法律視角下的“傳銷”概念之界定

邵貞

（南京森林警察學院偵查系，江蘇南京210046）

法律視角下的“傳銷”概念之界定

邵貞

（南京森林警察學院偵查系，江蘇南京210046）

傳銷自傳入中國后，關于其是與非、合法與非法的爭論就未停止過，究其原因，一是由于傳銷一詞在翻譯過程中各人理解與使用習慣的不同，二是因為我國政府對待傳銷的態度和政策的變化和更迭，三是由于宣傳報道、民間傳播中用語的不規范及認識上的誤區，四是不法分子故意混淆視聽，將水攪渾。要討論傳銷的相關法律問題，就首先應對傳銷概念作出明確的界定，對傳銷與直銷、非法傳銷、變相傳銷等似是而非的概念作一番厘清。

傳銷；直銷；非法傳銷；變相傳銷；金字塔銷售

探討有關“傳銷”的法律問題，首先必須建立在對“傳銷”概念的正確理解基礎之上。對其概念的界定，對其性質合法亦或非法的認定，無論是理論學界還是實務界，都呈現一片紛亂的景象；與此同時，“直銷”、“多層次傳銷”、“非法傳銷”、“變相傳銷”、“金字塔銷售”、“老鼠會”等等一系列與“傳銷”概念似是而非的相關名詞相伴左右，更加大了人們認識和判斷上的困難。基本概念的混亂不僅造成人們對“傳銷”是與非的混淆，也不利于政府的有效監管。因此，筆者試圖通過本文對“傳銷”的基本概念予以“正義”，即“對一定的語言文字所表示的含義以及與其相關的詞義、語義作出確當的詮釋和表述，包括澄清問題或釋疑”。[1]

一、“傳銷”的概念

在我國，要給“傳銷”下一個定義，似乎是件很難的事情，因為相關法律及政策的變遷與更迭，“傳銷”一詞的內涵和外延經歷了起伏的變化，毀譽參半，莫衷一是，難以界定；可又似乎是件很容易的事情，因為2005年8月23日公布并于同年11月1日起施行的《禁止傳銷條例》（中華人民共和國國務院令第444號）己給“傳銷”下了明確的定義。

不管怎樣，我們不能回避歷史。“傳銷”第一次出現在我國官方文件中始于國家工商行政管理局于1994年8月10日頒布并生效施行的《關于制止多層次傳銷活動中違法行為的通告》（國家工商行政管理局第233號文件，以下簡稱第233號文，現已失效）。其第1條規定：“堅決取締擅自開展的多層次傳銷活動。”并在第4條列舉了需要取締的多層次傳銷活動的類型。第5條則要求“各級工商行政管理機關要加強對多層次傳銷活動的監督管理”。第233號文并未定義什么是“傳銷”活動或“多層次傳銷”活動，但從其文字表述中可以得出這樣的判斷：在當時，“多層次傳銷”活動本身在性質上是合法的，是被允許的，但必須遵守相關的規定，如應經工商部門核準登記，不得未經核準登記擅自開業從事多層次傳銷活動；經核準登記的企業也應當合法的開展業務，而不得有該法第四條所列舉的違法經營行為等。

第一部較為正式全面對“傳銷”作出規范的官方文件是國家工商行政管理局于1997年1月10日頒布的《傳銷管理辦法》(國家工商行政管理局令第73號，現已失效)。該法第2條第一次對“傳銷”作出了明確的定義:“傳銷是生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式。”根據傳銷的具體內部結構和計酬方式的不同，具體又分為兩種類型：“單層次傳銷”(Unit-level Marketing)和“多層次傳銷”(Multi-level Marketing)。所謂“單層次傳銷”，是指“生產企業不通過店鋪銷售，而通過發展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式”。①傳銷員的收入僅為其本人直接銷售產品的傭金。所謂“多層次傳銷”也叫“網絡營銷”(network marketing)或者“結構營銷”(Structure marketing)或者“多層次直銷”(multilevel direct selling)，是指“生產企業不通過店鋪銷售，而通過發展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式”①而單層次傳銷企業及其傳銷員不可以從事多層次傳銷活動。與“單層次傳銷”不同的是，“多層次傳銷”的中間商不只是一個人或公司，而是一個人的網絡，有著更廣的覆蓋面和更深的傳播度。傳銷員的收入，除了其本人直接銷售產品的傭金外，還可以通過推薦、發展新的傳銷員，建立銷售網，并通過銷售網的銷售業績，提取一定比例的傭金作為獎金。每一個傳銷員都可循此模式建立自己的銷售網絡。從《傳銷管理辦法》的規定來看，在當時的中國，“傳銷”是一個中性詞，是一種不建立店鋪的面對面銷售模式，其在性質上屬于合法的。

