書指定的財物或者票證的義務時,人民法院有權通過一定的強制手段,責令和監督債務人交付法律文書所指定的財物或票證。”⑥這種觀點,值得商榷。在司法實踐中,就買賣合同的買方請求賣方繼續履行合同的,民商事審判庭會依據當事人“繼續履行”的訴訟請求依法進行審查,如果合同有效且符合《合同法》第 110條的規定,則判令賣方繼續履行合同,抑或判令義務人交付某項動產,或者辦理某項不動產的過戶登記。執行庭則會在義務人不主動履行判決時,依據權利人的申請,對義務人采取強制執行措施。對動產,一般采取扣押或者查封;對不動產,則直接依據關于執行的有關規定,向有關不動產管理部門下達協助執行通知書,為權利人辦理過戶手續⑦。

依據程序法學者的上述觀點和法院的實際做法,只要非“基于人身信任關系所訂立”或非“提供勞務”的合同,特別是涉及物權變動的買賣合同,買方請求賣方繼續履行符合《合同法》第 107條、第 110條規定的,審判庭即可判決賣方繼續履行合同或者交付買賣標的物,執行庭則可對買賣標的物采取強制措施,將其執行于買方所有。果真如此,法院的強制執行即代替了當事人的履行行為,在動產則代替了當事人的交付行為,在不動產則代替了當事人的登記。該種執行顯然與我國《物權法》關于物權變動的規定相悖。

二、物權變動

物權變動的原因多種多樣,從性質上可以分為三類:法律行為、事實行為與事件、行政行為或司法裁判⑧。其中,法律行為作為物權變動的主要原因,其性質及要件如何,是各國物權立法政策與立法技術中的重要課題。大陸法系民法在基于法律行為的物權變動上,主要有三種不同的立法模式⑨:

1、債權意思主義。又稱債權合意主義或意思主義,以法國民法為代表。法國民法典雖未明文采用意思主義,但從如下法條可判定其主旨是交付義務的產生使債權人成為所有人:(1)第 711條 (第三編《所有權取得的各種方法》中的首條)“財產所有權因繼承、生前贈與或遺贈及債權的效力而取得或轉移”;(2)第 938條“適法的承諾贈與,僅以當事人的合意完成轉移,標的物的所有權無需任何交付而轉移給受贈人”;(3)第 1138條 (第三章《以契約及合意而發生的債務》之第二節《給付債務》)“交付物的債務僅以契約當事人的單純合意而履行,即使標的物未交付,自應交付時起,債權人為所有權人,風險亦隨之轉移,但債務人遲延交付者不在此限,此時標的物的風險由債務人負擔”;(4)第 1583條 (關于買賣)“即使標的物未交付、價金未支付,只要就物及價金成立合意,買賣在當事人間就告完成,所有權在對賣方關系上當然為買方取得”;(5)第 1703條“交換以和買賣相同的方式僅以合意而完成”。除這些條文外,并沒有就物權變動要求其他方式的條文的存在,因而表明采用的是意思主義⑩。在此種主義下,所有權的轉移等物權變動以契約或當事人的合意為根據,不以交付或登記為其生效要件。在此種立法模式下,契約具有債務發生和所有權轉移的雙重效果,即只要買賣契約成立,買方原則上已經是所有權人,當然也是標的物的交付請求權人,賣方的主要債務則是擔保責任和交付義務。

