抵押權存續期間的性質界定——評析《中華人民共和國物權法》第202條

童建森

（中國政法大學 民商法經濟學院，北京 100088）

抵押權存續期間的性質界定
——評析《中華人民共和國物權法》第202條

童建森

（中國政法大學 民商法經濟學院，北京 100088）

《物權法》第202條規定了抵押權的法定存續期間，并將其與主債權訴訟時效掛鉤，關于此條所規定的法定存續期間的性質，學界觀點不一，多有將其定性為訴訟時效或除斥期間者，但就抵押權的性質而言，其存續期間難以與現有的訴訟時效或除斥期間理論相契合，而應屬于權利時間結構的范疇。

訴訟時效；除斥期間；時間結構

抵押權為所有權的部分權能獨立而設定的物權，具有物權的排他性，在變價條件成熟前，主要是保障抵押權人免受因抵押標的物貶損而產生的危險，變價條件成熟后，抵押權人可以行使抵押權，[1]157但不同于所有權、質權，抵押權人不占有標的物，抵押權的行使在不得已的情況下需要抵押人的協助與法院的強制執行，變價條件成熟后長時間不行使產生的不穩定狀態，類似于請求權，為消滅時效的適用提供了條件，又由于其附隨于主債權的特征，往往與主債權的時間結構相聯系。另外，抵押權一經行使即告消滅的性質，又使其適合適用形成權的時間結構。

故此，各國或地區對此存續期間的定性并不相同，《德國民法典》規定抵押權的行使不受主債權消滅時效的影響，臺灣地區學理多將抵押權的存續期間解釋為除斥期間，由此引發以下問題：本質為物權性質的抵押權是否應設定存續的法定期間？其存續期間的性質究為適用于請求權的消滅時效期間還是適用于形成權的除斥期間？對這些問題的回答和理論研究直接關系到《物權法》、《擔保物權法》相關規定的解釋和適用，不同的理論和分析對抵押權人的權利、義務有實質影響。

一、《物權法》的規定

《擔保法》并未對抵押期間做出任何規定，認為抵押權為物權，不宜對其加以時間限制，況且抵押權從屬于債權，隨債權的消滅而消滅，債權存在抵押權亦無消滅之必要。而《擔保法司法解釋》則對抵押期間做出了具體規定，即第12條“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的兩年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”隨著市場經濟的快速運轉，如果允許抵押權一直存續，可能會使抵押權人怠于行使抵押權，不利于發揮抵押財產的經濟效用，制約經濟的發展。[2]440因此，《物權法》第202條亦對抵押權的存續期間做出了規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”可見，《物權法》改變了《擔保法司法解釋》的相關規定，使抵押權存續期間與訴訟時效一致，但是對此期間法律性質的理解仍需進一步闡明，即其法律效果為權利的消滅抑或勝訴權的喪失。

1.“人民法院不予保護”的解釋

根據《物權法》第202條的規定：逾期未行使抵押權的，人民法院不予保護。此“不予保護”究竟是指抵押權人喪失勝訴權還是指抵押權隨期間的經過而消滅？

從民事立法一致性的解釋出發，“不予保護”一詞出現在《民法通則》第137條的規定“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。”第138條規定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。”《民法通則解釋》171條規定：“過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”可見，“不予保護”是訴訟時效的用語，而我國對訴訟時效的效力采取的是抗辯權發生說，例如《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第1條即規定：“當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯。”學界亦認為，訴訟時效的經過并不意味著權利的消滅，而只是勝訴權的喪失，若債務人自愿履行自己債務的，債權人仍有權利受領履行并且享有保持權。[3]241《物權法》第 202 條中的“不予保護”亦應作相同的解釋。

按照抵押權嚴格的從屬性，抵押權功能在于擔保債權的履行，債權未消滅，抵押權自有其存在的必要，既然《民法通則》承認訴訟時效的經過債權繼續存在，那么抵押權亦不應因主債權訴訟時效的經過而消滅，全國人大法工委所編著的《物權法釋義》中也認為：抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒有消滅，如果抵押人自愿履行擔保義務的仍可行使抵押權。[2]441全國人大常委會法制工作委員會立法資料中德國專家對擔保物權的意見中亦贊成抵押權不因訴訟時效的經過而消滅。[4]447由此推知立法者使用“不予保護”亦是欲發生訴訟時效限制抵押權的效果。

另外，按照《物權法》第177條的規定，擔保物權消滅的情形包括主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權及法定其他情形等，根據物權法定原則，抵押權存續期間的經過并非為抵押權消滅事由。由此可知，無論抵押權存續期間性質如何，存續期間屆滿后，抵押權并未消滅。

