行政自由裁量權的外部控制及其反思

盧護鋒 金圣春

(1.廣東金融學院法律系，廣東 廣州 510521；2.深圳寶安區人民法院，廣東 深圳 518101)

行政自由裁量權的外部控制及其反思

盧護鋒1金圣春2

(1.廣東金融學院法律系，廣東 廣州 510521；2.深圳寶安區人民法院，廣東 深圳 518101)

行政自由裁量權的外部控制是不可或缺的，但單純的外部控制又是遠遠不夠的。如果采取一種現實主義的立場來看待或審視以立法機關和司法機關為中心的外部控制體系的話，其局限性是顯而易見的。在行政自由裁量廣泛存在且業已滲入人們生活細節的情況下，理性和務實的做法乃是在堅持外部控制的前提下，再發展出一套有效的內部監督和控制的機制，共同擔負起防范自由裁量權濫用、促進裁量正義實現的重任。

行政自由裁量權 立法控制 司法控制 內部控制

眾所周知，自由裁量權是實現行政個體正義的必須條件。在現代行政活動中，盡管規則依然是實現正義的重要途徑，但有的時候正義的實現并不能僅僅通過適用規則而獲得。對于特定個體而言，根據規則和個體情況的特殊性而加以裁量的正義更符合法律的“實質合理性”的要求。然而，行政自由裁量權是一柄雙刃劍，既具有促進社會福祉的功能，也有被濫用和侵害行政相對方權益的可能，隨著行政規模的擴大，人們對行政自由裁量權消極作用的擔憂也日益加重。因此，如何將行政自由裁量權限定在合理范圍，以實現裁量與正義的統一就成為了現代行政法的一個重要議題。但從我國現有研究來看，所采取的視角基本都是外部性的，即主要從立法和司法兩個層面來考察行政自由裁量權的規范和控制。毋庸置疑，行政自由裁量權的外部控制是不可或缺的，但單純的外部控制又是遠遠不夠的。所以，在行政自由裁量廣泛存在且業已滲入人們生活細節的情況下，理性和務實的做法乃是在堅持外部控制的前提下，再發展出一套有效的內部監督和控制的機制，共同擔負起防范自由裁量權濫用、促進裁量正義實現的重任。

一、行政自由裁量權的立法控制

立法對行政的控制是現代憲政的一個基本議題。無論是法治政府的確證還是責任政府的張揚，無不體現著民意機關與政府的關系，無不蘊含著人們基于對政府權力的某種憂慮而作出的某種制度選擇。從一般的做法來看，立法對行政自由裁量權的控制主要是通過設定行政自由裁量權的范圍、削減不必要的自由裁量權以及規范行政自由裁量權的運行過程來實現的。

(一)設定行政自由裁量權的范圍

盡管代議機關以某種模糊、概括或模棱兩可的語言授予行政機關廣泛的自由裁量權是一種不可避免的事實，但代議機關在授權過程中設定了權力的范圍，即無論如何行政自由裁量權也只能在此范圍內運作，使得行政機關再遠的遐想也必須歸附于立法者所預設的框架，特別是剝奪或限制私人權益的行為的實施，行政機關的自由裁量權必須要有立法機關的明確授權。不但如此，此種情形之下的授權對于立法機關自身亦有限制，即不得抽象授權，亦即學界所指稱的禁止授權立法權原理。該原理從理論邏輯上說是建基于社會契約政治理論，根據該理論，政府行使強制性權力的唯一合法基礎在于社會合意。由于達成社會合意的過程在立法機關那里得以制度化，因而對私人所實施的任何新型制裁都必須由立法機關給予明確授權。如果允許立法機關將此權力像批發商品一樣給予行政機關，毫無疑問該原則的所有實際意義會被褫奪殆盡。[1]P6-7當然，這只是關于立法對自由裁量權控制的一種典型性描述，但在行政事務極為復雜的現代，其某些方面已經發生了顯著變化，其中最為明顯的是行政機關對立法權的攫取。

