論企業國有產權協議轉讓的法定條件

■ 李金升

（貴州君躍律師事務所，貴州貴陽550002）

論企業國有產權協議轉讓的法定條件

■ 李金升

（貴州君躍律師事務所，貴州貴陽550002）

國家法律、法規等規范性文件對國有產權協議轉讓的條件進行了嚴格限定，規定只能在特定條件下的企業國有產權轉讓，才可以采取協議轉讓的方式。但是，因為特定的立法技術，有些企業國有產權協議轉讓的條件需要予以進一步確定和探討，以便準確適用企業國有產權協議轉讓的相關規定，達到合法協議轉讓企業國有產權的目的。

企業 國有產權 協議轉讓

1 企業國有產權協議轉讓的界定及其引言

協議，即雙方或兩方以上的幾方，用比較私密性和保密性的方式，對某一事項進行安排。企業國有產權是指《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第二條第三款的規定，“本辦法所稱企業國有產權，是指國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。”企業國有產權與企業國有資產類似，根據《中華人民共和國企業國有資產法》第二條的規定，“本法所稱企業國有資產（以下稱國有資產），是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益。”國有資產轉讓，是指根據《中華人民共和國企業國有資產法》第五十一條規定，“本法所稱國有資產轉讓，是指依法將國家對企業的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人的行為；按照國家規定無償劃轉國有資產的除外。”

企業國有產權協議轉讓，也即通過具有保密性和私密性的協議安排，轉讓企業國有產權給其他單位或者個人的行為。協議轉讓企業國有產權，是轉讓企業國有產權眾多方式中的一種，根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第五條規定可知，“企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。”

正因為企業國有產權協議轉讓的保密性和私密性，為了防止國有資產流失，國家法律、法規、規章等規范性文件對企業國有產權協議轉讓的轉讓條件方面進行了嚴格的限制。但是，為了進一步規范企業國有產權的轉讓，加強國有經濟布局和結構調整中市場配置資源的基礎性作用，對某些特定條件下的企業國有產權轉讓，可以采取協議轉讓的方式。可是，因為特定的立法技術，有些企業國有產權協議轉讓的條件需要進一步予以確定和探討，以達到合法協議轉讓企業國有產權的目的。

2 企業國有產權協議轉讓的通常條件

2.1 經公開征集只產生一個受讓方

企業國有產權轉讓，與“有原則就有例外”相通，在產權交易機構中公開進行轉讓（也即通常說的“進場交易”）是原則，協議轉讓是例外。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（以下簡稱：《3號令》）第四條規定，“企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，不受地區、行業、出資或者隸屬關系的限制。國家法律、行政法規另有規定的，從其規定。”這是原則性規定。對于企業國有產權轉讓的程序，根據3號令第三章關于“企業國有產權轉讓的程序”的規定可知，企業國有產權在交易機構中公開進行轉讓，需履行嚴格的程序，如可行性研究、公司董事會或總經理辦公會審議、資產評估、20個工作日征集期限等。企業國有產權轉讓，經過上述的法定程序以后，根據3號令第十八條的規定：“經公開征集只產生一個受讓方或者按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的，可以采取協議轉讓的方式。”這是例外規定，也即企業國有產權轉讓經過進場公開征集后，只產生一個受讓方的，可以采取企業國有產權協議轉讓的例外形式，但需注意的是，前提條件是仍須在場交易。

2.2 進場后按照有關規定經國有資產監督管理機構批準

協議轉讓與進場交易，人們一般存在誤解，以為協議轉讓與進場交易是邏輯上的排斥關系，非此即彼，協議轉讓就不必進場交易，進場交易就必須掛牌，不能直接進行協議轉讓。其實，經公開征集只產生一個受讓方形式下的協議轉讓，就是進場之后的協議轉讓；進場交易，也并不意味著必須掛牌，經公開征集只產生一個受讓方形式下的協議轉讓，就不是掛牌轉讓，除了下文即將講到的直接協議轉讓外，其他的企業國有產權轉讓，都需要進場交易，只不過是進場協議轉讓，還是進場掛牌轉讓的區別。