“傳銷”一詞的性質發生改變始于1998年，也正是在此之后，“傳銷”的是與非開始變得混亂。由于“傳銷”特別是“多層次傳銷”這一營銷方式運作上的特殊性，其本身所具有的組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點，加之當時我國市場發育程度低、管理手段比較落后，導致傳銷企業的不規范運作此伏彼起；更有甚者，利用當時中國消費者消費心理的不成熟，借傳銷之名行詐騙之實；利用傳銷吸收黨政機關干部、現役軍人、全日制在校學生等參與經商，嚴重破壞正常的工作和教學秩序；利用傳銷進行價格欺詐，推銷假冒偽劣產品、走私產品，牟取暴利，偷逃稅收；所有這些行為都嚴重損害了消費者的利益，干擾正常的經濟和社會秩序，“傳銷”已慢慢演變成為“金字塔銷售”或“老鼠會”、“拉人頭”等推銷騙術的代名詞，引發了各種社會問題，嚴重影響社會穩定。有鑒于此，1998年4月18日，國務院發布了《關于禁止傳銷經營活動的通知》（國發[1998]10號，以下簡稱第10號文），明確指出，“傳銷經營不符合我國現階段的國情，已造成嚴重危害”，自“通知發布之日起，禁止任何形式的傳銷經營活動。此前已經批準登記從事傳銷經營的企業，應一律立即停止傳銷經營活動……轉變為其他經營方式”。該文件確立了全面禁止傳銷活動的態度。自此中國的“傳銷”概念演變成為一種商業欺詐行為，一種經濟犯罪活動，在性質上屬于國家禁止的行為，一旦從事即涉嫌違法甚至犯罪。此后，國家工商行政管理局、公安部等部門先后出臺了《關于貫徹落實<國務院關于禁止傳銷經營活動的通知>的通知》（工商辦字[1998]第78號）、《關于查禁傳銷及變相傳銷活動的緊急通知》（工商公安[1999]第267號，現已失效）、《國務院辦公廳轉發工商局等部門<關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見>的通知》（國辦發（2000）55號，以下簡稱第55號文）、《公安部關于打擊以傳銷和變相傳銷形式進行犯罪活動的通知》（公通字（2000）54號）、《關于迅速開展廣泛宣傳、深入揭批、嚴厲打擊傳銷及變相傳銷行為專項行動的通知》（工商公字[2001]第231號，現已失效）等一系列文件，均表明全面禁止任何形式的傳銷經營活動的態度。“傳銷”一詞已儼然成為不折不扣的貶義詞。②

再到2005年《禁止傳銷條例》的出臺，更是進一步明確了我國政府對待“傳銷”行為的態度，即只要是“傳銷”，就是我國政府所禁止的，一旦從事“傳銷”行為，將受到相關部門的查處。同時，《禁止傳銷條例》第7條還具體列舉了傳銷行為的種類：“(一)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益，下同)，牟取非法利益的；(二)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；(三)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。”③

“傳銷”正是經歷了這樣從正面到負面、從合法到違法的政策定位與價值評判，其概念和性質才開始變得模糊不清，界限不明。我們說，時代在發展，事物在變遷，“傳銷”概念本身也處于動態發展之中，時過境遷造成一些混淆，引起困惑和不解也在情理之中。而隨著《禁止傳銷條例》的出臺，“傳銷”的概念有了明確的內涵與外延，其性質也有了明確的界定，其是與非的爭論也應塵埃落定了。

二、“傳銷”與相關概念的比較

（一）“傳銷”與“直銷”

