轉售價格維持的反壟斷法分析

許光耀

(南開大學法學院天津300071)

生產商(供應商)在將產品出售給銷售商(零售商)時，對后者向第三人進行轉售時的價格進行限制，在反壟斷法上稱為“縱向價格限制”。由于英文中通常將其稱為“maintenance of relase price”，因而我國學界通常采用其直譯“轉售價格維持”。由于維持最高轉售價格(即要求銷售商的轉售價格不得超過某一水平)對競爭、對消費者并無損害，因而這一概念的準確含義應是“維持最低轉售價格”。我國《反壟斷法》對這一行為類型也高度重視，其第14條規定:“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”其中前兩項是轉售價格維持的不同表現形式。但這一條文主要是有管轄權意義，屬于該條禁止范圍的行為，如果能夠滿足第15條所規定的豁免條件則不受禁止。而如何進行這種權衡，則需要借鑒他國的經驗。

反壟斷法上的壟斷協議有許多類型，其中橫向協議與縱向協議、價格限制與非價格限制是兩種最重要的分類。反壟斷法對橫向協議、價格限制的態度比較嚴厲，對縱向協議和非價格限制則較為寬松，尤其是對兩極的調整方法差異更大:橫向的價格限制是本身違法的，而縱向非價格限制的效率一般比較突出，因而很少會被禁止。但縱向價格限制即轉售價格維持的情況則比較復雜:一方面它是縱向限制，與縱向非價格限制一樣有可能產生顯著效率;另一方面它又是價格限制，而反壟斷法上對固定價格行為的態度格外嚴厲。傳統反壟斷法強調后一屬性，比如美國判例法上長期對轉售價格維持適用本身違法規則，但聯邦最高法院2007年的Leegin案判決則推翻這一先例，改而適用合理規則。這一變革被認為是美國反壟斷法上十余年來最重要的進展，甚至被稱為“標志著反托拉斯法上一個時代的結束”，［1］對我國《反壟斷法》第14、15條的適用具有重要的啟發意義。

一、適用本身違法規則的理由

(一)Dr．Miles案的理由

美國1911年的Dr．Miles案判決中首次確認對轉售價格維持適用本身違法規則，此后這一做法延續了近一個世紀之久。該案中，原告Dr．Miles公司是一家專利藥品生產商，它要求自己的批發商在轉售它的產品時，不得低于其所規定的最低轉售價格。被告John D．Park＆Sons Co．是一家藥品批發商，它不愿與原告簽訂這種合同，因而從那些接受Dr．Miles的條件的批發商那里購買Dr．Miles產品，而它的價格卻低于Dr．Miles公司所規定的最低價格。Dr．Miles公司對被告起訴，指控它惡意地引誘上述批發商們違反他們與原告訂立的協議并給原告造成損失，請求法院予以禁止。在美國法上，惡意干擾他人之間的合同屬于可訴的行為。［2］

要判明這種“干擾”行為是否合法，首先需要考察Dr．Miles與批發商之間的轉售價格維持協議是否合法。最高法院認為，依據普通法上關于財產轉讓的規則，除了涉及到特殊財產(比如文物、奴隸)的情形以外，一旦財產所有權轉移給買方，則賣方就無權再對該產品施加限制，因而本案中Dr．Miles對批發商的轉售價格進行限制是不合法的。［3］P15這并不是基于競爭的理由，本質上是認為賣方侵犯了買方的財產權與契約自由。

Dr．Miles抗辯道，這一限制是防止他人通過打折扣來對其經銷體系進行干擾所必需的。藥品的銷售中，網點的密度十分重要，而一般藥店很討厭那些通常是以折扣價銷售的藥品，因而要維持網點的密度，就有必要對批發商的轉售價格進行限制以防止其打折扣銷售。①但最高法院駁回這一抗辯，指出“經銷商之間的協議或聯合，如果其唯一目的是破壞競爭和固定價格，則對公共利益有害，因而是無效的”。［4］這一理由與競爭有關，但判決中并未就此作深入闡述，而仍采用傳統的普通法規則，即限制貿易的協議在當事人之間不得執行。②此外，該判決認定轉售價格維持的“唯一目的是破壞競爭和固定價格”，但以后的經濟學發展表明，轉售價格維持也有可能用于促進競爭的目的。

