行政法規作為獨立刑法法源的現狀和問題

□ 林學飛

行政法規作為獨立刑法法源的現狀和問題

□ 林學飛

根據《立法法》的規定,有關犯罪和刑罰的事項,只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律,行政機關無權制定刑事法律。但是,根據刑法典第 96條的規定,行政機關制定的行政法規有可能成為獨立的刑法法源,而且在刑法典中,這種可能性也會變成現實。筆者認為,行政機關的行政法規作為獨立的刑法法源,直接違背了法律保留原則,因此,在刑事立法中有必要避免此種立法的出現。

行政機關的刑事立法權;法律保留原則;刑法法源

近代以降,基于法治主義和三權分立的原則,只有由公民選舉成立的立法機關有權制定作為民意表達的法律,行政機關只是法律的執行機關。涉及到公民犯罪與刑罰的刑事立法,嚴格奉行立法權和行政權分離的原則,否認行政機關具有刑事立法權,這是一般的做法,其目的是防止公民的自由權利受到行政機關的侵犯。在我國,相關的問題稍顯復雜,這主要是因為我國立法體制的多層性,即嚴格意義的立法機關是全國人民代表大會及其常務委員會,也就是說,只有全國人民代表大會及其常務委員會才有權制定稱之為“法律”的規范性文件。而實際上能稱之為“法”的規范性文件,并不只是指上述意義的“法律”,還包括國務院制定的行政法規、較大市以上地方人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規,甚至還包括國務院各部門制定的部門規章和較大市以上地方人民政府制定的政府規章,因為這些規范性文件的制定不僅有憲法的依據,還有《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規范。但是,跟國際上主流國家做法一致的是:我國行政機關沒有制定法律的權力,更別說是刑事立法權了。然而,和這一共識矛盾的是,在實務中我國的行政機關(本文均指作為最高國家行政機關的國務院),確實分享了制定刑事法律的權力,但這一點還沒有引起法學界,尤其是刑法學界的關注。本文擬對此進行初步的研究。

一、行政法規作為獨立的刑法法源的根據

全國人民代表大會及其常務委員會作為立法機關制定法律,國務院作為最高行政機關制定行政法規,這一制度安排為《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國國務院組織法》和《立法法》所反復強調。但這只是國家立法機關和最高國家行政機關的立法權在形式上的區別。解決立法機關和行政機關立法權在內容上的相互關系問題,則要依賴于法律保留原則。法律保留原則是 19世紀德國行政法學之父奧托 -邁耶提出來的。根據邁耶的經典定義,法律保留是指特定范圍內對行政自行作用的排除。因此,法律保留本質上決定著立法權與行政權 (包括行政立法權)的界線,從而決定著行政自主性的大小,包括行政立法權的大小。一般來說,法律保留范圍內事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會通過法律來制定和規范,其他國家機關主體均不得染指,這是國家立法機關優先性的重要體現。為了解決國家立法機關立法能力與利益日趨多元的復雜的社會之間的緊張關系,使立法權與現實保持必要的張力,各國也發展出一套授權立法制度。這在西方國家表現為“委任立法”,而在我國則表現為全國人民代表大會及其常務委員會對國務院的授權立法,即國務院在全國人民代表大會及其常務委員會授權的情況下,可以就部分屬于法律的事項 (法律保留)作出規定。對此,《立法法》第 56條第三款做了明確的規定:“應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項,國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規,經過實踐檢驗,制定法律的條件成熟時,國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。”在這里我們可以看到,國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權而制定的規范性法律文件,在形式上仍然是行政法規。

就刑事立法而言,有關犯罪和刑罰的事項應該由法律規定。其依據是《中華人民共和國憲法》(以下或稱刑法典)第 62條第三項和第 67條第三項的規定。前者規定,全國人民代表大會行使“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”的職權;后者規定,全國人民代表大會常務委員會行使“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,…”的職權。根據上述規定,刑事方面的法律屬于“基本法律”,應該由全國人民代表大會制定,全國人民代表大會常務委員會可以對刑事法律進行補充和修改,“但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。《立法法》第8條是法律保留原則在我國立法實踐中的主要體現,她以列舉加概括的立法方式確立了我國法律保留事項范圍。規定犯罪與刑罰的立法當然由法律保留。該法第 9條還進一步規定,即使是基于全國人民代表大會及其常務委員會授權制定的行政法規也不能制定刑事罰則,由此,根本上否定了國務院有制定刑事罰則的權力。《中華人民共和國刑法》第 3條也明文規定“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。這就是被當代各國奉為圭臬的罪刑法定主義,此處的法律指狹義的法律,在中國的語境里,即由全國人民代表大會及其常務委員會制定的形式上稱為法律的規范性文件。