正如前文所述，由于第10號文的出臺，“傳銷”被全面禁止，而根據該文的要求，前期已經批準登記從事傳銷經營的企業，應轉變為其他經營方式。為了做好原從事傳銷經營活動的外商投資企業轉變銷售方式的工作，1998年6月18日，原外經貿部、原國家工商行政管理局、原國內貿易局聯合發布了《對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局、國家國內貿易局關于外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》（[1998]外經貿資發第455號），對傳銷企業轉變經營方式、轉型企業的條件等作出了規定，要求外商投資傳銷企業必須轉為店鋪經營，包括在商店設專柜、企業產品批發給國內批發商或零售商、自開店鋪，故其經營方式又簡稱為“店鋪加雇傭推銷員”。盡管其內在運營基礎與“傳銷”是一脈相承的，但由于第10號文對“傳銷”采取了“一刀切”的處理，再使用“傳銷”一詞表述這種“店鋪加雇傭推銷員”的營銷模式顯然會造成實務操作和理解上的混亂，于是為了與第10號文以及各部門出臺的相關禁令不相沖突，就采取了變通做法，將上述“店鋪加雇傭推銷員”的面對面營銷模式稱為“直銷”，而取代此前所使用的“傳銷”。2005年8月23日出臺并于同年12月1日生效的《直銷管理條例》第3條給“直銷”下了一個明確的定義：“本條例所稱直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產品的經銷方式。”同時，該法第1條“為規范直銷行為，加強對直銷活動的監管”、第4條“在中華人民共和國境內設立的企業可以依照本條例規定申請成為……直銷企業”等表述均清晰地表明，在我國，“直銷”在性質上屬于合法的行為。

2005年10月19日頒布并實施的《國家工商行政管理總局關于切實做好貫徹落實<禁止傳銷條例>、<直銷管理條例>有關工作的通知》中指出：“直銷是一種以面對面服務為基本特征的營銷模式，具有減少流通環節、節省廣告投入等優點，但其自身的特點很容易演變為傳銷，傳銷也往往以‘直銷’為名從事非法活動。只有嚴厲打擊傳銷，才能保證直銷市場的健康發展，而嚴格規范直銷活動，才能為打擊傳銷工作奠定扎實的基礎。”

從前述文件中我們可以得出這樣的結論：即就現階段而言，“傳銷”在性質上就是違法的，“直銷”在性質上則屬于合法的行為。《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》這兩部行政法規的出臺已對“傳銷”和“直銷”的內涵、外延及定性作了明確的釋義，因此再提什么“合法的傳銷”、“非法的傳銷”只會重新造成人們理解和接受上的困難。

值得一提的是，根據現行《直銷管理條例》的規定，在我國合法的“直銷”行為是有著嚴格的內涵界定的，無論是其主體資質的準入審批、開設固定店鋪的強制性要求，還是其直銷行為、計酬依據、退換貨管理等方面都有著嚴格的規定，不符合規定的行為則不屬于合法的直銷行為，甚至有可能被認定為傳銷行為。以團隊計酬銷售行為為例，根據《直銷管理條例》第24條的規定：“直銷企業支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產品的收入計算，報酬總額(包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經濟利益等)不得超過直銷員本人直接向消費者銷售產品收入的30%。”與此相對應的，《禁止傳銷條例》將“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的”行為認定為“傳銷”行為。也就是說，在我國，“直銷”是一種單層次直銷，不允許直銷員從其他直銷員（特別是其發展的下線直銷員）的銷售業績中提取任何費用，直銷員的報酬只能來源于其本人直接銷售產品的收入；而允許銷售人員從其他推銷人員的銷售業績中計算和提取報酬的多層次銷售行為在我國即被視為“傳銷”，屬于違法行為。

（二）“傳銷”與“非法傳銷”

“非法傳銷”一詞并無準確定義，但根據第233號文的規定，需要取締的多層次傳銷活動包括“拉人頭”、“交入門費”、“虛假宣傳”、“價格欺詐”等行為。1996年國家工商行政管理局發布的《關于進一步加強對多層次傳銷活動監督管理的通知》（工商公字[1996]第324號，以下簡稱第324號文，現已失效）中強調要重點查處以下行為：“（一）擅自開展多層次傳銷活動的行為；（二）利用虛假宣傳，引誘甚至強迫不明真相者交納會員費，購買商品或會員卡、優惠卡等發展傳銷網絡的行為；（三）偽造準許多層次傳銷意見書或冒用合法傳銷企業的名稱進行傳銷的行為；（四）跨地域、超范圍傳銷的行為；（五）利用傳銷網絡進行非法宗教宣傳的行為；（六）吸收黨政機關干部、現役軍人、全日制在校學生以及國家禁止經商的人員參加傳銷的行為。”可見，“非法傳銷”的范圍非常廣泛也不確定。結合上述兩文件出臺的背景看，在當時“傳銷”在我國仍屬一種合法的營銷模式，然而在傳銷發展過程中涌現出大量諸如未經工商核準登記擅自開展多層次傳銷活動、虛假宣傳、價格欺詐、跨地域超范圍傳銷等等不規范的行為以及“拉人頭”、“交入門費”等詐騙行為，出于整頓、規范傳銷市場的需要，政府相關部門出臺了上述文件。可見，這里的“非法傳銷”是對應此時的“合法傳銷”而言的，有其特定的歷史內涵。