(二)傳統反壟斷法上禁止轉售價格維持的理由

隨著反壟斷法的發展，對轉售價格維持適用本身違法規則的理由發生了改變，主要是認為這會便利零售商卡特爾或生產商卡特爾，或充當擁有支配地位的零售商進行市場封鎖的手段，因而是本身違法的。

1．便利零售商卡特爾，或充當支配性零售商的封鎖手段

表面看來，轉售價格維持是生產商所施加的，但多數情況下，其實質正相反:這種限制是零售商卡特爾迫使生產商施加的。零售商要達成統一的卡特爾條件(尤其是卡特爾價格)并不容易，即使達成后，也很難防止成員從事欺騙行為，由于零售商相互間并無生意往來，這種欺騙既不容易發現，也不容易懲罰，因而卡特爾的維持并不容易。但如果能迫使生產商固定其所有零售商的轉售價格，這一切困難都迎刃而解。生產商規定統一的轉售價格，就免卻了零售商之間進行價格談判的麻煩;并且生產商與每個零售商之間有直接的交易關系，容易發現欺騙行為并予以制裁，比如減少供應或者中止交易。因此，轉售價格維持往往被用作實施零售商卡特爾的手段。如果某個零售商在零售市場上擁有支配地位，當其提高價格時，也同樣希望生產商采用轉售價格維持來防止其他零售商擴大產出，或潛在競爭者進入市場。因為當其漲價時，消費者會流向競爭者，長此以往將削弱它的支配地位。而如果其他零售商也必須采用同樣的零售價格，則這種流失就不會大量發生，潛在競爭者也無法成功進入市場，從而有助于該支配企業將市場“封鎖”起來。

一般說來，生產商加入這種活動并不符合自身的利潤最大化目標。生產商按出廠價格將產品出售給零售商以后，必然希望后者以盡可能低的價格轉售，從而盡可能擴大該產品的銷售量，這能夠增加生產商的利潤，而轉售價格維持會提高零售價格，減少該產品的銷售量，因而會減少其利潤。但如果零售商或零售商卡特爾擁有強大的市場力量，則生產商可能不得不屈從。

2．便利生產商卡特爾

生產商之間如果成立卡特爾，也需要防止其成員的欺騙行為。但由于各成員對零售商所采用的價格往往并不公開，因而卡特爾無法對其進行有效監督。如果卡特爾的全體成員都對自己的零售商采用轉售價格維持，則可以將監督環節放在零售價格上。產品的銷售量取決于零售價格，既然零售價格已經固定，則生產商就沒有對零售商降低批發價格的動力，因為這一降價無助于擴大自己產品的銷售，而只是白白減少生產商的利潤。與批發價格相比，零售價格的透明度更高，更容易監督，因而轉售價格維持有助于生產商卡特爾的穩定性。

傳統反壟斷法上認為，既然轉售價格維持有悖于生產商的利益，那么生產商采用這種手段時要么是出于維護生產商之間的卡特爾的目的，要么是為了便利零售商卡特爾，要么是支配性零售商進行封鎖的手段，因而是本身違法的。

二、對適用本身違法規則的反對意見

(一)芝加哥學派的觀點

自把經濟學引入反壟斷分析之后，人們認識到轉售價格維持也有重要的積極效果。芝加哥學派強調反壟斷法應當以效率為宗旨，通俗地說，就是生產環節應當盡可能地擴大產出，因而反壟斷法的目標就是促成社會總產出的最大化，而轉售價格維持能夠產生增加產出的效果。

芝加哥學派指出，在有些產品的銷售中，以及在新產品進入市場時，需要零售商進行大量的售前服務與廣告宣傳，而正常情況下，零售商主要是進行價格競爭，沒有足夠的加價空間來提供這些服務。采用轉售價格維持則可以解決這一問題:由于所維持的價格高于競爭性水平，其超出競爭性水平以上的部分可供零售商用作提供服務的成本;同時，由于固定了零售價格，消除了價格競爭，零售商也不得不轉向服務競爭。因此，轉售價格維持有助于促使零售商提供服務，從而擴大產品的銷售與產出，因而是有效率的。此外，這種限制雖然會削弱同一生產商的各零售商之間的競爭，但卻會加強不同生產商之間的競爭，反壟斷法更關心的是后一類競爭。

