論后次貸危機時期金融控股集團內部交易的法律監管*

劉 瑛

(武漢大學WTO學院，湖北 武漢 430072)

論后次貸危機時期金融控股集團內部交易的法律監管*

劉 瑛

(武漢大學WTO學院，湖北 武漢 430072)

內部交易指金融企業集團內被監管實體直接或間接地與集團內其他實體履行契約性或非契約性、支付性或非支付性債務所進行的任何交易，在有積極意義的同時也帶來潛在風險。金融控股集團內部交易的規范有賴于內控機制建設、外部監管、市場披露三個層面的共同作用。我國目前正在制定的《金融控股公司監管條例》正是通過對金融控股公司施加內部控制的法律義務來實現對金融控股集團內部交易的有效監管。

內部交易 內部控制 外部監管 市場披露

2008年，由次貸危機引發的金融海嘯席卷全球，引發了對金融創新、金融衍生工具的新一輪質疑。事實上，次貸危機恰恰反映出，混業經營應對風險的能力比單一經營模式要好。本次危機中，業務較為單一的金融企業，如以雷曼兄弟為代表的投資銀行等，抗風險能力較差，而從事綜合經營的金融企業表現穩定得多。[1]次貸危機的形成主要不在金融創新，更多的是監管不力。作為一種金融創新組織形式，金融控股公司以及由金融控股公司形式組織起來的由從事不同金融業務的子公司共同組成的金融控股集團①，在我國的客觀存在已是不爭的事實②。中國人民銀行目前正在著手制定《金融控股公司監管條例》，建立對金融控股公司及其控股公司組成的金融控股集團的監管制度，而內部交易監管是其中的重要一環。

金融控股集團的內部交易是一把雙刃劍，它有助于實現集團各組成部分的協同，能夠節約成本，改進風險管理，進行更有效的資本控制和融資安排，最終實現利潤最大化，但同時也意味著風險傳播、缺乏透明度和使集團問題解決復雜化的潛在風險。取得內部交易的利益與風險之間的最佳平衡是金融控股集團及其監管者的重要目標，而這一平衡點也隨內部交易內容的不同而不同。本文擬對我國金融控股集團內部交易的法律監管試做探討。

一、應受法律監管的金融控股集團內部交易界說

內部交易對金融控股集團具有雙重意義，法律和監管當局并非要禁止和嚴格管制所有的內部交易，因此，首先應明確的就是內部交易法律監管的對象，也即內部交易的內涵和外延。

歐盟在其《對金融企業集團中的信用機構、保險業及證券公司之補充性監管指令及修訂其他相關指令之建議案》(以下簡稱《指令建議案》)中對內部交易進行了界定，指金融企業集團內被監管實體直接或間接地與集團內其他實體履行契約性或非契約性、支付性或非支付性債務所進行的任何交易。筆者認為，上述界定概括出了內部交易“內部”的本質特征但卻失之寬泛，不利于在監管實踐中識別需要受審慎監管關注的內部交易。從指導監管的角度來說，對相關的應列入監管范疇的內部交易加以列舉，明確其外延是非常有幫助的，我國制定中的《金融控股公司監管條例》應當采用定義和列舉相結合的辦法。

值得注意的是，由巴塞爾銀行監管委員會、國際證券委員會組織、國際保險監管者協會代表組成的金融集團聯合論壇(the Joint Forum，以下簡稱聯合論壇)在1999年9月推出了《內部交易和風險暴露原則》(Intra-Group Transactions and Exposures Principles)文件，列舉了值得監管部門考慮的可能引起內部交易的情況：交叉持股，集團內公司與或為同一集團另一公司利益而為的交易性運營，集團內短期流動性的集中管理，向集團內其他公司提供擔保、貸款及承諾或接受后者所給予的擔保、貸款與承諾，管理提供及其他服務安排，大額股東的風險暴露(包括諸如承諾、擔保等貸款與表外業務的風險暴露)，與集團內其他公司重置客戶資產的風險暴露，同集團內其他公司間的資產購買或出售，通過重復保險轉讓風險，在集團內實體間所進行的轉讓與第三方當事人相關的風險暴露所進行的交易。以上列舉具有相當的權威性，可以供我國立法者參考。