行政機關所制定的行政法規和行政規章在整個國家的法律規范體系中占有十分重要的地位，行政立法已經成為現代政府對社會各項事務進行管理和調控的不可或缺的手段。正如王名揚先生在論述美國行政立法時所指出那樣：“在美國法律秩序的結構中，規章猶如汪洋大海，法律只是飄浮在大海中的少數孤島。”[2]P353行政立法權的獲得，為行政機關擴張自己的裁量權打開了方便之門。對此，立法機關加強了對行政立法權的原則性控制，以使行政機關獲得的立法權在擴張其自由裁量權時有一個基本的社會承受底線，因此，“法律優先”、“法律保留”等原則成為了理論與立法實踐最為關注的焦點。例如，我國《行政處罰法》第9條規定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。《立法法》第9條和第10條分別對行政立法的權限以及授權的基本要求做了進一步的系統性規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。“授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力”。

(二)消除不必要的自由裁量權

自由裁量權的存在與立法者能力之間有著某些重要關聯——當立法者的知識能力低、技術不成熟、經驗不豐富時，留給行政機關自由斟酌的空間就必然會很大，反之亦然。在當代，隨著信息技術的發展和立法經驗的積累，立法技術水平、立法語言的規范程度都得到了顯著改進，某些不必要的行政裁量權被壓縮或消除。我國臺灣地區2005年2月5日頒布的“行政罰法”就是其中的一個范例。在該法律中，立法者對法定酌定情節、減輕或加重罰款幅度多做了相對比較明確的規定，大幅度地消減了行政機關的處罰自由裁量權。例如，該法第18條第1項規定，“裁處罰鍰，應審酌違法行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，并得考量受處罰者之資力。”這一項規定表明，行政機關實施行政處罰時必須考慮違反行政法上義務的行為應該受到責難的程度、所產生的負面效應以及行為人或他的背后集團因為該違反行政法上義務的行為所獲得的利益，酌定考量受罰人的資力。[3]P81除此之外，該條第3項還對減輕或免除處罰的幅度做了適當分解：“依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低于法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低于法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。”

(三)設定行政自由裁量權運行的程序

在行政法學意義上，“程序的實質是管理和決定的非人情化, 其一切布置是為了限制恣意、專斷和過度的裁量。”[4]P98因此，如果對行政自由裁量權的有效限制能夠落實于現實而非止于理論，那么，行政程序的設計宗旨就必須是促進行政機關準確地、不偏不倚地、合理地適用立法指令于特定案件。[1]P8為了實現行政程序的這一功能，聽證或程序抗辯成為了行政程序的一個普遍性要求。根據孫笑俠教授的闡釋，程序抗辯是指，當剝奪行政相對方的自由或財產時，應當聽取相對方的意見，使他們擁有自我防衛和申辯的機會。程序抗辯的實質在于把訴訟程序中抗辯機制移植到行政程序中來，以尋求行政的正當性基礎。也就在這個意義上，行政自由裁量權的存在和擴張使程序抗辯成為現代行政法的重要功能。[5]P249在關于行政事項的立法中，各國大多都確立了聽證在損益行政中的核心地位。作為行政民主的一種重要制度表達形式，聽證制度既為相對方權益的保障提供了程序性機制，同時又為行政行為的合理性和正當性提供了重要支撐。在當今，行政機關承擔的任務十分繁多，如果我們試圖避免公共代理人的專政，就必須使全體公民廣泛參與行政管理。正如有的學者所言，“如果說行政分權與制衡是行政民主的必要形式的話，那么行政參與則是行政民主的真正內容”。[6]P35從我國現行的立法來看，在這一方面依然存在著較大的缺陷：某些重要的損益行政領域沒有確定相對方的聽證權，例如《治安管理處罰法》就沒有規定限制人身自由的行政拘留處罰相對方有要求聽證的權利；聽證的正當程序缺乏，聽證筆錄的法律效力普遍沒有規定，等等。

除了以聽證制度作為程序的中心之外，公開制度、回避制度、職能分離制度、復審制度、保護隱私制度以及時效制度等亦是實現程序對行政自由裁量權控制和引導的必不可少的制度支撐。