然而,令人奇怪的是,《中華人民共和國刑法》第 96條卻規定:“本法所稱違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”從這個規定可以得出的邏輯結論是,國務院制定的行政法規 (在這里包括行政措施、決定、命令等,下同)或者獨立作為刑法法源存在,成為定罪量刑的根據,或者和法律一起作為刑法法源存在,后者的情況下,行政法規屬于補充性的刑法法源,理論上屬于空白罪狀的問題。所謂空白罪狀,又稱參見罪狀,是指在罪狀中僅規定某種犯罪行為,但其具體特征要參照有關法律、法規的規定來確定。比如《中華人民共和國刑法》第 340條之規定,“違反保護水產資源法規,在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。在這里,刑法分則條文對具體的犯罪構成行為要件作出類型化表述,但仍需參照其他有關的法律、法規或制度才能予以確定。對空白罪狀問題的討論比較多,從現代福利國家的現狀看,完全否認空白罪狀,缺乏可能性。但是,我國刑法典中是否存在行政法規作為獨立的刑法法源的情況呢?理論上對此還缺乏探討,筆者以刑法典中的罪名為例進行分析。

二、行政法規作為獨立的刑法法源

由于《立法法》明確否定了行政機關具有直接的刑事立法權,因此,在立法的實踐中,行政法規直接創制罪狀和法定刑的情況是沒有的。因此,行政法規作為獨立的刑法法源的命題就失去了針對性。但是,這只是問題的表面,從實質看,某個犯罪的罪狀和法定刑雖然被全國人民代表大會及其常務委員會的刑事法律,通常是刑法典,所規定,但是,其真正的根據并不是法律,而是行政法規,此種立法,筆者認為即屬于行政法規作為獨立的刑法法源的情況。

違反某種行政法規而構成刑事犯罪,這屬于理論上所說的行政犯罪或者附屬刑法。對于行政法規來說,刑法屬于保障法,因而,某種由行政法規規制的行為是否是犯罪,從設立根據上說,必須首先有行政法上的違法,然后才有刑法的違法,而不是相反。在我國,最明顯的例子就是《中華人民共和國刑法》第 180條的期貨內幕交易罪。并不是說,刑法典中規定了期貨犯罪,就自然具有了法律層面的依據,而是,必須首先具有法律的規制,才能上升為刑法中的犯罪。在我國,成為期貨犯罪設立根據的規范性文件一直缺乏法律層次的規范性文件,這和證券犯罪是不同的,因此,1997年對 1979年的刑法典進行大修時,沒有設定期貨犯罪,是正當的。兩年后的1999年通過了《刑法修正案》,增加了期貨內幕交易罪,此時的根據也并沒有關于期貨交易的法律,而是作為行政法規的《期貨交易管理暫行條例》(1999年,第 61條),直到現在,期貨犯罪的根據仍然只有作為行政法規的《期貨交易管理條例》(2007年)。十余年來,《期貨交易暫行條例》變成《期貨交易條例》,但始終沒有上升為法律。

另外,在刑法中以違反國家規定或者規章制度作為構成要件的犯罪,從權限上說,如果這些國家規定或者規章制度,是決定是否構成犯罪的關鍵條件,而且完全由行政法規甚至是更為低價位的行政規章決定其內容,在形式上違反了《立法法》第 8條的法律保留原則。但是,法律保留的根本目的是在于保障公民的權利不受行政機關的肆意侵犯,因此,從立法的內容方面進行審查,才能確定這種立法是否得當。一一檢索刑法典中的條文,筆者認為,對于這樣的立法,大致有如下的類型:

1.過失犯罪。此種犯罪中,國家規定或者規章制度,實際的功能是判斷行為人是否具有過失的根據,因為過失犯罪本身就屬于開放的構成要件,需要法官具體的判斷。①參見劉艷紅:《開放的犯罪構成要件理論研究》,中國政法大學出版社 2002年,第 192頁以下。因此,立法的選擇是要么依靠法官作具體的個別判斷,要么是讓法官依據某種行政法規的規定作大致統一的判斷。而行政法規的規定往往使得判斷行為人是否具有過失更加明確了,因此,此類行政立法至少在現階段是沒有多大問題的。屬于此類情況的比如第 135條之一和第 136條。②第 135條之一(刑法修正案六增加):“舉辦大型群眾性活動違反安全管理規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,……”缺乏關于群眾活動的法律,行政法規有《大型群眾性活動安全管理條例》和《群眾性文化體育活動治安管理辦法》。第 136條:“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規定,在生產、儲存、運輸、使用中發生重大事故,造成嚴重后果的……”關于爆炸物等,同樣缺乏法律,只有《民用爆炸物安全管理規定》。刑法典中一個更為典型的例子是交通肇事罪,1997年刑法典之前,我國只有《道路交通管理條例》(1988年),而到了 1997年刑法典之后,仍然是如此。不過,2003年我國通過了《道路交通安全法》(2004年實施),該法的實施使得違章行為有了法律的根據。

