論民事訴訟鑒定機構遴選機制的完善

李鑫，常林

（中國政法大學證據科學研究院，北京100088）

論民事訴訟鑒定機構遴選機制的完善

李鑫，常林

（中國政法大學證據科學研究院，北京100088）

民事訴訟鑒定機構的遴選機制，包括當事人協議確定、人民法院指定以及法院“搖號”確定鑒定機構三種。程序本身天然具有有限的目的和價值選擇，無論是在訴訟實務還是訴訟價值上，上述三種遴選程序其立法所預期的結果都被復雜的現實所淹沒。整合各遴選機制使其在訴訟中發揮作用，是解決當前民事訴訟中鑒定遴選問題最便捷的方法。

鑒定機構科學性遴選程序

Abstract：In civil litigations，the parties’agreement，the court’s designation and“balloting”operated by the court are the main approaches to select forensic appraisal institutions.Because procedures are designed for certain purpose and value，from the perspective both of practice and value，the anticipated results of the above approaches by the legislature have not been realized for they can not cope with the complicated reality.Integrating the selecting approaches is the most convenient way to solve the present problems in civil litigations.

Key words：forensic appraisal institution；scientificalness；selecting approach

當前民事訴訟在鑒定機構選擇上通常采取在訴訟前由當事人協商確定鑒定機構、法院指定鑒定機構以及隨機抽取確定鑒定機構的方式在眾多鑒定機構中進行遴選。其中當事人協議和法院指定鑒定機構由民事訴訟法明確規定①《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第28條：“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許?！钡?6條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員協商不成的，由人民法院指定”。，以搖號方式隨機抽取鑒定機構是依據北京市高級人民法院《人民法院關于委托法醫、物證、聲像等司法鑒定工作的若干規定（試行）》進行的。而無論是在司法實務還是司法價值層面上進行分析，上述三種遴選機制各存利弊，立法對相關遴選機制的規定過于概括，沒有針對現實情況設計對應機制，該機制內部設計不夠完備影響了整個系統的功效。且各遴選程序彼此間無法連接、配合，這只能放任鑒定的無序和訴訟中的鑒定結論滿天飛，讓法官不知如何選擇。

對各遴選機制的內部程序設計進行完善，整合各遴選機制使其共同在訴訟中發揮作用，是解決當前鑒定遴選問題成本最低、最具可行性的方法。

1 當事人協議確定鑒定機構方式剖析

當事人合意確定鑒定機構是由民事證據規定第26條所規定的一種鑒定主體遴選機制。當事人合意確定是當事人之間對鑒定問題達成的訴訟契約，它是當事人運用民事訴訟權利解決訴訟中程序性問題的一種制度。

1.1 當事人協議確定鑒定機構的作用

1.1.1 緩解訴訟僵局，防止訴訟拖延

當事人直接協商確定鑒定機構從一定程度上緩解了當事人對鑒定機構選擇僵持的局面，使得訴訟在涉及到鑒定問題時可以通過該種方式繼續進行下去。依據《民事訴訟法》第132條第（三）項的規定：在需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的，法院可以延期開庭審理。而且延期審理所占用的時間計入審判時限，故鑒定機構的爭執久拖不決必然影響訴訟活動的展開。

1.1.2 提高鑒定結論的可接受性

該種鑒定機構的選擇決定由雙方當事人作出，故當事人對于鑒定機構本身的公正性均予以認可，避免了在鑒定結論得出后當事人因為鑒定機構的公正性這種抽象的、概括式的理由申請重新鑒定。在一定程度上，這也提高了當事人對鑒定結論的信服度和接納度。

1.1.3 維護司法和諧

當前訴訟實務中倡導的和諧司法理念，尊重當事人自治，合作式、商榷式的平和確定機制有利司法和諧，避免了因為鑒定機構的選擇所產生的當事人之間以及當事人和法院之間的矛盾。

1.2 當事人協商確定鑒定機構的問題

當事人對鑒定機構的確定，是否必然要求當事人承認鑒定結論？該問題在理論上尚存爭議。實務中的情況是當事人協商確定鑒定機構后，依然可以對鑒定結論本身提出質疑從而要求重新鑒定。這種做法似乎有違減少重復鑒定的初衷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》（下簡稱《民事證據規定》）第27條規定了當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議，法院準許重新鑒定的情形。當事人也完全可以對協商確定的鑒定機構的鑒定結論以同樣的理由申請重新鑒定。第27條包括了下列四種情形：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證不能作為證據使用的其他情形。這說明現實中存在著很多影響鑒定機構得出科學、合法的鑒定結論的因素，這些因素是在當事人選擇完鑒定機構之后才產生或發揮作用的，是當事人在協商確定鑒定機構時所不能夠預見的，因此要求當事人必然承認該鑒定結果是不合理的。其主要問題表現在：

（1）協商確定的鑒定機構不等于鑒定質量保障。司法鑒定制度改革后，權威鑒定機構沒有確立，當事人在選擇鑒定機構時無相應的選擇標準；當事人因利害驅動以及自身認知、判斷、選擇能力方面的影響，最終很難選到權威的鑒定機構，得到雙方當事人信得過的鑒定結論。

