廢除法人作品規定的另外三個理由

王清

(武漢大學信息管理學院，武漢湖北430072)

一、存，還是廢:這是個問題

根據《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第11條第3款，作品在滿足“主持”、“意志”、“責任”三要件前提下，法人或者其他組織視為作者。因此，適用第11條第1款的“著作權屬于作者”之著作權歸屬的一般原則，此類作品的著作權屬于法人或者其他組織。《著作權法》第21條亦順理成章地規定了“法人或者其他組織作品”(以下簡稱“法人作品”)的保護期。因此，鑒于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”和“委托作品”的“制片者”和“委托人”可以是法人或者其他組織，在區別法人作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、職務作品、委托作品基礎上，我國法律確立了作品實際創作人與法人或者其他組織之間不同的著作權配置規則。

假若與中國上述法律規范功能相同的美國版權法雇傭作品條款真乃美國學者賈西教授眼中的“萬花筒般的規則”(kaleidoscopic law)①的話，中國法的相關規定便有過之而無不及。這種千變萬化，理論上體現為區分幾類作品類型的標準眾多且部分重疊，實踐中表現為對法人作品三要件本身理解的差異紛存，甚至國家版權局認為還包括“法人作品必須由法人署名，不能由別人署名”要件②。這種理解差異必然導致相關糾紛頻發③，而有些法院認定涉案作品為法人作品時，則直接引述第11條第1款的法條，缺乏令人信服的案件相關事實符合法人作品要件的論理。迄今為止，尚無一例相關司法判例能夠為人們辨析法人作品提供指導。

長期以來，由于第11條第3款造成理論與實務上難以區分法人作品與職務作品，學術界的質疑之聲一直不絕于耳。有關該規定本身的缺陷，論者的觀點主要有二:1)該規定基于立法目的的混淆，即混淆了解決“法人是否可成為版權人，乃至原始版權人”與“法人是否能成為作者”兩個問題［1］P157。2)該規定是“生硬地揉合不同國家相關規定的結果”［2］。理論界與實務界所提主要修法建議有四:1)刪除法人作品的規定，在職務作品或者委托作品規范中解決所謂的法人作品著作權歸屬［3］。2)“重構”該規定，明確列出法人作品類型，將其限定在黨政機關和其他單位需要以自己名義發布并承擔責任的公文類作品［2］，或者采用列舉方式縮小法人作品的范圍，擴大職務作品的范圍［4］。3)刪除三要件，使第11條第3款成為一個宣示性條款，具體內容由職務作品條款規定，再將職務作品、委托作品、匯編作品、電影作品整合為一個條款［5］。4)在確定法人作品著作權歸屬方面，引入契約制度，實現從身份到契約的變化［6］。當然，法人作品規定也不乏少數支持者，但他們同時主張法人作品的范圍非常有限，應作嚴格解釋［7］，要么局限于法人或者其他組織的規章制度、宣傳材料等“客觀性作品”［8］，要么是關系重大國家利益、國家安全或社會公共利益的科技作品［9］。

正如迪茨博士所言，在法人作品規定方面，中國立法者面臨著向左走，還是向右走的問題。在同意大多數論者多數質疑理由基礎上，本文剖析了法人作品規定在立法技術、立法理由與法學理論三方面的嚴重缺陷，并認為，適逢《著作權法》第三次修訂之機，中國立法者應該做出廢除第11條第3款的選擇，以糾偏作品實際創作人與法人或者其他組織之間業已失衡的權利配置關系。

二、立法技術借鑒的率爾操觚

“為法人作品設置眾多的條件，說明立法時采取謹慎的態度?！雹诟鶕⑴c立法者的說明，立法者之所以采取謹慎態度，全因在“法人能否成為作者”問題上的爭論使然④。最終，在法人實在說理論掣肘之下，立法者兼顧支持與反對意見，參照國外相關立法例制定了現有規定。