2.約定抵押期間的禁止

《擔保法司法解釋》第12條規定“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”其明確反對當事人對抵押期間做出約定。《物權法》沒有類似條款，是否意味著《物權法》同意對抵押期間約定的法律效力？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》是否與《物權法》規定沖突而不能適用？

在物權法起草咨詢德國專家的意見中反對當事人對擔保期間進行約定，理由為“擔保制度的根本目的是為了確保擔保人利益的實現，如果允許當事人對擔保期間進行約定，就不能保護擔保權人的利益，而是保護了擔保人，這與擔保制度的目的不符。”[4]446可見，立法者仍傾向于禁止當事人對抵押期間的約定。

是否允許約定抵押權存續期間與法定抵押權存續期間的性質有緊密聯系，若將法定抵押權存續期間定性為訴訟時效，應禁止私人之間約定抵押期間對排除其適用，因訴訟時效是基于督促權利人及時行使權利而設，為法律的強行性規定不允許當事人約定排除或任意變更。即使不解釋為訴訟時效而為一種與訴訟時效類似的期間，仍不能允許當事人的約定，因為若雙方可以約定抵押權自主債權訴訟時效屆滿后一定期間繼續存在，那么就產生法律賦予的抵押人關于期間的抗辯權能否行使的問題。另外，當事人約定與法定抵押期間經過的效果不同，當事人一般約定抵押期間的經過，抵押權即消滅，不可能約定喪失勝訴權的抵押權的存在，因為約定的目的即在于消除設定于所有權之上的負擔，而將 《物權法》解釋為“雖然債權已過訴訟時效，抵押權亦因債權的未消滅而存在”，在適用上亦難免發生沖突。

可見，應將《物權法》關于抵押權存續期間的規定解釋為訴訟時效的一種，“不予保護”的用語使抵押權并不因期間屆滿而消滅，亦不允許當事人間約定排除其適用。

二、各國或地區的立法模式

1.德國的立法模式

《德國民法典》216條規定“抵押權、船舶抵押權或質權所擔保的請求權完成消滅時效，不妨礙權利人就被設定負擔的標的求償。”德國民法關于消滅時效的適用客體僅限于債權或者物權請求權，由于抵押權屬于支配性質的物權，不能作為消滅時效適用的客體，也不會因為其附屬性隨被擔保債權消滅時效的經過而消滅，抵押權人可在請求權已罹于時效后實現其抵押權。

抵押權的功能在于擔保主債權的履行，當被擔保債權沒有得到履行時，抵押權人可以行使變價及優先受償的權利，消滅時效的經過不消滅債權，為抵押權的繼續存在提供合理性基礎。但是主債權消滅時效屆滿畢竟產生債務人抗辯權的效果，按照《德國民法典》第1137條規定，所有權人有權行使債務人享有的對債權人的抗辯權，但是對某些屬于該類型的債務人抗辯，所有權人是不能行使的，例如時效經過的抗辯。[1]108可見，即使債權已過訴訟時效，債權人仍有權主張抵押權，原因在于抵押權之效力不僅只涉及債權人，尚存在對抗第三人的效力，為避免存在抗辯權的抵押權繼續存在，剝奪所有權人對此的抗辯權存在合理性。但這并不意味著抵押權未行使即為永久存續，《德國民法典》第1170條就規定了通過公示催告程序排除債權人的權利。另外，對于權利的限制并非只有時間限制一種方式，德國民法典的失權制度也是對權利濫用的限制，但須滿足以下兩個要件：一是權利人的不作為給人產生了“將來也不再行使此項權利”的印象；二是依誠實信用原則，對方信賴了這一表象。[5]115－116失權制度同樣可以因為抵押權人違反誠實信用原則濫用抵押權而適用。

2.法、日的立法模式

《法國民法典》第2180條規定了抵押權的消滅事由，其中包括時效完成，第二款規定“就債務人手中的財產而言，依產生抵押權與優先權的訴訟的時效確定的期間，即告完成時效。”《日本民法典》第167條規定：“債權或所有權以外的各種財產權。因二十年間不行使而消滅。”

一方面，法國民法與日本民法并未區分消滅時效的適用客體，包括債權、他物權（例如擔保物權）在內的財產權利都可以適用訴訟時效。因此，抵押權可以獨立適用消滅時效制度，有獨立的起算點和獨立的期間；另一方面，不同于德國民法，法日民法采取訴訟時效經過權利消滅的模式，抵押權不僅可以直接適用消滅時效制度，而且根據其附屬性隨主債權時效經過而消滅。只是抵押權獨立適用訴訟時效的制度與抵押權之附隨性矛盾，可能會出現抵押權因時效經過消滅而主債權依然存在的問題，不符合抵押之擔保目的，為避免附屬性的抵押權先于被擔保債權消滅而影響抵押權的功能，《日本民法典》396條對抵押權獨立適用訴訟時效有所限制。因此，對非獨立抵押權的法定存續期間，法日立法采取與主債權訴訟時效相掛鉤的模式，類似于我國《物權法》的規定，但從理論背景與產生效果來看，我國的規定與此種模式大相徑庭。