誠然，金融控股集團的一體化經營和業務活動的復雜化擴展了內部交易的空間和形式，也給監管部門評估內部交易以確保其對受監管實體和消費者無害的過程更加困難。鑒于金融控股集團內部交易的多樣性和性質的復雜性，筆者認為，宜采取“多元化”的監管措施。具體而言，金融控股集團內部交易的有效監管可以歸結為共同作用的三大支柱——健全的內部管理制度、有效的監管權力的實施和完備的公開披露。

二、金融控股集團對內部交易的內控制度

由于內部交易具有一定積極作用，為避免過度侵犯集團的商業自由，集團內部交易并不輕易受傳統監管模式的約束。且隨著金融控股集團組織的復雜化和內部交易的擴展，監管者識別集團內部交易是否以非市場價格達成和其條款是否對集團內受監管實體或消費者不利以確定管制范圍的工作也將更加困難。因此，對公司治理和內部控制提出要求，引導集團自己關注內部交易成為金融控股集團內部交易監管的重要措施之一。

內控制度是相對于金融監管當局的外部監管制度而言的，指的是金融機構為實現其效益性、安全性、流動性的經營目標，協調和規范其整體、各職能部門及內部各層員工在經營與管理活動中的關系與行為所形成的相互聯系與制約的制度、組織、措施、方法及程序的總和。一個良好的內部交易風險管理程序源自于健全的內部政策、操作規程以及董事會和高級管理層的有效監控。通常，該程序包括對重大內部交易衡量和監控的統一框架，建立財務報告及會計制度以分析、確認、評估、追蹤、管理集團內部交易，使得內部交易雙方同時在單一受監管實體層面和集團層面被分析，并在集團范圍內評估這些程序和機制的有效性。高效的內部控制和公司管理框架是內部交易管理的重要手段，許多為監管者關注的內部交易帶來的潛在問題，尤其是風險傳播，會因集團良好的內控政策而減輕，而集團建立的監控系統也很可能為監管者提供所需的各類內部交易信息。

應該說，內控制度的建設是各國防范和化解金融風險的一種普遍趨勢，但各國一般將內部控制劃入自律的范疇而沒有走上法制化或準法制化的軌道，使得內控制度缺乏應有的權威性。[2]筆者認為，應將金融控股集團內部交易的內控制度升級為法律的要求，賦予金融控股公司對內部交易的控制義務和責任，制定中的《金融控股公司監管條例》可以做這樣的明確規定。

盡管金融控股公司和其監管當局在對內部交易的管理上存在著側重點、性質、作用力度與深度等眾多區別，但二者在追求安全與效率的目標定向上卻存在著極大一致性，通過二者分別從微觀和宏觀角度的作用，可以更好地實現對內部交易的有效管理。巴塞爾體系折射出的法律與自律相結合，以自律為主的思想對全球銀行的內控制度構建起到了模范作用，筆者認為，對金融控股集團內部交易監管也應貫徹內控制度優先的基本原則并通過立法將其制度化，凸顯內控制度在內部交易監管中的核心作用。當然，內控制度和外部監管存在良性互動關系，金融控股集團良好內控制度的建立與完善與否本身也是監管部門監管的重要內容。金融控股集團各監管者應明確要求集團具備適當的風險管理程序以衡量、監控內部交易及其風險暴露，必要時應考慮采取適當措施，例如運用監管限制來迫使集團加強內部交易的風險管理程序，并定期檢查和評價這些內部程序和機制的有效性，促其完善。同時，由于從事不同業務的金融機構的合并和金融控股集團的演進會加大內部交易的潛在規模、容量和復雜性，在評估預期合并和擴張時，監管者應該把是否具有集團層面的重大內部交易管理計劃作為考慮因素。

三、對金融控股集團內部交易的外部監管

監管部門的有效監管也至關重要。對內部交易的監管需要平衡其積極效應和濫用帶來的風險，理解內部交易在個體金融控股集團的作用和監管的必要，有效運用多種監管手段，從報告制度到現場檢查，實現合理控制。

首先，監管者應該實時監控受監管實體的重大內部交易和風險暴露，依據集團的公司治理和內控機制的性質、范圍確定和修正其對重大內部交易的監管，突破現有規則，在單一和并表雙重層面上、在定期報告基礎上了解內部交易和風險暴露的信息。監管者主要以并表和非并表財務報告為參考發現不良內部交易，隨著內部交易和風險暴露的演進，對內部交易的報告制度也應做相應調整并且考慮到新的內部交易結構帶來的新的利益和風險。應該認識到，通過在集團內部進行業務分配，內部交易可以作為一種有目的的逃避監管或選擇寬松性行業監管要求的辦法，不同金融部門資本衡量方法和會計規則的不同又為此監管規避提供了方便。監管者應保持警覺，以識別集團內可能方便監管規避的內部交易，并通過整合會計準則和稅法的有關規定增加內部交易的透明度。