倘若我國物權立法采納此種立法模式,當買賣合同的賣方不履行合同的交付義務時,雖然物尚未轉移占有,但買方已經是物之所有權人,此種狀況下,當然可以強制執行該物。

2、物權形式主義。簡稱形式主義或形式要件主義,以德國法為典范。此種主義,以物權行為理論為基礎,認為買賣標的物所有權的轉移,除須有買賣契約及登記或交付外,尚須當事人于買賣契約之外就標的物所有權的移轉成立一個獨立的合意。此合意即所謂以物權變動為內容的物權契約。在當代德國,為大多數法學家所接受之物權行為理論的主要內容有:(1)區分原則。即物權變動和債權變動是兩個法律事實,分別為基于當事人的物權合意與對債的意思表示一致。物權變動不是債權行為生效的直接后果,也不是履行契約行為的后果,契約僅僅是物權變動發生的原因。(2)形式主義原則。即物權變動的獨立的意思必須依據一種客觀能夠認定的方式加以確定的原則,也就是說,物的合意需要外在的形式。這個形式在不動產為登記,在動產為交付。(3)抽象原則。也稱無因性原則,即物權行為在效力上不依賴其原因行為而獨立成立?。此種理論指導下的《德國民法典》第 873條規定:“為了移轉土地所有權,在土地上設定某項他物權,以及為了移轉此項權利或在此項物權上更設其他物權,除法律有特別規定外,須由權利人及相對人對于權利變更成立合意,并將此種權利變更之事實,登記于土地登記薄內”?。該法第 929條則規定:“動產所有權的讓與,必須由所有人將物交付于受讓人,并就所有權的移轉由雙方成立合意。如受讓人已經占有該物時,僅須成立移轉所有權的合意,即生效力。”?概而言之,依此種模式,物權因法律行為而發生變動時,除有債權契約之原因行為外,還須另有物權變動的合意以及登記或交付的法定形式,始能成立或生效?。

此種立法模式下,買賣合同的繼續履行判決,并不發生物權變動的效果,只是確認了賣方負有移轉物之所有權于買方的義務。

3、債權形式主義。又稱債權意思與登記或交付之結合主義,其以 1811年的奧地利民法為典型。依此種主義,物權因法律行為發生變動時,除當事人間須有債權合意外,僅須另外踐行登記或交付的法定方式,即生物權變動的效力。此種模式的要旨在于:(1)發生債權的意思表示即為物權變動的意思表示,二者合一;(2)欲使物權變動實際發生,僅有當事人的意思表示尚有未足,還須履行登記或交付的法定方式;(3)單純的債權契約固不能同時引起債權發生與物權變動的雙重效果,但物權的變動僅須在債權意思表示之外加上登記或交付的外在形式即為已足,不需另有物權變動的合意,故無物權行為的獨立存在?。

我國《物權法》第九條和第二十三條分別規定了不動產物權和動產物權的變動規則,其第九條第一款規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”第二十三條規定:“動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。”從這兩個條款的規定看,除法律有特別規定的外,物權變動的一般規則,應是采用的債權形式主義的立法模式。除了當事人間須有債權合意外,尚需踐行物權法規定的登記或交付,才發生物權變動的效力。若欠缺登記或交付,物權不發生變動。例如,甲出售 A筆記本電腦給乙。一日,乙到教室自習,發現A筆記本電腦正放置于自習桌上,乙遂將其拿回家中,對此,不能認為乙已經取得 A筆記本電腦的所有權?。之所以不能如此認定,就是因為該動產所有權的移轉,欠缺了物權法所規定的交付,而不發生所有權變動的效力。

筆者在工作之余,與自己的同事就物權變動問題進行探討。大家的觀點與學界同仁并無二致。筆者曾以這樣的一個例子征求同事的意見:甲出售 B手機給乙,乙也支付了價金,但之后甲由于合同之外的原因后悔而不愿意交付 B手機了,其寧愿承擔違約責任賠償乙由于自己違約而致的損失。如果乙請求確認其對B手機擁有所有權,能否支持?同事們一致認為該訴訟請求不應得到支持。同一案例,問題更換后,同事們的觀點則大相徑庭。更換后的問題是:如乙的訴訟請求變更為繼續履行合同,請求甲交付B手機,法院依法支持了乙的訴訟請求,只是判決生效后,甲拒不履行法院判決,因而乙申請法院強制執行,法院能否強制執行 B手機給乙?大多同事認為可以,咨詢執行庭的同事,執行庭的同事也大多認為可以強制執行,執行措施則為扣押 B手機,然后轉交乙。