然而，由于著作權國際公約和各國著作權法均以著作權歸屬于作者為一般原則，因此，在規定該一般原則例外規范時，各國立法者面臨著是否賦予法人作者資格的問題。為達致著作權歸屬于法人的立法目的，在是否賦予法人作者資格問題上，各國采取了兩種截然不同的立法技術:大陸法系國家(日本例外)回避法人具有資格問題，而是規定自然人作者可以明示或者默示地將著作權之財產權轉移給法人，使法人實質地享有著作權。而一些英美法系國家則將法人視為作者，盡管其法律條文表述不同(英國法第9條為“應被理解為”(shall be taken to be)，美國法第201條為“被認為是”(is considered))。對此，世界知識產權組織1976年制定的《發展中國家突尼斯版權示范法》第11條為發展中國家版權法提供了二選一的樣本。盡管殊途同歸，采取上述兩種不同手段卻必須考慮各國法律制度所蘊含的不同文化與價值元素，因為，“不同的社會所生活于其中的世界是不同的世界，不只是貼上不同的標簽的同一個世界”［10］P23，“不同文化中的法律被賦予的意義不同，而意義無法移植”［11］P54。否則，盲目借用難免產生理論上的水土不服，進而引發實踐中的紛爭不已。不幸的是，中國法借鑒視為作者的立法技術，結果正是如此。

首先，《中華人民共和國民法通則》已然解決了法人的著作權主體資格問題，完全沒有必要在《著作權法》中畫蛇添足地將法人視為作者。《中華人民共和國民法通則》第94條明確規定:“公民、法人享有著作權(版權)，依法有署名、發表、出版、獲得報酬等權利?！痹摋l顯然已經消除了法人成為著作權人的法律障礙。雖然該條僅涉及法人尚不包括“其他組織”，這一法律漏洞卻完全可以通過實施條例或者司法解釋的補充規定予以彌補。

其次，管中窺豹，僅見一斑，未真正領會舶來的視為作者制度之本質。作為法人作品規定主要立法參照的英國、美國及日本版權法，其規定法人或者單位視為作者的相關條款均受制于一個共同的前提要件:合同無相反約定⑤。因此，盡管由于締約能力或者談判地位均遜于雇主或者單位，大多數作者能否通過合同成功取得權利不無疑問，尊重著作權屬于作者的當事人意思表示卻是著作權屬于作者一般原則的延伸。在此意義上，視為作者制度其實具有體現保護作者權利的立法宗旨之本質。反觀《著作權法》第11條第3款，合同相反約定要件卻付之闕如，所規定“三要件”內涵模糊不清，且極易做有利于法人或者其他組織解釋。

在“認為賦予作者的權利太多”的意見一直充斥于《著作權法》制訂階段⑥之背景下，中國版視為作者制度便是背離《著作權法》立法宗旨、與作者爭權的明證。

第三，英美法系視為作者的規定并不會引發人身權方面理論與實踐問題，而中國則會。眾所周知，英美兩國版權法不僅均遲至1988年和1990年方才保護類似于中國法德署名權和保護作品完整權兩種人身權，而且其人身權主體明確為自然人，英國規定的主體為“作者或者導演”⑦，美國的為“某些作者”⑧，即符合法定條件的視覺藝術家。更為重要的是，英國法第79條明確排除了上述人身權適用于雇傭作品和電影作品，而且第87條還與美國法第106A條一樣，規定上述人身權可以以書面形式放棄。因此，在人身權的享有與行使方面，英美兩國版權法為作者與視為作者的法人或者雇主確立了比較清晰的規則體系。

反觀《著作權法》，由于法人作品的人身權全部由法人享有，而職務作品的人身權或者由作者全部享有，或者由作者僅享有署名權，委托作品又涉及作者通過合同放棄人身權情形，人身權的享有與行使出現爭議自然在所難免，現有案例的訴因幾無例外地為署名權之爭并非偶然。

