美國私募基金監管立法可以借鑒

■ 柏高原 李東光

（天津醫科大學，300070；天津城市建設學院）

美國私募基金監管立法可以借鑒

■ 柏高原 李東光

（天津醫科大學，300070；天津城市建設學院）

美國金融監管改革法案，號稱自“大蕭條”以來改革力度最大、影響最深遠的金融監管改革議案，反映了美國朝野從政府到國會、從法律界到學術界對金融危機的全面反思。本文解讀了該法案對私募基金行業監管的主要規則，結合我國私募基金監管的立法現狀，給出了若干立法建議。

私募基金，監管，立法

今年7月通過的美國金融監管改革法案圍繞監管系統性風險和消費者金融保護兩大核心，從消費者金融保護、監管協調機制、結束金融機構“大而不到”現象、高管高薪及企業治理、投資者保護、加強金融衍生品、加強對沖基金、

1 美國金融監管改革法案下的私募基金監管

該法案全稱為《2010年華爾街改革和消費者保護法》，又以參議院 HY銀行委員會主席克里斯托弗·多德和眾院金融委員會主席巴尼·弗蘭克命名，簡稱為《多德-弗蘭克法案》。該法案構成美國最大規模的金融監管改革，法私募基金監管等七個主要方面推進金融改革。案將此前缺乏監管的場外衍生品市場、對沖基金、私募基金等均納入了監管范疇。長達2300多頁的法案中的第四部分專門針對對沖基金和私募基金建立了若干監管規則，該部分又稱為《2010年私募基金投資顧問注冊法案》（簡稱《注冊法案》）。

1.1 法案對于私募基金的定義

在《注冊法案》出臺前，美國法律中沒有對“私募基金”進行定義?！蹲苑ò浮肥状螌Α八侥蓟稹边M行了定義：私募基金指通過發行基金成立的投資公司。

1.2 法案建立私募基金管理人注冊制度

新法案建立了私募基金管理人實行的注冊制度。按照原法律，如果某個投資顧問（1）在任何12 個月的期間內，客戶少于15 名，（2）不擔任“注冊投資公司”或“企業發展公司”的投資顧問，以及（3）不以“投資顧問”的名義出現在公眾面前，該投資顧問可被豁免按照《投資顧問法》注冊?！蹲苑ò浮啡∠嘶砻鈼l款，從而使得大多數投資顧問（即私募基金的管理人）必須進行注冊。

1.3 私募基金管理人的信息報告義務

根據1940年《投資顧問法》204條規定，投資顧問，除非符合該法規定的豁免條件，在通過郵件或其他方法從事投資顧問業務中，必須在一定期限內保存相關記錄，并且在美國證券和交易委員會（SEC）的要求下隨時提供。因此，對于那些符合豁免注冊條件的私募股權基金管理人而言，實際上并沒有實質性的信息報告要求?！蹲苑ò浮穭h除了《投資顧問法》中有關私募基金管理人豁免注冊的規定，因此私募基金管理人今后都必須依照《投資顧問法》進行注冊，遵循信息保存和報告的規定，并按照SEC的要求向其報告。

私募基金管理人應記錄并報告的信息內容包括：管理資產的規模、杠桿的使用以及表外杠桿的使用；交易對手的信用風險敞口；交易和投資持倉情況；估值政策和基金采取的實際做法；持有資產的類型；基金中部分投資人是否擁有較其他投資人更為優惠的權利或授權的單邊安排或單邊函、交易；以及經由SEC和金融穩定監管理事會（美國在金融監管改革中新組建的監管機構）協商后，認為出于公共利益和投資人保護或基于系統風險評估需要而要求私募基金管理人保存和報告的信息。法案還授權SEC和金融穩定監管理事會可針對不同類型的私募基金管理人，提出基于私募基金類別和規模的不同的信息報告要求。

此外，法案還對私募基金管理人信息保存和記錄歸檔做出了專門規定。法案還要求SEC對私募基金管理人保存的記錄進行定期和不定期的檢查，并授權SEC可出于公眾利益、投資者保護或出于評估系統性風險的需要隨時組織對記錄的額外的或專項的檢查。

1.4 對風險投資基金管理人的豁免

《注冊法案》豁免了風險投資基金管理人的報告義務。法案規定風險投資基金管理人不必遵循法案關于注冊的要求。為了法案的實施，SEC應在法案頒布一年之內出臺規定以明確界定“風險投資基金”。法案還同時規定，如果出于公共利益或保護投資者的目的，SEC可要求風險投資基金管理人保存記錄，并且每年向SEC提交報告。

1.5 客戶賬戶托管

《注冊法案》專門就客戶賬戶托管進行了規定。法案要求，私募基金管理人應通過托管方式，并通過獨立會計師的確認，保障客戶資產的安全。法案授權SEC可就托管作出進一步的規定。