二、行政自由裁量權的司法控制

行政行為(包括行政自由裁量行為)接受一定程度的司法審查似乎是各法治國家的一種普遍現象。針對這一廣泛存在的現象，各國思想家和法學家了進行了多方面的論證其正當性的法理基礎，并形成了比較嚴密的理論支持體系，具體而言，包括司法審查與民主原則、分權原則、法治原則以及人權原則的關系等多個維度。[7]P22-29然而，由于歷史傳統和法治發展道路的不同，大陸法系國家與英美法系國家行政自由裁量權的司法控制在存在著共性的同時亦表現出明顯的差異。

(一)兩大法系對自由裁量權司法控制的法律基礎

在大陸法國家，行政訴訟的法律基礎有兩項。第一項是基于對分權原則的理解尤其是司法權與行政權關系的理解或誤解。在法國人看來，當分權原則運用于行政機關和司法機關的關系上是行政機關和司法機關相互獨立，普通法院不能干涉行政；行政訴訟便是行政本身，所以禁止普通法院受理因行政活動而產生的案件。根據這一理解，現今仍然有效的1790年的基本法宣布：“司法機構應始終同行政職能相分離，法官無論以任何方式干涉行政機關的活動或者因其職責而傳喚行政人員均構成犯罪(濫用職權罪)”。[8]P113由于司法審查由專門的行政法院來承擔，而行政法院在性質上與行政機關同屬于行政系統，故而與作為西方國家立憲基礎的分權原則不相背離，因此，法國行政自由裁量權的司法控制自產生之日起就無需進行正當性的證明。盡管法國行政審判產生時所理解的分權學說在今天已經發生了變化，普通司法機關也沒有出現法國人所想像的那種景象，但基于技術和傳統原因仍堅持這種模式。在德國，對行政自由裁量權進行司法控制的理論基礎亦是如此。第二項是公私法的二分。以羅馬法為基礎的大陸法系國家遵循著公法與私法劃分的歷史傳統。私法適用地位平等的私人之間，公法適用于政府和私人之間或者政府機關之間，公法和私法適用不同的規則和原則，調整行政審判關系的行政法屬于公法的范疇。

在英美法國家，有著與大陸法國家不同的分權和司法理念，亦沒有公私法的二元劃分。一切訴訟，包括行政訴訟在內都屬于司法權的范疇，應由普通法院管轄，適用與同樣的規則和程序來審查。雖然為了實際需要成立了一些專門管轄行政事項的裁判機構，和行政機關有一定的聯系，但這類裁判機構的裁決必須接受普法院的審查，或者可以上訴到普通法院，不構成獨立的法院系統。[9]P551既然實行司法與行政的嚴格分權，那么法院對行政自由裁量權控制的程度和范圍等就需要進行正當性論證，否則，司法就有干涉行政的嫌疑。根據主流的理論，越權無效原則構成了司法審查的充分且必要的理據，其必要性體現在司法干預的任何理由要能被接受都必須與越權原則保持一致，其充分性體現在司法干預的任何只要與越權原則保持一致就不再需要對其正當性做進一步考察。[10]P5換言之，越權無效原則既構成了司法審查的基礎，又形成了對司法審查的限制，這一原則要求法院不能用自己的判斷代替行政機關的判斷，但同時法院可以以代議機關在授權時絕不會允許行政機關將自己的決定建立在不相關的考慮或不正當的目的基礎上為理由，對行政自由裁量權加以控制。

(二)兩大法系自由裁量權司法控制的具體構造

理論根基與法律基礎上的差異決定了制度構造的不同。概而言之，有如下三點：第一點，法官要求的不同。在大陸法國家，行政法院的法官必須是公法專家而非私法專家，而且行政法官除了必須具備公法知識以外，還必須具有行政經驗和知識，因此，其行政法官除了少數來自高級文官以外，大多是經過專門機構(如行政學院)的培訓之后，擇優錄用的。這一點可能是普通法院所不具有的。第二點，訴訟程序不同。相對于普通法院的審查而言，行政訴訟更為迅速、及時，法官指揮訴訟進行的主動權較大。這一差異亦與大陸法和英美法國家的訴訟傳統有關。第三點，也是最為重要的一點是，法院對行政決定實行監督和審查的范圍不同。在英國，“如果‘自然正義’未受危害，英國法院則不愿意加以干預。在法國，行政法也承認行政機關擁有一定程度的裁量權，原則上，法院不審查行政機關是否應更適當地做出不同的決定這一問題；不過，法院會對行政機關做出的選擇行使最低限度的監督，因為它們有權要求行政機關說明被提出異議的決定是為何目的以及如何做出的。”[8]P112-113