另一方面，零售商提供這些服務也需要得到保護，否則，提供服務的零售商由于付出了服務成本，其零售價格必然較高，那些不提供服務的零售商則可以提供較低的價格，從而搭乘前者的便車，消費者會從前者那里得到服務，然后去購買后者的低價產品。這最終會導致誰也不愿意提供這些服務，既減少產出，又減少生產商之間的競爭。而轉售價格維持則是防止搭便車的有效方式，由于所有的零售商均須采用同樣的零售價格，因而消費者在哪里得到服務一般就會在哪里購買，提供服務的零售商就會得到應有的回報。

此外，零售商必須擁有強大的市場力量才能對生產商進行強迫。但芝加哥學派認為銷售商很難擁有這種力量，因為零售市場的進入壁壘一般不高，在受到零售商強迫時，生產商可以干脆自己進入零售環節，從而擺脫這種壓力。

因此，在芝加哥學派看來，轉售價格維持既有增加社會總產出的功能，其產生反競爭效果的前提又很難具備，因而一般不應當禁止，甚至有人主張對其適用本身合法規則，而不是本身違法規則。

(二)后芝加哥學派的觀點

后芝加哥學派同樣認為轉售價格維持可以產生顯著的效率，因而反對適用本身違法規則。但不同的是，該學派認為零售商是有可能擁有強迫力量的。如果零售環節存在規模經濟或范圍經濟，則零售商往往居于“瓶頸”地位，有能力迫使生產商接受其條件。比如洗衣粉生產商，不論如何有力量，一般也無法開設專門的洗衣粉商店來只銷售自己的產品，而只能通過超市或百貨店等來銷售，后者的特點是同時銷售多種品牌的同類產品，甚至同時銷售多種產品。這個超市并不需要龐大的市場份額即可對生產商擁有強迫能力，因為生產商無法進入這一零售環節，失去這一渠道所減少的銷售量即無法彌補。同理，如果零售商在許多地區都有銷售渠道，也會產生規模經濟，例如一家連鎖超市在全國各大城市均擁有分店，哪怕各該分店在當地市場所占的份額并不大，也會使生產商對它產生依賴，因為更換零售商意味著必須在每個城市重新尋找銷售渠道，其轉換成本十分高昂。因此，零售商擁有強迫能力的情況并不是非常罕見的，那么轉售價格維持也就并不必然合法，而需要根據個案情況進行考察，既不應適用本身違法規則，也不能視為本身合法，而應適用合理規則。

三、Leegin案

上述理論進展在Leegin案中得到了判例法的反映。該案中，Leegin公司是一家皮制品生產企業，它采用轉售價格維持措施，其銷售商PSKS公司則不遵守這一價格限制，而對其所銷售的Leegin產品打折銷售，因此Leegin公司取消了后者的旗艦店資格并停止向其供應產品。后者遂指控Leegin公司的行為違法。地區法院援引Dr．Miles案的判決，認定該行為本身違法。聯邦第五巡回上訴法院維持了這一判決。為此，Leegin公司上訴到最高法院。2007年6月28日美國最高法院做出判決，推翻了Dr．Miles案的前例，改而對轉售價格維持適用合理規則，并將該案發回重審。［5］

不過審理本案的法官之間存在嚴重分歧。多數派意見認為，本身違法規則只能適用于那些必然破壞競爭、減少產出的行為，而轉售價格維持盡管的確有可能便利生產商通謀或零售商通謀，但也可能產生促進競爭的效果，比如促進品牌間的競爭，有利于新公司和新品牌進入市場等，因而不宜再適用本身違法規則。③可以看出，這一意見與后芝加哥學派的觀點是一致的。少數派則認為應當繼續適用本身違法規則，理由如下:(1)經濟學研究并不能清楚表明轉售價格維持促進競爭的效果究竟如何，既然本身違法規則適用了近一個世紀之久，則輕易不宜動搖。(2)如果改而適用合理規則，下級法院可能不具備足夠的操作能力。④第一個理由十分牽強，法律規則必須適應時代的發展，而不是相反。經濟學研究雖然無法充分證明轉售價格維持是促進效率的時候多，還是產生反競爭效果的時候多，但至少可以證明，這種限制有可能產生效率，那么采用本身違法規則無疑會扼殺這些效率。第二個理由的確是一個明顯的障礙，但克服這一障礙的方法不應是繼續沿用不合理的本身違法規則，而應當努力改進合理規則的可操作性。