第四，英美版權法采用視為作者立法技術具有特殊的法律傳統，他國不宜簡單仿效。

英國1709年《安妮法》之所以被公認為世界上第一部版權法，主要是因為其第一次明確了著作權主體為“作者”而非登記注冊的作品出版商，從而奠定了著作權屬于作者的現代著作權歸屬的一般原則。這一版權歷史上革命性的制度設計深深制約著英國后期版權立法及其司法理解。比如，1883年涉及照片著作權歸屬的Nottage v．Jackson一案中，面對英國《1862年美術作品版權法》(Fine Arts Copyright Act of 1862)著作權屬于“每個獨創性繪畫的作者”之規定，布雷特法官坦陳自己面臨非常巨大的解釋困難，“我想要知道，制定該法的議員是否心里清楚:誰能是照片的作者?”［12］P72最終，法官將涉案照片的作者確定為攝影師。因此，欲使法人享有著作權，1909年開始規定雇傭作品的英國版權法就不得不采用視為作者的立法技術，規定將雇主“理解為”作者。

除了與英國法上述類似原因之外，美國法采用視為作者立法技術還具有以下兩個非常特殊的法律原因:

其一，美國憲法版權與專利條款的制約。根據美國版權局局長《關于全面修訂版權法報告(1961年)》，明確規定作者包括“雇主”的1909年版權法第62條曾遭到廣泛批評，理由是雇主其實并非作者。因此，美國版權局主張不提雇主是作者，而僅規定著作權屬于雇主⑨。然而，經過15年的協商、起草、修改之后，1976年的現行版權法第201條將雇主和特別委托人視為作者。從美國版權局建議的避而不談作者到規定視為作者的個中緣由，在于美國憲法版權與專利條款明確規定版權賦予“作者們”。因此，視為作者純粹是一種實用主義立法技術，以消除將初始著作權賦予雇主和特別委托人可能的違憲問題［13］。

其二，美國版權法版權登記與續展登記、版權轉讓終止條款的約束。在現行1976年版權法之前，美國版權保護期制度參照英國《安妮法》的保護期模式，實行兩段保護期(1790年法為14+14，1909年法為28+28)。然而，確權并享有兩段保護期的充分必要條件為版權初始登記和續展登記，初始與續展登記人只能是作者或者繼承人。但是，根據美國學者統計，從1790年法開始實施的前10年，作者之外的人(如出版商)登記版權幾乎占總登記數量的一半，比例達46．6%［14］P8，14。筆者認為，由于美國版權法允許作者轉讓權利，因此，作者與出版商登記前的轉讓交易導致了這種情形。這種情形與美國版權法續展登記制度的重要目的——“給予作者重新協商合同并享有其創造性勞動成果的機會，保護作者，防止對其不利的轉讓”［15］——嚴重沖突。1976年版權法對上述兩段保護期進行了重大修正，即對1978年及其以后創作的作品放棄兩段保護期，而統一實行作者有生之年加50年的國際標準保護期模式。因此，續展登記將不復存在。但是，美國國會并不打算因此剝奪作者在其作品被商業性利用若干年后重新獲得版權的權利，于是，1976年版權法第203條、第304條新增了作者及其配偶、子女的版權轉讓終止權。概言之，在符合法定程序的前提下，1978年和其后轉讓版權的，作者及其配偶、子女可以在35年后或者40年后(若包括轉讓發表權)終止轉讓，權利回轉至作者。1978年1月1日前轉讓版權的，作者及其配偶、子女可以在獲得版權56年后或者從1978年1月1日開始的5年內終止轉讓。根據美國眾議院立法報告，之所以賦予作者及其配偶、子女終止權，是因為在作品被利用前，作者往往無法確定其價值，因而在轉讓版權時，作者通常具有不對等的討價還價的能力⑩。