盡管各個國家在行政自由裁量權的司法控制上存在著諸多差異，但不容否認的是，相互之間已有許多共性，甚至在某些方面出現了融合的趨勢。無論是大陸法國家還是英美法國家，司法審查的方式基本上都是超越自由裁量權審查和濫用自由裁量權審查。[11]就越權審查而言，主要針對的是行政行為的結果，法院要在具體個案中確定行政自由裁量權的實質權限范圍。此時法院不僅要考慮規則意義上行政自由裁量權權限范圍，而且還要考慮立法的目的、法律的原則以及上位法的約束等其他因素，在此基礎上界定出行政自由裁量權的實質范圍。但是，這僅僅是對行政自由裁量權的一種基本控制標準，在此范圍內行政權還是有被濫用的可能。有時孤立地從行政決定本身很難判斷權力是否被合理行使，法院于是將目光轉向行政行為的過程，并且將行政決定放到一系列行政行為中去比較，以便確定權力是否被濫用。[11]因此，法院對自由裁量權的審查既包含有過程的性質，又包含有結果的成分。一般說來，法院是從以下三個方面審查自由裁量行政行為的，即是否存在法律錯誤，是否存在不合理，是否違反自然公正原則，三者分別構成合法性審查、合理性審查和程序性審查。[12]P9實際上，各國對行政自由裁量權的司法控制沒有一成不變的標準，隨著社會政治經濟形勢、人們對行政權的認同度、公民的權利意識、具體個案的特點、法院的能力以及行政自我控制的能力等因素的變化而發生變化。

三、外部控制模式的局限

毋庸置疑，行政自由裁量權的外部控制是至關重要的，現代行政法學的許多重要理論和制度成果是以外部控制為基點發展起來的，但是單純的外部控制的局限性亦是顯見不爭的。如果以一種比較理性的態度來檢視和看待以立法機關和司法機關為中心的外在控制體系的話，它至少存在如下方面的局限。

(一)監督和控制范圍的有限性

從法律的現實主義立場來看，無論是以嚴格規則主義為特點的大陸法系還是以程序為中心的普通法系，其立法或者司法創設的行政法規則都包含著用以保護對有效行政具有重要意義的行政自由裁量權，特別是在某一新的領域，通過制定含有非常寬泛的標準或者授予廣泛自由裁量權既顯得十分必要，也更為常見。此種狀況導致的結果是：行政權運行的一部分——如果不是絕大部分的話，是 “非正式”方式來完成的，這些依行政自由裁量權做出的非正式行政行為往往很少受原則和規則的指導，也不受司法機關的審查，因而也就缺乏真正富有意義的監督與制約；[13]而且，如果一項行政決定所包含的政策內容越多、自由裁量的余地越大、專業化知識越多，那么其主要內容離普通的立法和司法經驗就越遠，外在監督和控制機制就越是力不從心。然而，一個不容忽視的事實是，正是這些所謂的非正式行為在直接地影響著行政相對方權益的實現。如果不能在外在控制之外發展出一套有效的監督和控制方法，那么對實現個體正義來說，自由裁量就可能成為一種災難。美國著名公法學家戴維斯教授對美國行政實踐的考察發現，大約80%～90%的行為不受正式程序和司法審查的約束。據此他認為，應當關注行政領域，而不僅僅是司法和立法層面，并且即使將目光投向行政領域之后，應當更多地關注廣袤的日常行政而非高層行政，否則對問題的解決不會有多大助益。[10]P94