（2）適用率低。該制度最凸顯的問題是，由于當事人之間針對鑒定機構的選擇關乎訴訟利害，雙方往往利害攸關、針鋒相對，故當事人雙方在現實中難以達成一致合意。若一方當事人存在訴訟欺詐行為，當事人協商確定的鑒定機構無疑助長了該鑒定結論為違法目的“服務”的功效。

1.3 當事人協商確定鑒定機構的程序價值

1.3.1 體現程序主體性原則

它要求在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權。民事程序選擇權作為一項程序權利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程序關懷的體現。它強調當事人在訴訟活動中的主觀積極性，鼓勵當事人選擇對自己最有利的程序，實現自己利益的最大化。這充分體現了民事訴訟中國家司法權對當事人訴訟權利的尊重[1]。

1.3.2 增進當事人的公平感

程序本身的不完美性和法官的“有限理性”會使得當事人在訴訟程序中往往會覺得處境被動，感到獲得公正、科學審判的權利被剝奪。無論是實體意義上的公正還是程序意義上的公正，這都是相關人員的一種價值判斷，帶有濃重的主觀色彩，一旦訴訟結果對己不利難免歸責于程序等相關制度以及操作過程中的一些問題，裁判結果的合法性難以得到認同。尤其是鑒定結論在很多案件中起到“一紙定輸贏”作用的訴訟現狀中，如果當事人因為鑒定機構對實體權利產生不利影響，則法院選擇鑒定機構的程序設計很容易引起當事人的不滿。由當事人協商確定鑒定機構的做法就直接針對當事人對判決合法性的認同，積極發揮當事人的判斷力和主觀能動性，由當事人作出對自己最有利的選擇，因為畢竟個人才是自身利益的最佳判斷者和追求者。

1.3.3 法院摒棄理性與權威

由當事人協商確定鑒定機構固然有利于訴訟效率的實現、司法成本的控制，法院推卸了在這一方面準確認定案件事實的責任，而放任充滿利害關系、認識能力有限的當事人自行選擇，實質上是以對個體自由意志的放任。

2 法院指定鑒定機構方式剖析

《民事證據規定》第26條規定的法院指定鑒定機構的方式，是克服當事人無法協商達成一致的途徑。

2.1 法院指定鑒定機構的作用

2.1.1 保證中立

法院相對于利害關系對立的雙方當事人而言具有中立性，往往不會使得當事人認為鑒定機構的選擇偏向其中一方。

2.1.2 當事人信服

法院作為權力機關，其行為本身具有權威性，由其指定確立的鑒定機構一般都能贏得雙方當事人的尊重。

2.2 法院指定鑒定機構產生的問題

2.2.1 法院選擇自由化

由于法律沒有對司法機關指定鑒定機構作出制約，所以法院可以隨意選擇鑒定機構，這個標準完全由相關人員掌握。

2.2.2 促使腐敗

實務中鑒定機構的選擇是由法院中幾個人組成的部門負責，而鑒定機構以“回扣”贏得法院青睞已是不爭的事實。這樣一些法院工作人員在確定鑒定機構時以“好處”的多少而非鑒定機構的資質作為確定鑒定機構的標準，法院的權力成為少數人謀取利益的工具，滋生了司法腐敗。

2.2.3 鑒定結論的權威性沒有保證

既然鑒定機構的選擇標準利益化，那么權威性、科學性在法官的眼中就顯得無足輕重，鑒定機構的權威性無法得到保障。且鑒定機構在此環境中生存，工作自然像是吃了“安心丸”，疏于設備的更新和人員的培訓，反過來也阻礙了權威性鑒定機構的培育。

2.3 法院指定鑒定機構的程序價值

法院指定鑒定機構的規定作為對當事人協商方式的補充，在充分尊重訴訟主體選擇權的基礎上適當地行使國家公權力，對當事人的權利和國家公權力之間的平衡理念是值得尊重的。

尊重當事人的訴訟主體和直接利害關系人的地位，只有在個體無法解決的情形下，才由公權力介入，這符合司法為民的理念。

發揮中立性、權威性從而終止糾紛。司法權具有終局性，這是法院行使職權，承擔相關責任來終結程序糾紛的體現。

這種鑒定機構的遴選方式實際就是利用法院的權威和當事人對其信任來保障鑒定機構的權威性、鑒定結論的可靠性。但落實到現實中，權力機關中具體運用權力的是個體和個體的組合，面對司法鑒定市場經濟利益的現實情況，其所作出的所有選擇都是為現實服務，權力淪為個體“尋租”現實利益的工具。尤其是在對權力的運用沒有客觀的標準化制約的情形下，權力的濫用就更加肆無忌憚，設置權力所預期的效績恐怕也早已灰飛煙滅。