1.6 法案的過渡期安排

法案對私募基金監管等領域進行了立法規制，考慮到需要一定的期間進行適應，法案規定了一年的過渡期。過渡期期間，SEC負責就信息披露、賬戶托管等出臺有關細則。

2 我國當前私募基金監管現狀

我國對私募基金還沒有制定專門的立法，相關條文散見于《公司法》、《合伙企業法》、《信托法》、《證券法》、《創業投資企業管理暫行辦法》等。以上有關法律構成了我國對私募基金監管的主要框架。

2.1 私募基金組織形式

在我國，私募基金根據不同組織形式適用不同的法律。公司型基金分為有限責任公司型基金和股份公司型基金。我國2006年修改了《合伙企業法》，引入了合伙企業制度，這為采取有限合伙形式的私募基金奠定了法律基礎。信托型基金在我國也有存在，如渤海產業投資基金即采取了信托制。此外，信托公司通常采取發行集合信托計劃方式募集資金，也屬于信托型基金的一種。由于我國當前并未針對私募基金進行專門立法，因此私募基金只是依據相應的法律設立。

2.2 對外資私募基金的監管

對外資私募基金的監管主要體現在兩個方面。一方面，2006年商務部、國資委等六部委頒布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年10號令），對外國投資者并購境內企業（包括股權并購方式和資產并購方式）進行了全面的規定。另一方面，對于外資私募基金在我國境內投資的，還應遵守有關外商投資產業政策。

2.3 私募基金多頭監管

目前，我國對于私募基金尚沒有確定主管部門。實踐中，對于私募基金采取了功能監管的方式，即工商部門負責私募基金的成立注冊，涉及外資的私募基金由商務部門負責監管，保險公司、銀行或證券公司等金融機構投資私募基金由相應的金融監管部門負責審批，私募基金投資企業上市的由證監會負責審批。上世紀90年代，國家發改委負責起草《產業投資基金管理暫行辦法》，但該辦法一直未能出臺。此后國家發改委又起草《股權投資管理暫行辦法》，該辦法中的股權投資基金即私募基金。但是該辦法也一直未能出臺。因此，我國的私募基金至今沒有統一的主管部門。

3 美國私募基金監管立法的啟示

私募基金在我國是一個新興的行業，對其監管立法也處于探索階段。因此對美國私募基金監管立法的借鑒有助于構建符合我國國情的私募基金監管模式。筆者建議從以下幾個方面入手，完善我國私募基金監管的立法體系。

3.1 借鑒美國私募基金立法模式

回顧我國投資基金立法歷程，早在上世紀90年代，為了推動證券投資基金、產業投資基金和風險投資基金的發展，投資基金的立法就被提上議事日程。但是在2003年通過的《證券投資基金法》并未把私募基金納入其中。筆者認為，我國的私募基金監管也應采取立法模式，具體而言分為兩個層次。第一個層次，通過制定《投資基金法》，將證券投資基金和私募基金同時納入投資基金法的監管范疇，將投資基金管理人的注冊、信息報告以及托管等內容在《投資基金法》中予以明確。第二個層次，投資基金采取不同的組織形式的，依據有關立法進行監管。采用公司組織形式的，應同時遵守《投資基金法》和《公司法》有關規定，采用有限合伙形式的，應同時遵守《投資基金法》和《合伙企業法》的有關規定。

3.2 建立私募基金管理人準入制度

私募基金管理人是私募基金運作的核心，在私募基金募集、設立、投資及退出等方面扮演重要的角色。同時，私募基金管理人和私募基金投資人之間通常存在著信息不對稱，即私募基金投資人很難完全掌握私募基金管理人的全部信息。尤其我國當前正處于私募基金產業發展的初期，建立私募基金管理人準入制度有助于私募基金產業的健康發展。

3.3 建立私募基金托管制度

托管制度的建立有助于保障私募基金投資者的資金安全。但我國的托管制度只在證券投資基金中存在，沒有建立強制的私募基金托管制度。證券投資基金托管人與證券基金管理人在基金投資運作中存在著互相監督的關系。托管人對基金的投資運作進行監督，可以及時發現、提示和報告基金管理人出現的違規情況，督促基金管理人勤勉盡責地履行運用和管理基金資產職責。我國當前成立的私募基金中，只有部分基金采取了托管，如第一支大型的人民幣產業投資基金——渤海產業投資基金，委托交通銀行作托管人；船舶產業投資基金委托上海浦東發展銀行作為托管人。但是大多數私募基金并未采取托管制度。筆者建議，借鑒美國金融監管法案，在我國私募基金立法中引入托管制度。

私募基金是我國資本市場中的創新。加強監管是為了私募基金行業更好的發展。與美國私募基金產業相比較，我國的私募基金產業還處于成長階段?；鸸芾砣嗽趯I性和規范性上還存在很大的改善空間。因此，在私募基金成長階段，我國應加強對私募基金的監管和引導，一方面是加強對私募基金管理人的監管，另一方面是引入托管制度，以保障投資人的利益?！?/p>