3.臺灣地區的立法模式

臺灣地區“民法”第880條“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，與消滅時效完成后，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”學者將其解釋為除斥期間，實乃物權因除斥期間經過而消滅之例外規定。[6]682《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條第2款的規定與臺灣地區民法典類似，但是我國司法解釋采取“予以支持”的表述又只能推斷為抵押權未消滅只是不受公權力救濟的結論。《物權法》202條的規定應為最高院解釋的延續，時間長短不同但期間的性質應為相同。

三、訴訟時效限制的弊端

《物權法》第202條的規定并沒有解決抵押權長期存在導致的抵押財產經濟效用無法發揮的問題，因為即使主債權訴訟時效屆滿，抵押權人喪失的只是受人民法院保護的勝訴權，抵押權仍然存在，所有權人當然不得對抵押權進行注銷登記，即使由所有權人處分，由于登記的公示公信力，受讓人取得的仍是具有抵押權負擔的所有權。

問題的癥結在于抵押權作為物權具有對事效力，勢必涉及抵押當事人雙方之外的第三人，例如，由于抵押權在主債權訴訟屆滿后仍然存在，后順位抵押權人是否只可就抵押物價值超出先順位抵押債權的部分受償，其他普通債權人可否就抵押物受償？抵押權的實現若完全由抵押人決定，在抵押人即將破產時等于新設立了一個擔保物權，卻并不適用《破產法》，不利于債權的平等受償。因此，訴訟時效的屆滿是僅在當事人之間發生效力還是及于抵押人和抵押權人之外的第三人，即主債權訴訟時效屆滿后抵押人可以享有對抵押權人的抗辯權，第三人是否也可因此抗辯抵押權的實現？倘若享有，在抵押人自愿與抵押權人協議實現抵押權時，第三人（特別是普通債權人）可否因未行使抗辯權為由阻礙抵押權的實現？對抵押權適用訴訟時效產生不同于債權的麻煩在于抵押權不僅在抵押人與抵押權人之間發生效力，亦會對當事人之外的第三人產生約束力，抵押權體現的不僅是債務不履行或者當事人約定的其他情形發生時的優先受償權，而且具有對抗第三人的效力，喪失勝訴權的抵押權還能否對抗第三人，若不能對抗，何談抵押權的繼續存在？因此對其適用訴訟時效的規定不但邏輯上混亂而且造成適用上實際操作的困難。

我國訴訟時效制度基本類似于德國法的消滅時效，雖然我國勝訴權消滅說與德國學理上的抗辯權產生說不同，但效果上都認為產生抗辯權的母權利并不消滅，例如，債權本身，而德國的消滅時效僅限于請求權的適用，將其用于限制抵押權這一物權的行使并不合理，抵押權并不產生請求權，即使抵押權的行使需要所有權人的協助或公權力的強制執行，但是抵押權存在產生的對抗第三人等方面的物權效力并不會因適用訴訟時效制度而消除，難以達到維護法律關系穩定的效果。

四、除斥期間的適用

根據上述對“不予保護”的解釋來看，物權法對抵押期間的規定并非除斥期間，因為主債權訴訟時效經過抵押權并未消滅，僅發生喪失勝訴權的效果，而除斥期間屆滿后的法律效果在于權利當然地、確定地消滅。但是抵押權具有與形成權相似的特性：一經行使即告消滅，而我國臺灣地區880條規定及學理亦將其解釋為除斥期間，且根據以上論述可知承認喪失勝訴權的抵押權繼續存在并不合理，那么抵押期間是否可定性為除斥期間，因期間經過產生權利消滅的效果？

即使我們超越嚴格的文義解釋而將《物權法》第202條規定的期間定性為除斥期間，也會遇到理論上的障礙。首先，除斥期間為不變期間，而抵押權存續期間與主債權訴訟時效掛鉤，可隨主債權訴訟時效的中止、中斷、延長而變化，因此這一期間具有不確定性，非為除斥期間。其次，倘若類似于臺灣地區，將除斥期間規定為自消滅時效完成后起算，[6]682而為固定的五年時間，亦與除斥期間的理論相左，因為除斥期間主要適用于形成權，且起算點為權利成立之時，[7]747即使適用于個別請求權的除斥期間，例如德國民法典864條“在法律所禁止的私利實施后經過一年時，按照第861條、第862條而成立的請求權歸于消滅，但在此之前通過訴訟主張該項請求權的除外。”一年的除斥期間也是從占有返還請求權成立時起算，而臺灣地區民法或我國擔保法解釋的規定無論以主債權訴訟時效屆滿為起算點還是主債務履行期限屆滿起算，都并非抵押權的成立之時。