四、合理規則的操作方法

適用合理規則的最大麻煩就在于太麻煩。1918年Board of Trade of the City of Chicago v．United States中，布蘭代斯(Brandeis)法官認為，判明限制是否合理的標準，是考察它是“只不過在對競爭進行調節并有可能從而促進競爭，還是可能壓制甚至破壞競爭”;而在進行這種考察時，“法院通常必須考慮該限制所適用的交易的具體情況;施加限制之前和之后的情況;該項限制的性質及其后果，包括實際后果和可能造成的后果。采用該項限制的歷史、危害、采取的原因、所追求的目的或所要達到的結果等，這些都屬于相關因素。”［6］P184Leegin案的判決中也指出，適用合理規則“需要考察全部案情，包括相關經營的具體信息，限制的歷史、性質及效果”。⑤理論上，這需要考察案件所有方面的情況，而各種因素的重要性又因個案情況而異，不僅耗時耗力，而且沒有穩定的線索可尋，因此，少數派的擔心是有道理的，對轉售價格維持適用合理規則時的確會遇到許多困難。

不過少數派意見顯然沒有把經濟學的進展充分考慮進來。從前面的討論可以看出，在本身違法規則與合理規則的選擇上，經濟學分析無疑起到重要的指導作用，這種作用也應當落實到合理規則的適用方法上。通過對轉售價格維持正反兩面效果的分析，我們應當能夠把握對這種行為進行反壟斷分析的若干基本要點，可以據此大大簡化合理規則的適用方法，并增強這一規則的明確性。

(一)基本要點

(二)結構性考察方法⑥

如前所述，轉售價格維持可以是生產商主動施加的，也可能是迫于零售商的壓力而采取的。在這兩種情況下，產生反競爭效果的市場結構條件不完全相同。

1．便利零售商卡特爾或封鎖行為的條件

零售商強迫施加的轉售價格維持違背生產商的愿意，因而不會是為了增加產出。這有兩種情況:(1)強迫者是一家擁有支配地位的零售商，其行為的目的是封鎖市場，維護自己在零售市場上的支配地位;(2)若干家零售商聯合對生產商進行強迫，目的在于便利這些零售商之間的卡特爾。這兩種情況均會導致產出減少，因而如果能證明轉售價格維持是零售商強迫的，則一般可以直接認定其非法。

但只有滿足以下條件時，上述兩種情況才會發生:(1)生產商必須在生產環節擁有支配地位，否則它自己都無力將價格維持在競爭性水平以上，其零售商同樣沒有這種能力。(2)“接受”了這種限制的零售商必須在零售環節擁有足夠的市場力量，從而有能力對生產商進行強迫。如果不能滿足這些條件，則零售商一般沒有要求轉售價格維持的動機和能力，因而除非有相反的直接證據，應推定這一限制并不是零售商強加的。在許多情況下，無論是零售商卡特爾的存在還是零售商的“強迫”均不容易證明，采用上述方法則可以免去這些證明。

2．便利生產商卡特爾的條件

生產商主動施加的轉售價格維持必須滿足以下條件，才有可能便利生產商之間的卡特爾:(1)施加這種限制的生產商們加起來必須擁有支配性的市場份額，否則即使成立了卡特爾也無力提高價格。(2)卡特爾的所有成員均須采用這種限制。如前所述，轉售價格維持對于生產商卡特爾的作用在于增加市場透明度，便于卡特爾對其成員的價格進行監督，如果只有部分成員采用這一限制，則不僅無法起到這種作用，反而會在成員之間制造不平等，成為瓦解卡特爾的因素。

只有對那些滿足了上述結構性條件的轉售價格維持，才需要進行更詳細的合理性分析，其基本思路是對限制的反競爭效果與積極效果進行權衡，如果其所產生的效率足以補償其所產生的負面效果，則認定限制是合理的，不予禁止。但從前文可以看出，按照美國法上對合理規則的闡述，這一分析過程十分復雜，如果案件數量較多，則會使法院十分頭疼。采用前述結構性分析方法可以使大多數此類案件免于進行這種復雜的分析，可以大大提高執法的效率，減輕行為人的負擔。

（2）形聲字的教學。漢字是音、形、義的統一體。因此，在對形聲字進行教學的時候要將漢字的形與聲結合起來，幫助學生記憶。例如：在教授“胎”字時，可以跟學生介紹“月”字旁是與人體有關，而臺與“胎”與“臺”音近，臺字是用來表音的，而“胎”字又可以引出“腭”、“肺”字的學習。