的確，在當今政府功能日益強大這一不可挽回的趨勢下，僅僅把政府權力限制在一個既定的外在控制框架內并不足以防止自由裁量權的濫用。“行政權的擴張不僅在于行政權力度的加大，更重要的是行政權的末端化或者微觀化——行政權越來越多地滲入到個人生活以及社會生活的細節中，形成難以計數的碎片，公民不僅是從搖籃到墳墓，而且是生活的各個方面——房屋、汽車、勞務、教育等等——都有可能牽涉到行政權力”。[14]如此“瑣碎”的行政權力很難通過有限的外在機制加以充分的控制。如果說在百余年前行政權力規模有限的情況下通過立法、司法及公民權將行政權力限制在一個既定的框架內尚屬可能，但是在今天連這個“框架”的大小和形狀都不很清楚，充分的限制又如何可能？因此，即便是在司法審查制度特別成熟和發達的國家，也不得不為行政活動留下了廣闊的自由空間。

(二)監督和控制效果的有限性

監督和控制效果的有限性可以從兩個視角來予以論證。

首先，從系統理論的基本觀點來看。不同的社會子系統在運轉中必定會形成某種程序的自治，一個系統發出的控制信號，只有轉譯成另一系統的操作指令時，才會被遵守，但是這一轉譯過程可能會使這些控制信號變得無法識別，除非二者之間發生結構性偶合。[15]P4-5因此，雖然立法、行政、司法都屬于國家權力系統的組成部分，但毫無疑問，各自作為一個子系統都有其獨特的組織結構、行為模式、價值函數，這些方面的差異決定了立法、司法不可能潛入到內部和深層來控制行政自由裁量權的運作。一般認為，立法和司法控制能否生效，取決于行政機關的內部機制。

其次，從外部控制的運作機理來看。外部控制畢竟是通過外在力量來推動的，而外在力量——不論是立法權還是司法權的制約，不管其現實的制約機制設計得多么完善，都是以嚴格限制政府的不良行為或者對政府的不良行為予以嚴厲制裁為約束手段的,這不可避免地帶有強迫的意味。這種手段類似于刑法對個人的約束——刑法雖然可以促使人們不去做壞事，但是卻無法保證人們不想做壞事，刑法在維護社會秩序的同時并不能消除社會中的不安定因素。同理，在外部制約之下，即便政府做出了良好的行政行為，但如果都是被迫做出的，那就無法肯定這是一個善良的政府，也顯然談不上是政府與公民之間真正的和諧———和諧社會的理想并不是政府在外部力量的約束下被迫做出良好的行為，不是政府和公民表面上、行為上的和諧,而是一種自發的、心理上、精神上的包容與融洽，是政府把行政理念從“我不得不做”轉化成“我想做、我愿意做”之后的狀態。[14]而且，更為重要的是，外部控制由于是通過從外部施加壓力的方式進行的，這種控制“在大多情況下是對個別的控制，而不是對普遍的控制，是對違法性的控制而不是[16]對違法行政理念的控制”。因此，外部控制的弱點在于沒有重視人的自我觀念和人類行為的心理動機，它在認定人有做壞事的可能性的同時卻忘了人還有做好事的需要，而這種需要是應該通過制度、輿論、環境等加以不斷激發的。外部控制的諸種制約手段都是建立在限制、要求、標準和制裁之上的，而不是在勸說、教育和感化中求得的，這樣一來，外部控制的一系列有力的制約措施可能在讓政府及其公務員不敢做壞事的同時，把如何做好事也忘了。而在當今社會，人們需要大量政府服務的情況下，一個不違法但卻過于消極的政府也是人們無法忍受的。

(三)監督和控制的高成本性

對行政權的控制與監督是需要成本的，這是無須證明的客觀事實。在經濟學上，成本是一個具有多重涵義的范疇，正如經濟學家克拉克所言：“如果一般學生能在經濟學課程中真正理解成本以及成本的所有各個方面，那么，這門課程便算取得了真正的成功”。[17]P118盡管如此，人們對成本一詞的核心內涵并無多大的分歧，即成本是與效益聯系在一起的，它是一種投入，是為了獲得最大的、長遠的利益而付出的較小的、短期內的投入。因此，在成本概念中蘊含著經濟、效率以及效果等基本含義。在監督和控制行政自由裁量權的過程中，運用成本概念進行分析有兩種途徑：第一個途徑是微觀上的，即在監督行政中，對某一個具體監督行為進行成本分析，以此分析，使單個的監督行為以最小的成本換來最大的效益。第二個途徑是宏觀上的，即將行政監督體系視為一個整體，由此而產生的成本是作為委托人的人民為保障行政權服務于公民權這一目標而必須付出的基本代價。本文意義的成本效益既包括微觀意義上，也包括宏觀意義上的。