2.犯罪主體為特殊主體,特別是國家工作人員利用職務違反國家規定的犯罪。此種情況下的禁止性規定,乃是一種職務要求,對于特殊的主體,遵守國家的行政法規,負擔更多的要求,是其應盡的義務。屬于此種情況的比如《中華人民共和國刑法》第 188條、第 190條、第 355條、第 395條第 2款、第396條。因此,如果將對特殊主體的要求擴大到一般主體,比如第 190條的逃匯罪,其根據是《外匯管理條例》(1996年,行政法規),犯罪主體從 1997年刑法典的國有公司、企業擴大到一般的企業 (《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》修改,1998年),是否具有正當性,必須進行更為深入的分析。逃匯罪的主體隨外匯市場的變化而變化,外匯市場的管制的寬松受到國家經濟政策的影響,作為基本的刑事法律而言,在容易受到行政法規影響的情況下,應該采取空白罪狀的立法,而如果不是特殊主體構成的犯罪,這種禁止性要求有必要由法律來規定,只是由行政法規規定,權威性不夠,正當性也容易引發爭議。

3.涉及到國家管制,尤其是經濟管制的犯罪。國家為了實現某種目的,對經濟事務實行管制,如果該管制全部由行政法規規定,則可能違反法律保留原則。對此分為兩種情況,一種情況是,該管制僅僅是為了行政許可和管理的方便,國家的行政法規只是從方便管理的角度出發設置的必要限制,此種情況,即使只有國家的行政法規管制,也是正當的。比如刑法第 288條,針對此進行管理的行政法規是1993年的《無線電管理條例》,該條例是要在統一的原則下,對無線電資源進行合理配置,對無線電臺的設立采取的是許可制。此種情況的立法是沒有問題的。

第二種情況是,此種管制不是純粹為管理而定的,而是涉及到能不能做的經濟自由問題,此種管制必須具有至少有法律的基礎或者授權。比如說《中華人民共和國刑法》第 225條的非法經營罪,就引起了理論上眾多的批評和實踐中的問題。

刑法典第 225條第 4項 (1997年刑法典第 3項)對所謂的非法經營行為規定了一個兜底的條款——“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”該罪被理論界批評為投機倒把罪的延續,即雖然說1997刑法典廢除了投機倒把罪,但是,通過一方面將投機倒把罪分解為具體的罪名,另一方面,設置了一個具有同樣功能的口袋罪 (雖然這個口袋比投機倒把罪要小許多)。然而,在過去,投機倒把行為不僅可以根據國家法規認定,也可以根據國家政策來認定,①參見 1987年 9月 17日國務院《投機倒把行政處罰暫行條例》,其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為,根據國家法規和政策由省級以上工商行政管理機關認定。這在計劃經濟占主導地位的時代不僅具有正當性,而且具有必然性。因為時代已經轉換為市場經濟占主導地位,非法經營罪就應當在極為不同的環境下被解釋和適用,然而,具有諷刺意味的是,立法和司法的實踐卻仍然為此提供了一個基本上和過去一樣的情況。比如以傳銷為例,2001年 3月 29日,最高人民法院《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》規定:“對于 1998年 4月 18日國務院〈關于禁止傳銷經營活動的通知〉發布以后,仍然從事傳銷或者變相傳銷活動的,擾亂市場秩序的,情節嚴重的,應當依照刑法第 225條第 4項的規定,以非法經營罪定罪處罰。”2003年 3月 21日,最高人民檢察院法律政策研究室《關于 1998年 4月 18日以前的傳銷或者變相傳銷行為如何處理的答復》(2003年 3月 21日)中規定:“對1998年 4月 18日國務院發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》以前的傳銷或者變相傳銷行為,不宜以非法經營罪追究刑事責任。行為人在傳銷或者變相傳銷活動中實施銷售假冒偽劣產品、詐騙、非法集資、虛報注冊資本、偷稅等行為,構成犯罪的,應當依照刑法的相關規定追究刑事責任。”這些解釋顯然是以國務院的行政法規為依據的,而《關于禁止傳銷經營活動的通知》甚至連行政法規都算不上。②相同內容,臺灣刑法中的多層次傳銷罪,是規定在《公平交易法》中的,具體內容參見該法第 35條及相關法條。不過,2009年 2月 28日十一屆全國人民代表大會常務委員會通過了《刑法修正案七》,對刑法典第224條之一增加了組織傳銷罪:“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”按照我的觀點,并不是因為刑法規定了某種犯罪,而就具有了正當性。作為本罪設立的根據仍然不足,不過,從本罪的要求看,要求行為人的傳銷活動,騙取被害人的財物,這樣從犯罪客體的角度看,不純粹是擾亂社會秩序的犯罪,而變成了侵犯個人財產權的犯罪,因此,從這個角度分析,增加該罪是具有正當性的。