其次，監管者間應當保持密切聯系以便了解各自的觀點并以合適的方式協調監管行動。如果監管制度有重大差異，在內部交易跨越若干被監管實體時，集團監管效率就會降低，相關監管者(包括與主要監管人)的合作就顯得尤為重要。對某一項具體交易，監管部門應在全面理解兩個集團內部交易實體的監管環境和內部交易管理的具體規定以及主要監管部門的監管情況下調整監管策略。因此，監管部門，尤其是跨部門的信息共享和監管合作具有相當意義。

再次，監管者應當高效、適當地處理對受監管實體有不利影響的重大內部交易。絕大多數監管制度都禁止有害的內部交易，如果被禁止的內部交易出現或集團面臨可能影響其穩定的內部交易，監管者應當對被監管實體采取適當措施，例如，要求取消或停止被禁止的內部交易，修改內部交易使其符合審慎監管措施等。在缺乏處理有關內部交易的措施時，監管者在某些情況下不得不使用道德勸說的方法。然而，道義勸說畢竟是軟弱的，有必要賦予監管者更大的監管權限。歐盟《指令建議案》就規定，在行業監管規則進一步協調以前，各成員國應規定相關監管部門有權采用其認為必要的任何措施，在不違背各成員國刑法規定的情況下，為終止所發現的違規現象或終止違規的原因，對集團或其違反法律法規的高級管理人員施加刑罰或采取其他制裁措施，以避免或應付集團風險超標的內部交易。我國的《金融控股公司監管條例》也應當賦予監管者，尤其是金融控股公司的監管者更多的監管權限，監管措施的形式應該盡可能多樣化。

最后，對金融控股集團內部交易也可以采取設置“防火墻”的方法③來加強監管，以防止金融機構跨業經營可能產生的利益沖突和不當聯結行為。在集團內部，由于銀行在出現危機時往往能得到更多的救助，金融控股公司可能會有將非銀行子公司的風險向銀行子公司轉移的動機。為避免通過內部交易增加銀行風險以及危害集團安全，監管當局需要適當限制資金從銀行向非銀行子公司流動。美國《金融服務現代化法》第121條(b)款對《聯邦儲備法》第23條有關防火墻的規定基本予以肯定并結合金融控股集團的特點做了拓展，主要內容包括：在金融控股集團內部，銀行對所有非銀行附屬機構(包括金融控股公司本身)的貸款合計不超過銀行資本的20%，對每個非銀行附屬機構的貸款則不能超過銀行資本的10%且該機構必須提供以政府債券或現金為主的抵押或其他擔保；銀行對內部非銀行附屬機構的貸款收取與對外貸款同樣的利率，以保證與外部非銀行機構處于公平的競爭環境；對銀行購買內部非銀行附屬機構的資產進行比例限制，不得超過后者資產的10%；銀行不得對內部非銀行附屬機構的證券發行提供擔保；限制銀行購買內部非銀行附屬機構發行的證券；限制銀行通過第三方對內部非銀行附屬機構提供資金支持。除了立法的規定，金融控股公司出于自律和自保的考慮、同業公會為維護整個行業的公平競爭和良性發展也可能制定防火墻規范，所以，完整的防火墻規范應該包括上述三個層次，各自發揮不同功效，共同防范集團的不良內部交易。當然，根據需要，立法者或監管當局也可以對后兩個層次的防火墻規范做出強制要求以加強效用。我國制定中的《金融控股公司監管條例》應當明確要求金融控股公司在其旗下子公司間建立防火墻，而完善的防火墻制度應包括資金防火墻、信息防火墻、人事防火墻和業務防火墻四個方面。

四、對內部交易的公開披露制度

公開披露有兩個功能，一是提升市場紀律，通過其他市場參與者對沒有有效內部交易管理的金融控股集團的區別對待，促使金融控股集團產生內部審慎經營的動機，加強對內部交易的內部管理和控制；二是有助于監管者理解、監控和評估集團的重大內部交易，指引監管者發現深層次的實質問題。監管者可以把披露作為進一步質詢和討論的起點，減輕金融控股集團應對過多監管部門的負擔。這里主要闡述公開披露對市場紀律的作用。