五、我國《反壟斷法》關于轉售價格維持的規定

依照我國《反壟斷法》的分析步驟，當事人的行為如果構成轉售價格維持，根據第14條予以禁止;然后，依據第15條⑦所規定的條件考察其是否能夠豁免。該條所規定的豁免條件主要有:(1)轉售價格維持必須能夠產生效率。第15條對這些效率類型進行了詳細的列舉，但其中并沒有包括“增加產出”，這是很大的疏漏，不過如果作寬泛理解，該條第1款第2項所說的“增進效率”可以將其涵納進去。(2)轉售價格維持不會嚴重限制相關市場的競爭。(3)消費者能夠分享由轉售價格維持所產生的利益。

這一立法模式主要借鑒了歐盟競爭法上的豁免制度，與美國法上合理規則的適用方法相比，其思路更清晰，明確性更強，其麻煩程度要輕一些。但總體說來，這種規定對待轉售價格維持的態度仍然比較嚴厲。按這一模式，只要能夠證明當事人固定了銷售商的轉售價格，即推定其非法(第14條)，而并不考察其有無可能產生反競爭效果;然后行為人必須證明其行為能夠增加產出，并滿足其他豁免條件，而這些證明有時也并不容易，⑧因而行為人的舉證負擔比較沉重，這會壓抑其采用轉售價格維持措施的積極性，最終將妨礙產出的增加。

因此，在我國《反壟斷法》的實施中，也有必要融入前述的結構性分析方法。在第14條的適用上，在認定當事人的行為構成轉售價格維持后，還應考察該相關市場的結構狀況，以判明該協議有無產生反競爭結果的可能性。對于不符合反競爭效果結構性條件的行為，不需要予以禁止，從而使行為人免去證明效率、“嚴重限制”以及“消費者分享”等事項的負擔。只有那些符合此類結構性條件的行為，才需要進入豁免條件的分析。經過這一改進，正當采用轉售價格維持措施的經營者可以減少不必要的干擾，不僅符合效率的要求，而且也有助于提高執法機構的工作效率。

注釋:

①參見赫伯特·霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯:《聯邦反托拉斯法政策競爭法律及其實踐》，法律出版社2009年版，第516頁第2段以及注釋①。

②判決中只有兩處提到《謝爾曼法》，然后就認為《謝爾曼法》的意思與普通法是一致的，因而認定轉售價格維持違反《謝爾曼法》。參見赫伯特·霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯:《聯邦反托拉斯法政策競爭法律及其實踐》，法律出版社2009年版，第516頁。

③Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．參見該案判決的“摘要”部分。

④Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．參見該案少數派的異議意見。

⑤Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．見該案判決的“摘要”部分。

⑥本標題所討論的內容參見Thomas A．Lambert，Dr．Miles Is Dead，Now What?:Structuring a rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Mainrenence，William＆Mary Law Review，May，2009．該文作者對美國各州、聯邦貿易委員會及若干學者提出的五種結構性方法進行利弊分析，然后又提出第六種方法。本文的以下內容是對這六種方法的共同因素所作的歸納，然后據以對我國《反壟斷法》的實施提出建議。

⑦《反壟斷法》第15條規定:“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定:(一)為改進技術、研究開發新產品的;(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;(三)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的;(三)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;(五)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;(七)法律和國務院規定的其他情形。

屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”

⑧比如被告還要證明轉售價格維持沒有“嚴重限制相關市場的競爭”。《反壟斷法》本身沒有明確何謂“嚴重”限制，但一般說來，至少要證明沒有其他限制性更少的方法能夠達成同樣的效率。比如原告可以主張，被告本來可以通過合同明確要求其零售商提供所需要的服務，而不必采用轉售價格維持，那么被告就必須證明采用合同方式為什么無法達成同。

［1］Thomas A．Lambert，Dr．Miles is Dead．Now What?Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance，William＆Mary Law Review，May，2009．

［2］Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v．PSKS:Where Do We Stand Now?University of Miami Law Review，October 2009，page 231．

［3］劉利權．轉售價格維持的反壟斷規制研究［D］．湖南大學2008年年碩士論文．

［4］轉引自Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v．PSKS:Where Do We Stand Now?University of Miami Law Review，October 2009，page 232．

［5］Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．

［6］轉譯自菲利普·阿里達著．反壟斷法精析·難點與案例［M］．北京:中信出版社，2005．