三、立法理由的張冠李戴

根據參與立法者的解釋，當時力主規定法人作品的一個“特別”立法理由為:“有些作品的創作，需要投入大量人力、物力和財力，個人一般不能完成這項任務?！保?6］P129筆者將該立法理由稱為“投資論”和“集體創作論”，其中，“投資論”與電影作品、特殊職務作品著作權歸屬背后的投資論毫無二致。正如有學者正確指出的:這一理由“完全不能解釋為什么在實際創作者與法人存在勞動關系時，需要在‘特殊職務作品’之外另行創設‘法人作品’。因為《著作權法》之所以要規定‘特殊職務作品’就是因為這些作品‘主要利用法人或者其他組織的物質技術條件創作’，無法僅僅依靠個人力量完成創作?！保?］P34將作為特殊職務作品立法理由之一的投資論同時作為法人作品的立法理由，實屬張冠李戴。

顯然，投資論的張冠李戴表明:在當時的一些立法者心中，法人作品與特殊職務作品其實不相頡頏，或者至少部分重疊。也許，這種法人作品與特殊職務作品認識上的混同正是理論界、實務界對兩種作品的認識分歧的根源。就筆者的了解，至少有一個案例顯示，承辦法官對同一作品同時適用法人作品規定和特殊職務作品規定，即在認為涉案作品為特殊職務作品的同時，認為涉案單位應視為作者［17］P21－23。然而，投資論這一特別理由卻并未最終體現于法人作品規定之中，因為三要件并無投資要件。個中緣由，是因為在規定職務作品著作權歸屬時，為了與法人作品區別，立法者認為職務作品兩要件之一是“創作基本上是按照作者自己的意志進行，而不是依照單位的意志創作。按照單位意志創作的作品是法人或者其他組織的作品，不屬于職務作品”?，即意志論而非投資論決定了法人作品的屬性。即便現行規范未納入“投資”要件，我們仍然不僅在司法判決中發現諸如“全部創作費用”由單位提供的支持涉案作品為法人作品的判決理由(余炳年訴錢慶芳、石家莊民心河管理辦公室著作權糾紛案)，而且可以在司法程序中發現當事人以單位“沒有對創作提供資金支持”為由，否認涉案作品為法人作品的訴訟主張［18］P70。張冠李戴的投資論立法理由給司法實踐、公眾對法人作品認識所帶來的混亂后果，由此可見一斑!

另一方面，“集體創作論”作為法人作品的特別立法理由同樣屬于張冠李戴，且不符合著作權法基本法理與規定。假若一部作品需要大量人力共同創作完成，合作作品規范足敷使用，即大量人力共同創作乃合作作品的立法理由;假若大量人力僅僅具有創作的輔助功效，《中華人民共和國著作權法實施條例》(以下簡稱“《實施條例》”)第3條規定的獨創性或者創作性之可版權要件則成為其獲得法律保護的基本障礙;假若大量人力需要法人進行組織、協調，這種“為他人創作進行組織工作”的輔助性工作同樣難以逾越《實施條例》第3條的規定。然而，不無遺憾的是，現有生效司法判決存在以集體創作為由，認定涉案作品為法人作品的判決理由，如“涉案作品是由政府組織安排構思的，它包含的內容除音樂和劇本外，還應包括美術、舞蹈等多種形式”，單憑原告一人是無法獨立創作完成(郭清安訴西安永寧公司、西安旅游公司案)。