在主要依賴外部控制的情況下，必須在行政系統之外設立若干針對行政權運行進行監督與控制的機構，這些機構的正常運轉需要大量的人力資源、財力保障，即外在控制與監督的成本在原始投入上是比較大的。而且，由于外部控制機構是行政系統之外的，當發生行政違法或不適當的情形時，除非有其他社會主體的檢舉或利益關系人的提請，在一般情況下外在機制很難在短期內介入到違法或不適當行政行為的糾正之中。以行政訴訟為例，即使發生了行政機關濫用自由裁量權的行為，如果沒有行政相對方的起訴，法院是不可能主動啟動監督程序的；即便啟動了訴訟監督程序，由于受起訴條件、程序規則等的限制，亦不可能在很短的時間內使違法行為得到糾正。在這種情況下，違法行為的損害效果已經實際發生并可能失去了挽回的余地。因此，可以說在某些情況下，即便進行了較大的成本投入，但收到的效果也是很不理想的。而且，在對行政自由裁量權進行監督和控制的過程中帶來的未必一定都是正效應，有時可能是以犧牲行政的某些特質為代價的。正如有的學者所指出的那樣，行政管理中排斥甚至否定公務人員的自覺意識和自我抑制能力，試圖通過嚴密的事前與事后規則使公共行政及其具體承擔者的行為符合法律規范要求的做法不但是低效率的，而且也是十分危險的。因為一旦遵守規則本身變成了目的，而不是實現其他目的的手段，那么公務人員想方設法去尋求制度本身的漏洞以規避規則的約束就成為必然，與此相適應的是需制定更多的制度和規則來限制他們，其最為直接的后果是管理過程的僵化和管理的低效率。[18]P125

四、彌補性方案的尋求：內部控制

現實主義的挑戰告訴我們，欲想真正實現行政權的良性運行就必須在保持外在規范視角的同時，尋求一種將“善治”行政理念轉化為具有具體形式與內容的自我制約與控制機制。自我約束與控制即本文意義的行政自由裁量權的內部控制。行政自由裁量權的內部控制，是相對于外部控制而言的一種制約方式，其基本內涵是指通過行政系統自身制定的規則、指南、習慣、自律準則、專業標準等規范來預防、遏制、糾正行政自由裁量權運行中可能產生的各種偏差，從而確保行政自由裁量權在社會所希冀的軌道上運作。

(一)行政自由裁量權的內部控制是一種主動性控制

內部控制是一種主動性控制，裁量權的行使主體自身在沒有外在強制的情況下就可以認識到自由裁量權運行中的偏差與缺陷，以及針對這些偏差與缺陷制定相應的自我約束規則。主動性控制的基本前提是行政權行使主體能夠準確地把握住行政自由裁量權運行的基本規律，能夠清醒地認識到在運行中可能產生的各種問題，在此基礎上對癥下藥。進一步而言，內部控制的主動屬性體現在如下三個方面：第一，內部控制的主體是行政系統自身。在傳統行政法理論中，規范和制約行政權的任務交由出政府之外的一切其他主體，而內部控制的實施主體則是做出行政決定的行政主體，即自己約束自己。第二，內部控制的對象是行政主體所享有的自由裁量權，而非行政相對方的行為。雖然內部控制與傳統控權論上約束行政權的方法(外部控制)在主體、途徑等很多層面均有不同，但二者的目的一樣，即為了規范行政權，最大限度地發揮其積極功能，增進社會福祉和擴大相對方的權益。第三，內部控制的具體方式包括自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等方面。自我預防是指行政機關在涉及自由裁量權運作的領域，針對以往行政實踐中客觀存在的或預料到將來可能產生的不符合法治要求或不利于行政目標實現的阻卻因素而制定的體現為一系列規則或標準的預防性或警示性措施。自我發現是指行政主體需要時時注意已經實施過的行政行為，檢查或者重新審視其合法性和正當性，一旦錯誤出現便能及時發現，并采取補救措施，而不是等到錯誤行為已經帶來十分明顯的表現或者已造成相當程度的損失后行政主體才知曉。自我遏止是指為了確保行政機關合法、準確、及時地行使自由裁量權而自我設定的利用反饋信息實施控制的過程性措施。自我糾錯是指對于已經生效的但不合法或存在瑕疵的行政行為，在權力機關或者司法機關做出改變之前而由做出行為的機關或者其上級行政機關予以變更、撤銷并進行相應責任追究的活動。即使在法治發展程度較高的國家，由于各種主客觀因素的制約，行政機關在執行法律、法規或進行具體執法活動時出現失誤或違法的情形是在所難免的。因此，在預防、遏制和降低行政機關違法或失誤之同時，就必須尋求一種自我糾錯機制，使違法或存在瑕疵的行為能得以快速、有效的糾正，以恢復正常的社會關系和行政秩序。