除斥期間是學理稱謂，一般未見于立法，是法律規定或當事人約定的形成權存續的有效期間，適用于各種形成權，期間屆滿，形成權即告消滅。若學理嚴格將除斥期間的適用范圍界定于形成權，抵押期間亦不可能是一種除斥期間，因為抵押權為物權，其與形成權無任何聯系，形成權在除斥期間內一經行使即告消滅，而抵押權除優先受償外，尚具有物上代位權、限制抵押人轉讓抵押物等效力，不能認為其在優先受償前一直未行使。

五、權利的時間結構

除斥期間和消滅時效僅為對權利時間限制的兩種一般方式，法律可以規定或當事人約定一項權利僅存在于特定的時間，例如，德國民法地上權的設定通常有特定的時間（往往是99年）；用益權以權利人的有生之年為限；[5]89《物權法》138 條和 157 條關于建設用地使用權合同和地役權合同的一般條款中即有使用期限；126條關于各類土地承包經營權的承包期限制等，但是抵押期間也不同于用益物權的時間結構，用益物權的期限類似于使用借貸、租賃等合同的期間，期間經過后用益物權人須返還標的物，即只在規定的期間內享有用益物權，由于物權法定原則，一般排除當事人間的約定，即使將約定解釋為附期限法律行為的一種，主要原因在于用益物權的行使不會妨礙物的繼續使用，具有連續性，而抵押權一經行使即告消滅，約定抵押權存續期間亦不能看作抵押權設定的附終期或解除條件，因為附期限或附條件物權行為變動的物權行使受到限制，例如擔保性所有權讓與，權利人即不可隨意處分標的物，附期限抵押權人是否有權行使自己的抵押權成為疑問。

權利的時間結構根據不同性質的權利而有不同，例如所有權存在即是其目的，因此不受時間限制，債權是取得物權的手段，目的在于自身消滅，受到消滅時效的限制，抵押權為物權，本不應受到消滅時效或除斥期間的影響（德國法的模式），然抵押權系不占有標的物之物權，自不宜令其久懸，有害于抵押人之利益。[6]682規定其經過一定期間而消滅亦并非不合理，但就其性質來說非除斥期間或訴訟時效，而為獨立的時間限制，但存續期間的經過不能產生賦予抵押人抗辯權的效果，而只能是抵押權的消滅。

從《物權法》的規定與立法者的意思來看，我國目前對抵押期間采取的是用訴訟時效予以限制，由于訴訟時效的規定為強制性規定，故法律也排除了當事人約定的效力，這與《擔保物權法司法解釋》明確排除當事人約定的效果相同，但是抵押權在其期間經過后并未消滅而是賦予抵押人抗辯權完全突破了傳統民法訴訟時效僅適用于請求權的范圍，更重要的是產生抵押權此時能否對抗第三人等一系列問題，從而造成實際操作的困難，因此規定抵押權隨期間的經過而消滅更為合理，雖然此期間因除斥期間適用范圍的狹窄而難歸于其中，但產生權利消滅的效果無疑。

[1] [德]鮑爾/施蒂爾納.德國物權法（下）[M].申衛星，等，譯.北京：法律出版社，2006.

[2]胡康生.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007.

[3]江 平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[4]人大常委會法工委民法室.物權法（草案）參考[M].北京：中國民主法制出版社，2005.

[5][德]梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.

[6]謝在全.民法物權論（下）[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[7]李永軍.民法總論[M].北京：法律出版社，2006.

Properties Study during Duration of Mortgage Right:Analyzing the Article 202 of Property Law of the People's Republic of China

TONG Jian-sen
(School of Civil and Commercial Law and Economics,China University of Politics and Law,Beijing 100088,China)

The duration of mortgage right is stipulated on the article 202 of Property Law of the People's Republic of China,and it is related to the limitation of action for the principal creditor's rights.However,there are different academic ideas about the nature of this statutory duration period.Some people assert that it is the limitation of action,and somebody insists that it is scheduled period.Considering the nature of mortgage right,its duration is neither the limitation of action nor the scheduled period.It belongs to the time structure of rights.

limitation of action;scheduled period;time structure

D923.2

A

1008—7974(2011)11—0032—04

2011—09—20

童建森（1985-），山東滕州人，中國政法大學民商法經濟學院2010級博士研究生。

呂增艷）