筆者對此持不同見解。原因是我國物權法規定的物權變動,采的是債權形式主義,僅有涉及物權變動的債權合同,欠缺賣方的交付或者登記,物權不發生變動。不像法國法的債權意思主義,僅有債權合意,即可導致所有權的移轉,賣方的交付并不是所有權移轉的要件。即此交付非彼交付。法國法上的物的交付義務可以替代履行,當然也可以強制執行。在我國法上,那些侵犯所有權,所有權人請求返還原物的交付,與法國法上買賣合同的交付類似,當然也可以替代履行,并可強制執行。惟涉及物權變動之交付,需基于權利人自己的意思,不得替代履行?。倘若買賣合同簽訂后,賣方拒絕交付動產、或拒絕辦理不動產過戶登記,買方可以請求法院判決繼續履行,法院繼而強制交付或強制辦理過戶登記時,則我國法上的物權變動與采意思主義的法國法無甚差異了。

就此問題,筆者也曾經同學界同仁探討。有學者認為,此處的物權變動的原因出現了變化,由“法律行為”改變成了“司法裁判”。筆者觀點與此迥異,繼續履行判決并不能改變物權變動的原因。如上所述,如果買賣合同的賣方不履行義務,買方請求確認其對物享有所有權時,人民法院不得支持該種請求,其原因就是買賣合同的簽訂,并不發生物權變動;但買方請求賣方繼續履行的,人民法院可以支持其請求,可見該判決并不發生物權變動的后果,只是確認了賣方負有移轉物之所有權的給付義務。在此點,我國物權法與德國物權法,趣旨相同。

三、繼續履行判決的執行

(一)繼續履行判決的執行力

民事判決的效力是指判決本身所具有的作用或效果,一般說來包括既判力、形成力和執行力。所謂執行力,是指通過民事執行程序使判決中所確定的內容 (給付義務)得以現實化的效力?。或者說,判決中具有給付內容時,當事人可以據此在義務人沒有履行義務的情形下,申請法院強制執行的效力?。雖然所有的民事判決均具有既判力,但并非所有的民事判決均具有形成力和執行力。形成力是在形成訴訟中人民法院所作出的形成判決所獨有的效力,而執行力則是給付判決所特有的效力,其以判決中的給付內容為基礎,因此確認判決和形成判決,一般說來不具有執行力?。最高人民法院起草的《民事強制執行法草案(第二稿)》第四十一條明確規定:“執行名義應當有給付內容。”“確認或變更法律關系的法律文書不能作為執行名義。但離婚、繼承、析產、財產侵占案件的判決、調解書中的財產部分,以及解除或變更撫養關系的判決、調解書中的子女撫養或監護部分,有執行力。”“僅確認合同是否有效,而沒有具體財產內容的法律文書,不能作為執行名義。要求當事人繼續履行合同的法律文書,除該法律文書中具體確定或引述了應當履行的義務內容的意外,不能作為執行名義。”?

買賣合同繼續履行判決,是法院應權利人的請求作出的判令當事人繼續履行合同交付義務的判決,判決所確認的義務人的履行義務具體而確定,具有給付內容,因此該種判決具有執行力,可以作為人民法院強制執行的執行名義。

此外,作出繼續履行判決的前提,得符合《合同法》第110條的規定,即義務履行適于強制履行;不適于強制履行的,當事人不得要求強制履行。因此,上述《民事強制執行法草案(第二稿)》第四十一條第三款的規定,有悖合同法的規定,尚有商榷余地。

(二)繼續履行判決的執行措施

針對買賣合同,人民法院作出的繼續履行判決,具有執行力無疑問,需要討論的是如何執行該種判決。目前,司法實踐中的做法是,直接執行需要當事人交付的動產或不動產。如前所述,繼續履行判決中的交付義務,是基于當事人自己意思的法律行為,該交付是物權變動的要件,欠缺該要件,物權不發生變動。其不同于物之交付請求權中的交付。在物之交付請求權中,權利人對物享有物權,義務人負有交付他人之物的義務。在買賣合同中,賣方在交付動產或辦理不動產過戶登記之前,對該物仍然享有物權,其交付僅具有債的效力,該交付只能由賣方自己為之,才能發生物權變動,不具有替代性。因此,繼續履行判決的執行標的不是財產,而是當事人的行為。在執行過程中,不能直接執行應交付的動產或者不動產,而應采取適當的強制措施,迫使當事人自己履行。