(二)行政自由裁量權的內部控制是一種自律性控制

內部控制是一種自律性控制，即行政自由裁量權行使主體在缺乏外在控制的情況下亦可以自覺地通過自身的調節實現權力運行的良性化，即便是非理性狀態的出現也可以由內部的運行準則予以矯正。[16]自律具有自覺自愿的特點，包含兩層含義。其一，行為者對外規范的認可，從而使外在規定轉化為自己的內在法則；其二，對具體的外在規定，不但知其然還知其所以然，從而超越了具體外在規定，達到了真正的“自我立法”。[19]既然是“自我立法”，用這樣的法則來規范其行為，必然是主動的，完全屬于自我驅動。就行政自由裁量權的控制而言，如果有比較有效的內部控制機制貫穿于權力運行的始終，那么即使缺乏外在規則也不至于讓裁量權偏離軌道而形成專制或暴政。然而，自律性控制的意識來源于行政機關及其公務人員的觀念意識和角色定位。如果說對行政權的外部制約是通過其他國家機關的權力、公民基本權利、公共輿論等來實現的，那么以權力者本身(政府)為主體的這種自發的制約模式依靠的則是以服務行政為主的道德意識，行政主體只有在正直、正義的善良觀念引導之下才能做出自我控制的行為選擇。

在行政機構內部尋求這樣的一種視角其目的不是為了描述權力，而是為了規范責任，因為提高行政裁量質量的任務首先由行政官員來落實。一如法學塞爾茲尼克所言，行政機關的自我控制是民主和法治的重要支撐，“若打算控制自由裁量權，除了批評權威并向它施加壓力外，還有很多事情要做。控制制度在很大程度上依賴于行政機關的自我控制，并因此需要依賴社會機制，才能培植出適當的行為價值和規則”。[15]P371

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[15] [英]特倫斯·丹提斯，阿蘭·佩茲．憲制中的行政機關——結構、自治與內部控制[M]．劉剛等譯．北京：高等教育出版社，2006.

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[17] [美]薩繆爾森．經濟學(中冊)[M]．北京：商務印書館，1988．

[18] [美]B·蓋伊·彼得斯．政府未來的治理模式[M]．許道然等譯．北京：，中國人民大學出版社，2001．

[19] 王小莉．從“他律”到“自律”[J]．黨政論壇，1994，12.

OntheOuterControlandReflectionofAdministrationFreedomAdjudication

LuHu-feng1,JinSheng-chun2

(1．Law Department of Guangdong University of Finance,Guangzhou Guangdong, 510521; 2．Shenzhen Baoan District People's Court,Shenzhen Guangdong,518101)

The outer control of administration freedom adjudication is necessary. However, the pure outer control is far from perfection. It is obvious that this outer control system has some limitations for the legislation authority and the judiciary authority to be centered from the perspective of realism. Considering the fact that administration freedom adjudication is widely applied in people's daily life, the reasonable way is to develop an effective system of inner supervisor and control to prevent the abuse of administration freedom adjudication and promote the adjudication justice while the outer control exists.

administration freedom adjudication;legislation control;judiciary control;inner control

DF314

A

(責任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)02—099—07

盧護鋒(1976-)，男，湖南桃江人，法學博士，廣東金融學院法律系講師，研究方向為行政法學；金圣春(1981-)，男，吉林通化人，深圳市寶安區人民法院執行局執行員，研究方向為訴訟法學。