四、法學理論的顧此失彼

根據參與立法者的解釋，法人作品規定的擬定受到法人學說中的法人擬制說和實在說理論的極大影響，易言之，持法人擬制說的支持者認為，“從法律角度講，法人作為法律擬制的人，同自然人一樣，具有民事權利能力與民事行為能力，所以能夠成為作者?！保?6］P114持法人實在說支持者認為，“法人是組織的法律人格化，在法律上與自然人一樣，具有民事權利能力與民事行為能力。法人有自己的意志，能夠進行思維活動，法人的活動體現法人的意志。法人作品體現法人的意志，并不體現個人的意志。法人作品可能是由一個或者數人甚至多人具體完成的，但具體的個人必須按照法人的思路進行工作，不能按照自己的意志。因而，法人可以成為法人作品的作者…”?。結合《著作權法》現行規定以及參與立法者的解釋，我們可以判斷，法人作品規定顯然受到了法人實在說的左右，特別是體現了該學說中的“法人組織體說”(另一分支為“法人有機體說”)。根據法人組織體說，法人的本質在于其具有適合成為民事權利主體的組織，該組織是一種抽象的實在，具有區別于其成員個人意志和利益的獨立意志和利益，其中，法人意志通過法人機關體現與實現。筆者以為，由于《中華人民共和國民法通則》第三章的規定乃法人組織體說影響的產物。因此，為保持立法理論基礎的統一性并賦予法人在著作權方面的民事權利能力與民事行為能力，《著作權法》關于法人作品的規定秉承法人組織體說可以說是立法的不二選擇。內中的理論邏輯推演進程為:法人機關以體現法人的意志之行為，實現享有著作權權益并承擔相應義務。顯然，法人能夠享有著作權并承擔義務的核心在于其意志是否通過法人機關體現于創作完成的作品之中。于是，經由法人組織體說，法人完全享有著作權的規定具有了法律理論的邏輯自足性。

然而，依憑法人組織體學說而確立的法人作品規定，卻會與著作權法某些特有的法理和相關規定沖突。

就法理而言，思想與表達兩分原則?決定了著作權保護范圍為思想的表達，而非思想本身。從現有法人作品規定視之，三要件中的“意志”要件無疑是最關鍵的要件。作品創作前的“思路”也好，初稿完成后的修改意見也罷，這些通過法人的領導機構和法定代表人職務行為體現的法人意志，畢竟屬于思想范疇，因而并非著作權的來源，更遑論著作權歸屬的依憑了。除此之外，在哲學意義上，意志要件所體現的法人作品乃法人意志的表象(客體化)之思維進路，顯然在不經意之中與叔本華在《作為意志和表象的世界》一書所闡發的“我有意志，所以我存在”、意志乃世界本質的唯意志論合上了節拍，只不過這種思維進路將叔本華強調的自然人意志替換為法人意志而已。筆者認為，這種顛倒了物心關系的唯心主義本身不足為信之外，即便法人具有擬制的意志或者實在的意志并體現在作品之中，受保護的仍然是該意志的表達，而絕非參與立法者解釋的“創作思想及表達方式”均同時須代表、體現法人或者其他組織的意志。而考察現有的有關司法判例，為了避開思想表達兩分原則，有的判決卻以“某作品的編纂委員會是根據被告(法人或者其他組織，筆者注)意志所建立”作為要件，替代“代表法人或者其他組織意志創作”要件而認定涉案作品為法人作品?，實在具有指鹿為馬之嫌。

就其他法律規定而言，《實施條例》第3條將“創作”定義為“直接”產生作品的智力活動，并在外延上排除了“為他人創作進行組織工作”、“提供咨詢意見”等輔助創作行為。結合《著作權法》第11條第3款“代表法人或者其他組織意志創作”，作品創作主體只能是自然人。因此，旨在解決法人民事主體資格的法人擬制說與法人實在說無法賦予法人以創作主體資格。在此情形下，法人享有著作權取決于其對體現其意志的表達是否具有直接性的創作性貢獻。那么，剩下的問題便是:如何判斷法人或者其他組織對表達具有直接性的創作性貢獻?個別支持法人作品規定的學者或者法官認為，表達法人意志的自然人是“執筆人”、“記錄人”，而執筆、記錄是輔助性的、事務性的、技藝性的勞動，不是智力創造勞動［19］P24。筆者以為，這種觀點成立的唯一事實前提是，法人的領導機構和法定代表人已經以書面或者口頭形式完成了獨創性表達，該自然人僅僅是毫無創造性地機械照錄而已。然而，這一事實在所謂的“法人作品”通常創作過程中幾乎不曾存在過。因此，該觀點的錯誤之處在于其以作者意志表達行為而非意志表達結果來衡量作品表達的法人或者其他組織的創作性貢獻，屬于論證方法錯誤。