4.涉及到公民憲法自由的犯罪。限制公民自由必須有法律的基礎,而且,因為關系到公民的憲法自由的保障問題,所以必須整體適用法律保留原則。一切委諸于法律的統治,而不是由行政機關來統治,這是法治國家的基本立場。解釋和適用法律,應該以此為原則。

比如在關于非法經營罪的解釋中,1998年 12月 11日,根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 11條的規定,違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,根據第 15條的規定,非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務,都按照非法經營罪定罪。直到現在,我國只有《出版管理條例》,而出版自由是憲法保證的公民的基本自由權利。如此重大的權利又相對低價位的行政法規來規范,實在是有些不妥當。而在實踐中,也不停出現以違反行政法規的規定為理由而隨意拘捕公民的事件。③如謝超平自費出版三峽移民的書,被渭南警方逮捕的渭南書案。

有的立法雖然表面上犯罪行為的要件是由法律來規制的,但實際上并不是。比如說刑法典第 297條“違反法律規定,攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威的”,雖然該禁止行為在《中華人民共和國集會游行示威法》(1989年)第 5條和第29條,第 5條規定:“集會、游行、示威應當和平地進行,不得攜帶武器、管制刀具和爆炸物,不得使用暴力或者煽動使用暴力。”第 29條規定:“舉行集會、游行、示威,有犯罪行為的,依照刑法有關規定追究刑事責任。”但是在 1979年刑法典,此種行為構成私藏槍支彈藥罪。問題是,如果說參加集會、游行、示威是合法的,違法的只是攜帶武器和管制刀具,那么,什么是武器?什么是管制刀具?這應該是由法律來認定的,因為刑法典是這樣要求的,但實際上是由行政法規認定的。目前對管制刀具認定標準仍然只有國務院批準、公安部 1983年頒布的《對部分刀具實行管制的暫行規定》,這個屬于行政法規還是屬于部門規章還成為問題。如果是后者,就更成為問題。①對于管制刀具,在臺灣地區是由法律來確定的,日本也是如此。臺灣有《槍炮彈藥刀械管制條例》(2005年最新修訂),日本有《持有槍炮刀劍等取締法》(昭和三十三年三月十日法律第六號)。因此,對于本條的“違反法律規定”只能解釋為是針對集會、游行和示威而言的,而不是針對攜帶武器和管制刀具的。換言之,攜帶武器和管制刀具是發揮加強違反法律參加集會、游行、示威的違法性的要件。有的學者認為本罪的集會、游行、示威,既可以是合法的,也可以是非法的。②張明楷:《刑法學》第二版,法律出版社 2003年,第 818頁。從本文的視角看,應該解釋為非法的,才比較合理。如果是合法的,則不能構成本罪。因此,本罪的構成要件應當調整次序,即修改為“攜帶武器、管制刀具、爆炸物,參加違反法律的集會、游行、示威的……。”

對于上述立法,在理論上,將國務院的行政法規作為構成要件的唯一判斷根據引起的問題主要涉及到行為人自由的犯罪,比如《中華人民共和國刑法》第 297條的立法和上面已經談到的非法經營罪。從實際情況來看,第 297條可以預料的問題沒有出現過,這個原因是多方面的。但在社會動蕩的時期,這樣的條文非常容易成為干涉集會、游行、示威的借口而引發極大的爭議,因此,在建設法治社會的目標下,有必要避免此種立法。有的犯罪,在不同的背景下,應該采取不同的解釋方法,比如說非法經營罪。雖然很多這樣的立法不會引起問題,但是為杜絕和減少合法性不足的問題,在分則的立法上應該避免全部由行政法規來決定構成要件的情況,對此可以采取在分則中具體授權或者其他法律中具體授權的做法,這種情況屬于理論上的空白罪狀的問題。勿容置疑,我國是到了必須加強立法本身的合法性的時候了。□

(責任編輯:胡 建)

D912.1

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1007-9092(2011)02-0083-05

林學飛,中共浙江省委黨校法學教研部主任、副教授