加強市場約束，將市場紀律與政府監管有效結合起來正成為金融監管的一個新趨勢。[3]P39一個有效的市場紀律，是通過信息公開、市場評價、市場選擇、自我約束四個環節實現的，其中信息的公開披露是首要和基礎的一環。通過披露，債權人可以透析集團內各實體的關系，更好地了解集團內其他法人的發展將如何影響其對集團內某一法人的債權的實現，進而對市場上金融服務提供者形成獨立的評價并做出交易對象選擇。有效的公開披露正是通過市場的評價和選擇讓市場參與者對有效管理內部交易風險的金融集團給予回報，而沒有有效內控制度的集團也會因此受到市場懲罰，從而促使金融控股集團建立和完善內部控制機制。

為使市場紀律有效運作，披露必須是及時、可靠、相關和充分的。考慮到集團內部交易的多樣性，加強公開披露就不僅是擴展量化信息，還應擴充定性的描述性信息數量，例如集團主要內部交易的范圍、重要性和管理情況，如果只有一些數字信息而沒有定性信息，會使信息披露在一定程度上失去意義。

然而，聯合論壇對金融集團的公開財務報表的抽樣調查表明，抽樣對象對內部交易及其風險暴露的披露，尤其是在年報上的披露是有限的，無法適應不斷擴展的內部交易信息披露要求。因此，筆者認為，應發展迅速、詳細的即時披露作為年報或其他定期披露的有效的、建設性的補充。國際組織也正努力制定會計標準以提高信息披露的作用，如國際會計標準委員會正在考慮對所有金融機構采用同樣的會計和信息披露制度，以加強對金融機構的市場約束作用。由巴塞爾委員會、十國集團中央銀行全球金融體系委員會、國際證券委員會組織、國際保險監管者協會組成的多元紀律工作組于2001年4月26日聯合發布了《加強披露文件》，對改進混業金融集團的公開披露提出了系列建議，對金融控股集團內部交易及其風險暴露的公開披露也有專門論述。④我國的《金融控股公司監管條例》可以借鑒上述文件中的有關披露規則，同時也可以吸收中國人民銀行2002年5月所公布的《商業銀行信息披露暫行辦法》所提出的信息披露具體要求。

五、中國的金融控股集團內部交易監管

內部交易監管屬于風險監管，是金融控股集團監管中的重要環節，而集團的內控制度，監管部門的監管和信息公開披露三種方法的協調和共同作用是實現對金融控股集團內部交易高效監管的必要條件。結合我國具體情況，筆者認為，我國內部交易監管應采取“多元化”措施：一是對公司的治理和內部控制提出要求，“啟發”金融控股集團自己關注關聯交易；二是要求內部交易披露，對那些給集團財務健康有不利影響的內部交易，在從事交易之前應該向股東大會披露，其中特別重大的，如大筆資金援助等應向監管部門請示，完成后向公眾披露；三是通過會計準則和稅法的有關規定增加內部交易的透明度；四是直接禁止從事某些風險性較大的業務，具體可借鑒美國做法采取比率的方式具體規定風險集中的最高額度；五是確立監管者間定期與不定期的信息交流，賦予監管者在必要時制止有關不當內部交易的權力。

進而，筆者認為，我國應該也能夠以金融控股公司為主加強內部交易的內部控制。我國的金融控股公司應為純粹性控股公司，監管當局大可以把一部分監控責任交給金融控股公司，讓它就由內部交易引起的風險對監管機構負主要責任。其一，要求金融控股公司在子公司間以及母子公司間設立“防火墻”，對子公司間的內部交易予以明確限制，具體規定可由監管部門統一制定，而對于超過一定金額的內部交易則必須及時報經金融監管部門審議。其二，金融控股公司對公開信息的準確性負全部責任。集團內部法人主體之間的交易可能會夸大一個集團成員的報告利潤和資本水平而使公開信息的準確性大打折扣，并使監管當局無法準確判斷一個集團成員所面對的真實風險。金融控股公司掌握著公司交易的一手資料，監管當局直接面對金融控股公司，要求其對信息的準確性負責，在必要的時候進行核實，比直接進入子公司獲取資料要容易和有效得多。其三，要求金融控股公司定期披露公司治理結構和股權結構的變動，督促其熟悉子公司的股權結構和業務往來，及時發現不良內部交易。由于我國金融信用還存在一定缺失，有必要采取立法導向策略，上述原則性要求都應當在立法中明確體現出來，正在制定中的《金融控股公司監管條例》應該對金融控股公司施加前述內部控制法律義務。