進場除了經公開征集只產生一個受讓方形式下的協議轉讓外，還存在進場后經國有資產監督管理機構批準的協議轉讓，具體法律規定見《3號令》第十八條的規定，“經公開征集只產生一個受讓方或者按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的，可以采取協議轉讓的方式。”這其中的“或者”一詞表明“經公開征集只產生一個受讓方”與“按照有關規定經國有資產監督管理機構批準”屬于并列的關系。進場后按照有關規定經國有資產監督管理機構批準，仍可以協議轉讓，而并不是一定要掛牌轉讓。

2.3 對于國民經濟關鍵行業、領域的結構調整中對受讓方有特殊要求

根據《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》（國資發產權〔2006〕306號）（以下簡稱：《通知》）規定，企業國有產權轉讓應不斷提高進場交易比例，嚴格控制場外協議轉讓。對于“在國有經濟結構調整中，擬直接采取協議方式轉讓國有產權的，應當符合國家產業政策以及國有經濟布局和結構調整的總體規劃。受讓方的受讓行為不得違反國家經濟安全等方面的限制性或禁止性規定，且在促進企業技術進步、產業升級等方面具有明顯優勢。標的企業屬于國民經濟關鍵行業、領域的，在協議轉讓企業部分國有產權后，仍應保持國有絕對控股地位。”

在企業國有產權轉讓中，涉及受讓方為外國企業和其他經濟組織或者個人的，轉讓方在提出受讓條件時，應對照《外商投資產業指導目錄》及相關規定，對國家對外商受讓標的企業產權有限制性或禁止性規定的，應在產權轉讓公告中予以提示。香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的投資者受讓企業國有產權，參照該規定辦理。

對于此種協議轉讓方式的批準機關，《通知》規定為：“所出資企業協議轉讓事項的批準權限，按照轉讓方的隸屬關系，中央企業由國務院國資委批準，地方企業由省級國資監管機構批準。相關批準機構不得自行擴大協議轉讓范圍，不得下放或分解批準權限。”

2.4 出資企業內部資產重組中確需采取直接協議轉讓

根據《通知》規定：“出資企業（本通知所稱所出資企業系指各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業）內部資產重組中確需采取直接協議轉讓的，相關批準機構要進行認真審核和監控。”且“在所出資企業內部的資產重組中，擬直接采取協議方式轉讓國有產權的，轉讓方和受讓方應為所出資企業或其全資、絕對控股企業。”

如果采取此種協議轉讓的方式，轉讓方和受讓方都必須是國有性質的企業，非國有性質的企業被排除在外，如果將企業國有產權轉讓給非國有性質的企業或者自然人，采用此種直接協議轉讓的方式就行不通。而且關于批準機關的規定，《通知》明確為：“所出資企業協議轉讓事項的批準權限，按照轉讓方的隸屬關系，中央企業由國務院國資委批準，地方企業由省級國資監管機構批準。”

3 企業國有產權協議轉讓特定兜底條件

3.1 “按照有關規定”作何理解

企業國有產權協議轉讓特定兜底條件，即指進場后按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的企業國有產權協議轉讓。按照上文表述，也即根據《3號令》第十八條的規定：“經公開征集只產生一個受讓方或者按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的，可以采取協議轉讓的方式。”其中的“經公開征集只產生一個受讓方”很好理解，也就是指“轉讓方將產權轉讓公告委托產權交易機構刊登在省級以上公開發行的經濟或者金融類報刊和產權交易機構的網站上，公開披露有關企業國有產權轉讓信息，廣泛征集受讓方。產權轉讓公告期為20個工作日。”征集期滿后，只有一個意向受讓方的，“可以”采取協議轉讓的方式，而不是“應當”采取協議轉讓的方式，因為只產生了一個受讓方，還可以采取再延長征集期限等方式再征集受讓方。但是，此處的“按照有關規定”作何理解，“有關規定”是指那些規定？“國有資產監督管理機構”又是哪一級的國有資產監督管理機構，是不是所有的國有資產監督管理機構均可以批準該等協議轉讓？