與此同時，在國外，一種不以賣產品作為銷售者利潤的主要來源，而是以“拉人頭”的方式，賺取“人頭費”或高額“入會費”作為傳銷者利潤的主要來源的做法也普遍受到各國的打擊，各國均將之視為“非法傳銷”。[2]國外對“非法傳銷”稱謂不一，美國、加拿大及亞洲部分國家習慣上稱為“金字塔”欺詐，歐洲稱其為“滾雪球”，在我國港臺地區習慣稱為“老鼠會”，但其實質都是商業欺詐活動。[3]具體地說，與合法傳銷行為相比，“非法傳銷”有以下幾個特點：①傳銷員收入不是主要來自產品零售利潤及其與下線間的業績獎金差額，而是以介紹他人入網收取傭金為主。②公司利潤不是靠整體傳銷員的零售業績，而是靠最底層新人入會費。③產品無滿意或責任保險。④不準退貨或退貨條件苛刻。⑤強調高報酬及坐享其成。⑥傳銷員應享權利缺乏保障。⑦從經營觀念看，它不是長期提供優質產品，滿足顧客需求，而是短期內詐取大量財富，賺錢就跑。[4]

另外，有學者提出，“傳銷”本身是一個中性的行為，并不是所有的傳銷行為都是非法的，也有合法的傳銷，提出應區分“合法傳銷”與“非法傳銷”，以保持與國際社會的通行界定相吻合。[2]174-175筆者認為，就這種說法本身而言并沒有錯，但正如前文所提及的，我國現行法律法規已然將合法的傳銷行為界定為“直銷”，將非法的傳銷行為界定為“傳銷”，況且這種劃分也更加符合中文的使用習慣，這又有何不可呢？何苦在為難自己的同時又造成大眾使用上的混亂呢？再者說，所謂“傳銷在國際社會已有確定的含義”，充其量是個翻譯的問題，只要使用中文的人（主要是中國大陸、香港及臺灣地區）能將“直銷”與“傳銷”區分清楚，翻譯的時候區別對待，又怎會造成與國際社會“交往上的困難”。

（三）“傳銷”與“變相傳銷”

“變相傳銷”一詞最早出現在第10號文中，包括以下兩種情況：一是指冠以其他各種名稱的傳銷經營活動，即實質上是以傳銷模式從事產品營銷，經營者為規避法律又為其營銷方式另起了一個名稱。例如假借專賣、代理、特許加盟經營、直銷、連鎖、網絡銷售等名義從事傳銷行為。二是指“金字塔銷售”，即名為傳銷，但實為利用會員卡、儲蓄卡、彩票、職業培訓等手段騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費等，涉嫌詐騙、銷售偽劣產品、非法吸收公眾存款、集資詐騙等。此后，第55號文又提及“變相傳銷”這一詞，主要指不以傳銷為名而假借“代理”、“專賣”、“消費聯盟”、“網絡倍增”、“加盟連鎖”、“動力營銷”、“滾動促銷”等名義進行的非法經營行為。國家工商行政管理總局2004年8月5日發布的《打擊傳銷和變相傳銷宣傳提綱》中指出，“變相傳銷是與傳銷幾乎同時產生的一種違法行為，最初表現為組織者假借‘雙贏制’、‘特許加盟’、‘網絡銷售’、‘市場營銷’等名義從事傳銷的行為。后逐步演變為現在的借用傳銷的形式，從事集資詐騙等違法犯罪的商業欺詐行為。”通過分析，我們可以出現，當初在相關文件中之所以會出現“變相傳銷”一詞，主要是針對那些不以傳銷為名而行傳銷之實的營銷行為和國際社會普遍給予否定評價的“金字塔銷售”行為。