法人學說理論顧此失彼，導致適用法人作品規定出現明顯違反思想與表達兩分原則和《實施條例》規定的典型司法推理為:涉案法人或者其他組織是作品創作的“組織主持者，從最初的立意、策劃、實施到最后完成，先后實施了確定創作意圖，組建并調整創作班子，提供創作所需資料、素材、辦公場所和經費，審閱定稿，確定出版發行單位等必要行為，對創作成果起決定作用，應屬《著作權法》被視為作者的‘作者’”［17］P23。

結語

前已述及，法人作品規定是《著作權法》制訂過程中爭論較大的問題之一，現行規定是爭論各方意見的妥協。時至今日，相關理論研究與司法實踐已較為豐富，對該問題的實質也有了更多一致性認識。因此，適逢《著作權法》第三次修訂程序的啟動，立法者權衡利弊，刪除法人作品規定的時機已經成熟。

注釋:

①Peter Jaszi．Toward A Theory of Copyright:The Metamorphoses of"Authorship"，1991 Duke L．J．455，466(1991)．

②《國家版權局版權管理司關于〈快樂大本營〉一案給XX市XX區人民法院的答復》(權司【1999】73號)。

③筆者知悉的判決或者調解結案的案例有18個:楊松云訴日喀則地區行署修建靈塔辦公室案;高星訴四川省惠安縣有線電視中心案;桂林天獅廣告策劃有限責任公司訴桂林市旅游局案;華生月報社訴農民日報社案;郭清安訴西安永寧公司、西安旅游公司案;余炳年訴錢慶芳、石家莊民心河管理辦公室案;姚洪軍訴北京德琦知識產權代理有限公司案;杜益彥訴中國建筑工業出版社案;葉萬松訴何留根、朱亮及第三人洛陽市文物管理局、洛陽市第二文物工作隊案;牟寧訴上海中學生知識報社案;金華火腿行業協議訴唐梓桑案;李德余訴北京市昌平區人民政府、劉建初案;蔣少武訴沈陽機電裝備集團公司案;北京教育科學研究院訴邵澤義案;趙云平訴全國藝術科學規劃小組、文化部民族民間文藝發展中心、河北省文化廳、河北省藝術研究所、新聞出版總署條碼中心、《中國戲劇音樂集成》全國編輯委員會、《中國戲劇音樂集成河北卷》編輯委員會、姬君超案;崔世勛、周誠望分別訴遼寧省圖書館、黑龍江省圖書館、吉林省圖書館案;梁明輝訴黃植勉、百色市委黨史辦公室案。

④參見姚紅主編:《中華人民共和國著作權法釋解》，群眾出版社2001年版，第114頁;胡康生主編:《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第70頁。

⑤參見英國《版權、設計與專利法》第11條、美國版權法第201條、日本版權法第15(1)條。

⑥參見沈仁干:《憶〈中華人民共和國著作權法〉起草過程中爭議較大的問題》，http://www．ncac．gov．cn/cms/html/205/1917/200912/693370．html．

⑦參見英國《版權、設計與專利法》第77條、第80條。

⑧參見美國版權法第106A條。

⑨Register’s Report on the General Revision of the U．S．Copyright Law(1961)，p．87．

⑩H．R．Rep．No．94－1476，p．124(1976)．

?邵澤義與北京教育科學研究院確認著作權權屬糾紛上訴案，北京市高級人民法院(2006)高民終字第514號民事判決書。

?“創作思想及表達方式須代表、體現法人或者其他組織的意志，法人或者其他組織的意志一般是通過法人或者其他組織的領導機構(如公司的董事會)和法定代表人(如行政機關的首長)依法或者依章程執行職務而體現出來的”，參見胡康生主編，前注④，第70頁;姚紅主編，前注④，第114頁。

?《著作權法》本身并無體現該原則的具體規范，但《計算機軟件保護條例》第6條是該原則的明確體現。

?李德余訴北京市昌平區人民政府侵犯署名權糾紛案，北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第13572號民事判決書。

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