此處遇到了一個立法上的常用技術，此處的“有關規定”與“等”字，就是典型的立法技術上的兜底條款，這等表述，倒是輕松了立法者，卻苦了法律執行者和適用者，也有點類似于管挖坑的管挖坑，管栽樹的管栽樹，管挖坑的也不管挖的坑是不是適合栽樹，或者夠不夠栽樹，反正挖了坑，至于你能不能栽樹，好像就不是挖坑者的責任了。

法律是必須能夠適用的，否則就是“死法”了。翻遍國家機關的相關法律、法規、政策等規范性文件，仍然沒有找到對“有關規定”的確切解釋，莫測高深，理論高超。也只能從《中華人民共和國公司法》的規定中，予以法理推演。

3.2 《中華人民共和國公司法》第七十二條規定法理推理

《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

有限責任公司的特點，兼具人合性和資合性兩個特征，既認人又認錢，不像股份有限公司，認錢超過認人。否則誰會想和自己從不了解的人一起經營有限責任公司？騙了你怎么辦？你的經營理念和方式都相互背離怎么辦？所以，《公司法》第七十二條才嚴格規定，有限責任公司的股東，如果想打退堂鼓不干了，須先書面征求大家伙股東的意見，超過一半以上同意，你可以對外轉，超過一半不是說超過持股比例的一半，是超過股東人數的一半。即便你是大股東，占股比51%，不能說你自己同意對外轉，就不需要征求其他股東的同意了。

那么，當有限責任公司內部股東之間轉讓企業國有股權時，是否必須進行進場交易、掛牌轉讓？根據上述分析，我看未必，根據有限責任公司人合性的特征，股東對于其他股東對外轉讓股權，有阻止權，即你必須得征求半數以上的股東同意，才能對外轉。且股東的阻止權與優先購買權并不是并列關系，股東的阻止權在前，股東的優先購買權在后，先書面征求意見，其他股東具有是否行使阻止權的權利，行使阻止權，超過半數，直接是不能賣給外來人，沒有超過半數或者不行使阻止權，你賣的時候，他行使優先購買權，在同等條件下，他先于外來人購買。

所以，當有限責任公司內部股東之間轉讓企業國有股權時，特別是有限責任公司只有兩個股東，一個國有性質，一個非國有性質，國有性質股東轉讓企業國有產權給非國有性質的那個股東，此種情況下，除非非國有性質的那個股東表態，那在此種情況下，有限責任公司國有產權轉讓，進場交易、掛牌轉讓就是原則了。但是，如果非國有性質的那個股東想獲得這部分股權呢？此種情況下，應該就屬于“有關規定”里面的，報國有資產監督管理機構批準，進場交易，但不一定是掛牌，協議轉讓就行了。

3.3 批準協議轉讓的國有資產監督管理機構級別

根據《3號令》第十二條的規定：“國務院國有資產監督管理機構是代表國務院履行出資人職責、負責監督管理企業國有資產的直屬特設機構。省、自治區、直轄市人民政府國有資產監督管理機構，設區的市、自治州級人民政府國有資產監督管理機構是代表本級政府履行出資人職責、負責監督管理企業國有資產的直屬特設機構。上級政府國有資產監督管理機構依法對下級政府的國有資產監督管理工作進行指導和監督。”可知，國有資產監督管理機構分級管理，且屬于上下級關系，那么，有限責任公司兩股東之間企業國有產權協議轉讓，應該是報本級國有資產監督管理機構批準就可以了。

綜上所述，企業國有產權協議轉讓的法定條件，除了經公開征集只產生一個受讓方，對于國民經濟關鍵行業、領域的結構調整中對受讓方有特殊要求，出資企業內部資產重組中確需采取直接協議轉讓之外，還有一個兜底條款，即進場后，按照“有關規定”經國有資產監督管理機構批準，仍可予以協議轉讓。只不過，“有關規定”具體是哪些規定，除了法律、法規的法理推演之外，最亟需的是相關機關予以明確。■