（四）“傳銷”與“金字塔銷售”(pyramid selling)

所謂“金字塔銷售”，在國外又稱“鎖鏈式銷售”、“滾雪球銷售”、“文字鏈”、“金錢游戲”、“投資彩票”等等，在我國則被稱為“拉人頭”、“獵人頭”、“賣人頭”、“老鼠會”等，是指參加者在加入時，必須付一筆高額入門費以獲得介紹他人加入的資格（或取得晉升到更高層的機會）；加入者可以從其介紹加入人員所繳付的費用中提取報酬，還可以從其下線發展的人員交納的費用中再提報酬；有明確的上下線關系，組成如金字塔狀的多層次人際網絡。參加者收益的多少主要依據其發展人員的數量或其發展的人員再發展的人員的數量，是一種欺詐性的銷售和市場計劃，為世界各國政府所嚴厲打擊和取締。根據我國《禁止傳銷條例》第7條的規定，這種行為顯然屬于傳銷行為，有關部門可依職權予以查處。但是需要注意的是，在我國，“傳銷”不等同于“金字塔銷售”，其內涵與外延比后者要寬泛，除了“金字塔銷售”行為以外，還包括團隊計酬式的多層次銷售行為。而團隊計酬在許多國家則是合法的，在我國則被視作“傳銷”行為予以打擊。

三、行政法意義上的“傳銷”與刑事法意義上的“傳銷”之比較

根據《禁止傳銷條例》第2條的規定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”具體又包括“拉人頭式”傳銷、“交入門費式”傳銷和“團隊計酬式”傳銷三種形式。而依據2009年2月28日公布并施行的《中華人民共和國刑法修正案(七)》第4條之規定，在刑法第224條后增加“組織、領導傳銷活動罪”，即：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”根據上述規定，刑事意義上的“傳銷”活動應當同時具備下列要素：一是“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”，即強調必須付出一定錢財來獲得加入資格；二是“按照一定順序組成層級”，即強調存在一定的層級與次序，而這種層級與次序的先后又決定了收入分配的先后與比例，這是傳銷活動的組織結構特點；三是“直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加”，即強調傳銷組織直接或間接以加入人員的數量來計算報酬；四是“騙取財物”，這是傳銷活動的最本質特征；五是“擾亂經濟社會秩序”，即傳銷活動具有嚴重的社會危害性。必須同時具備這五個基本要素方構成刑事法意義上的“傳銷”活動，其內涵和外延顯然要比行政法意義上的“傳銷”范疇要窄。舉例來說，如果一個經過審批設立的直銷企業既不要求參加者繳納費用，也不強迫其購買本企業的產品，但允許其上線直銷員從下線直銷員的銷售收入中提成，則其行為顯然違反《直銷管理條例》第24條的規定，構成《禁止傳銷條例》第7條第（三）項所指的傳銷行為，應當按照《直銷管理條例》第49條、《禁止傳銷條例》第24、25條之規定予以行政處罰；但該行為并不屬于刑事意義上的“傳銷”活動，不構成刑法第224條之一的“組織、領導傳銷活動罪”

注釋：

①《傳銷管理辦法》第2條。

②需要指出的是，此時我國政府對待傳銷的態度是“一刀切”的封殺，禁止一切傳銷活動，既包括“金字塔銷售”、“老鼠會”等行為，也包括后來《直銷管理條例》中所允許的直銷行為。

③為行文的方便，筆者將第一種傳銷行為稱為“拉人頭式”傳銷，將第二種傳銷行為簡稱為“交入門費式”傳銷，將第三種傳銷行為簡稱為“團隊計酬式”傳銷。

[1]張文顯.法學基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993.

[2]李明.關于組織領導非法傳銷罪的幾個疑難問題分析[J].湖北社會科學，2009（7）：174.

[3]陳堯.論中國直銷法律制度的完善[D].昆明：云南財經大學，2008：8-9.

[4]韓義民.傳銷與直銷、非法傳銷的比較研究[J].經濟論壇，2004（17）：11.

DF414

A

1008—7974(2011)07—0050—04

本文系江蘇省公安廳2009公安理論及軟科學研究計劃基金項目“傳銷法律問題研究”的階段性成果。項目編號：200910008

2011—04—19

邵貞（1979－），女，江蘇鹽城人，南京森林警察學院講師，經濟法碩士。

呂增艷）