值得注意的是，此前，中國銀行業監督管理委員會已經2004年4月2日發布了《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》，這一管理辦法可以適用于金融控股集團中商業銀行與其控股母公司之間的交易規范。《金融控股公司監管條例》可以參考管理辦法的有關規則，同時結合金融控股公司監管的新特點做出規定，并注意二者的協調。

從宏觀上來說，金融控股集團對我國的現有分業監管體制帶來了巨大的挑戰。[4]筆者認為，要實現對金融控股集團包括內部交易在內的有效監管，應對現有監管模式進行重塑。我國目前已經形成銀監會、證監會、保監會三足鼎立的分業監管格局和“一行三會”聯席會議制度。可以在此基礎上，參照美國的傘形監管模式，在維持三個金融監管機構分業監管模式的同時，由中國人民銀行擔任綜合監管人負責金融控股公司及集團整體的監管，督促、協調三大監管部門的權力，并實現三家分業監管機構的信息溝通與協調。在這樣的傘形監管模式下，各分業監管機構可以在長期監管經驗的基礎上監督金融控股集團各金融子公司的內控和披露制度，中國人民銀行則可以依托其作為國家宏觀調控部門的地位和優勢信息，在組織信息溝通共享的基礎上完成對金融控股公司和集團的監管，協調各分業監管部門的監管職責和處理監管協調問題，以完成對內部交易風險的防控、治理和緊急事件的處理。

注釋：

① 對金融控股公司有不同的界定方式，本文的金融控股公司指的是擁有銀行、證券等金融業務子公司并能實際支配各子公司提供多元化金融服務的一種純粹性控股公司，以金融控股公司形式組織起來的由經營多種金融業務的子公司組成的金融集團就稱為金融控股集團。

② 國務院發展研究中心金融研究所所長夏斌的研究表明，我國至少存在兩大類五種類型的金融控股公司。詳見夏斌：《金融控股公司研究》，中國金融出版社2001年版，第213～229頁。

③ 金融防火墻制度源于美國，泛指隔離銀行業與證券等其他金融業的一系列措施，甚至包含了一些保護金融消費者和防止不公平競爭的內容條款，是一個范圍較為寬泛的概念。See Canals Jordi, U niversal banking: International Comparisons and Theoretical Perspectives, Clarendon Press, Oxford, 1997, pp. 75一77; Ofer Ehud, “GlassSteagall: The American Nightmare That Became the Israeli Dream", Fordham Journal of Corporate & Financial Law, Vol.6, 2004, pp. 530- 533.

④ 文件的內容詳見www. bis. org/publ/joint01.pdf。

[1] 張子良.金融海嘯對完善我國金融控股公司發展的啟示[J].決策，2009，1.

[2] 李仁真,黎四奇.論金融業務綜合化下的有效監管[J].武漢大學學報(社會科學版),2001,9.

[3] 賀小勇.金融全球化趨勢下金融監管的法律問題[M].北京：法律出版社，2002.

[4] 劉瑛.后次貸危機時期金融控股集團監管模式探析[J].國際經貿探索,2010,3.

ResearchonLegalSupervisiononInternalTransactionofFinancialHoldingConglomerate

LiuYing

(WTO School of Wuhan University,Wuhan Hubei 430072)

Internal transaction includes transaction for any contractual or non-contractual, payment or non-payment debt done by intra-group supervised entity with those intra-group entities under no supervision direcly or indirecly, which is of both positive effect and potential risk. For effective regulation of financial holding conglomerate relys on collective use of internal control, external supervision and market disclosure. China is engaged in devising Regulation on Supervision of Financial Holding Company, which contributes to effective supervision on internal transaction by imposing legislative internal control obligation on financial holding company.

internal transaction internal control external supervision market disclosure

DF96

A

(責任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)02—048—05

本文受國家社會科學基金2009年度重點研究項目《危機后國際金融體系改革的法律路徑》(項目批準號106-162449)、2009教育部青年項目《國際貨物買賣損害賠償實證制度研究》(09YJC820086)和《武漢大學“70后”學者學術發展計劃》支持。

劉瑛(1978-)，女，廣東博羅人，法學博士，武漢大學WTO學院副教授，研究方向為國際經濟法學。