實踐中,可以引入執行令的做法,即由人民法院執行機構作出限期義務人履行的命令,督促當事人履行交付義務,并告知義務人拒絕履行的法律后果。筆者以為,如果義務人拒絕履行,對權利人尚有法律上的救濟措施,因此在對當事人的制裁上,不宜采取拘留或逮捕的限制人身自由的措施,而應該代之以遲延履行的罰款等經濟制裁措施,使義務人不能在拒絕履行生效判決和違約中得到益處。如果罰款后,當事人仍不履行的,應終結執行,并告知權利人可以另行提起違約賠償之訴。

四、結 論

就買賣合同作出的繼續履行判決,具有給付內容,具有執行力,可以作為人民法院的執行名義。但判決中的交付動產或不動產之義務,屬于物權變動要件,該要件的欠缺,不導致物權變動。此處的交付不同于物之請求權的交付,而是一種基于當事人自己意思的法律行為。因此,買賣合同繼續履行判決的強制執行的標的不是動產與不動產,而是當事人的履行行為。

[注釋 ]

①尹忠顯主編:《新合同法審判實務研究》,北京:人民法院出版社,2006年版,第 272頁。

②梅仲協:《民法要義》,北京:中國政法大學出版社, 1998年版,第 238頁。

③《德國民法典》第 1153條規定:“如果債務限于支付一定金額時,由于遲延發生的損害賠償,除有關交易和保證的特別規定外,僅得判令支付法定利息。”《日本民法典》第 419條規定:“不履行以金錢為標的之債務,其損害賠償款,依法定利率定之。但約定利率超過法定利率者,依約定利率為之。”

④該條規定:“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內未要求履行。”

⑤尹忠顯主編:《新合同法審判實務研究》,北京:人民法院出版社,2006年版,第 273頁。其他如江平主編:《中華人民共和國合同法精解》,北京:中國政法大學出版社,1999年版,第 92頁,也有類似見解。

⑥郭兵主編:《法院強制執行》,北京:人民法院出版社, 2008年版,第 264-266頁。

⑦筆者為山東省高級人民法院民二庭法官,在 2007年《物權法》生效后,就在思考繼續履行判決的執行問題,曾同本院執行庭及數個中級法院的相關法官多次討論這個問題,他們均堅持該觀點和做法。

⑧⑨ ? ?劉保玉:《物權法學》,北京:中國法制出版社, 2007年版,第 68頁 -69頁,第 69-71頁,第 70頁,第 71頁。

⑩ ?王茵:《不動產物權變動和交易安全》,北京:商務印書館,2004年版,第 101頁 -102頁,第 162頁 -163頁。

? ?梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由〈物權編〉》,北京:法律出版社,2004年版,第 26頁,第 48頁。

??黃松有主編:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》,北京:人民法院出版社,2007年版,第 112頁,第112頁。

?【日】新唐幸司:《新民事訴訟法》,弘文堂,1998年版,第 403頁。轉引自林劍鋒:《民事判決既判力客觀范圍研究》,廈門:廈門大學出版社,2006年版,第 17頁。

?【日】中野貞一郎,松浦馨,鈴木正裕編:《新民事訴訟法講義》,有婓閣,1998年版,第 369頁。轉引自林劍鋒:《民事判決既判力客觀范圍研究》,第 17頁。

?參見林劍鋒:《民事判決既判力客觀范圍研究》,第 17頁 -18頁。

?沈德勇主編:《強制執行法起草與論證》(第 1冊),北京:中國法制出版社,2002年版,第 153頁 -154頁。

DF521 [文獻標識碼]A [文章編號 ]1003-8353(2011)05-0168-04

本文為國家社會科學基金項目“民事實體法與程序法的制度銜接與規則協調”(08BFX070)的前期成果。

邸天利 (1965-),北京航空航天大學法學院法律科學與管理專業博士研究生,山東省高級人民法院執行二庭副庭長。