《民事證據規定》第26規定的內容，僅僅是針對鑒定機構的選擇主體進行區分，至于具體如何操作、選擇的標準、如何對權力和權利予以制約（特指以發起重新鑒定、質證、補充鑒定的事后制約機制以外的風險規避機制），進而從根源上保證鑒定結論的權威性，單單靠主體自覺的選擇權是無法實現的。因為必須明確的是，由相關的主體確定權利的行使只能做到平息利害關系人之間心理上的不平衡、不公正的感覺。從上述關于當事人協商和法院確定鑒定機構所產生的不利后果的分析，我們不難得出這樣的結論：向來以保障實質真實為己任的程序此時不但不能實現這一宗旨，反而一定程度上正在犧牲著實質正義的實現，并對司法權威進行著一定程度的損害。

3 以“搖號”確定鑒定機構方式剖析

根據《人民法院關于委托法醫、物證、聲像等司法鑒定工作的若干規定（試行）》，從2008年7月1日起，訴訟中雙方當事人在選擇法醫、物證、聲像資料類司法鑒定機構不能達成一致時，由市高級人民法院實行電腦搖號方式隨機確定鑒定機構。具體做法例如：訴訟過程中，北京市各級法院遇法醫、物證、聲像資料專門問題需要進行司法鑒定的，先由當事人協商在市司法局印制的北京《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》內選擇司法鑒定機構，當事人選擇一致的，由人民法院委托該機構進行司法鑒定；當事人不同意協商或選擇不一致的，由各級人民法院將鑒定需求上報市高級人民法院司法鑒定對外委托管理辦公室，由對外委托管理辦公室定期根據《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》，通過電腦搖號的方式，隨機確定司法鑒定機構[1]。

3.1 以“搖號”確定鑒定機構方式的意義

鑒定機構隨機遴選的問題。當該理想式的程序正義設計運作于現實時，產生的問題主要凸顯在如下幾個方面：

3.1.1 法院賭博求公正

由于我國鑒定機構入行門檻較低，各鑒定機構在專業人員的技術水平、設備配置、公信力等方面參差不齊，由各鑒定機構得出的鑒定結論的可靠性、科學性差距很大。如此看來，與其說是把鑒定的機會公平地在鑒定機構之間作出分配，倒不如說是法院將得出可靠鑒定結論的機會交給了概率，法院試圖利用賭博求得真實、公正的鑒定結論。

3.1.2 鑒定機構紛紛轉包

由于鑒定機構的選擇依賴于概率，則鑒定機構在該種程序下增加自身被選中機會的唯一砝碼就是保證參加“搖號”的次數。根據《規定》，鑒定事項涉及法醫、物證、聲像資料等專門學科，但是鑒定機構上述方面的鑒定能力有很大差異，為了保證取得參與“搖號”的機會，各鑒定機構都通過各種途徑取得進行相關事項的鑒定資質，然后參與到該搖號過程中。待抽中之后鑒定機構“跑龍套”現請專家，鑒定機構轉承包現找實驗室[2]。在這種情況下，鑒定機構和鑒定人員之間不具有直接的管理、控制關系，鑒定結論的可靠性又一次被削弱。面對這樣的鑒定結論，法官難免心有余悸。

3.1.3 抹殺鑒定機鑒定機構的優劣差異

既然獲取鑒定的機會一律均等，優劣、資質、信譽的考評并不影響鑒定機構獲取鑒定，則鑒定機構之間缺少競爭，不利于整個鑒定機構體系的良性發展。

3.2 “搖號”方式的程序價值

3.2.1 純粹的程序正義

司法鑒定機構的選擇在若干個有鑒定資格的鑒定機構之間進行，假定鑒定機構數目為n，則每個鑒定機構在搖號中被抽中的概率均為1/n，該種設計體現了純粹意義上的程序正義。在這個程序下，沒有一個判定正當結果的獨立標準，正當的結果是由程序決定的，因而只要這個程序被實際地執行，就能產生由程序帶來的結果。純粹的程序正義具有巨大的實踐優點：為滿足正義的要求，我們不再需要追溯無數的特殊環境和個人在不斷變化著的相對地位，由此就避免了將由此類細節引起的非常復雜的原則問題[3]。

3.2.2 避免糾紛

把選擇鑒定機構的權力交給電腦操作下的概率，而非由訴訟中涉及的主體（法院、當事人）來掌控，避免了法院和當事人之間、當事人相互之間矛盾的產生，這種方式避免了人為因素的介入。各方相信其公正性，故不會為此互相指責他方在該選擇中存在著不當的影響，也不會對程序中存在的問題提出質疑。

3.2.3 排除人為不利干擾

將鑒定機構的選擇權交給計算機控制下的概率而非個別人掌控，避免了司法腐敗。

3.2.4 該程序設計的負面價值

（1）“搖號”確定鑒定機構實際上是在鑒定機構的選擇中排除人為因素的介入，這里存在的問題是鑒定機構的選擇本身就需要理性的參與和人為的控制，否則這與賭博如出一轍。在這個鑒定機構的選擇中法院摒棄了理性和威嚴，當事人喪失了權利。當事人的正當權益、法院的司法威嚴、正義和真實統統淪為賭徒行徑的犧牲品。

（2）犧牲了實體正義和真實。純粹的程序正義不但往往與求得真實相悖，而且由于現實中復雜因素的介入，這種程序本身在現實中往往連原本自己預設的理想價值也消失殆盡。根據上文對實務中產生的問題提的分析，我們可以發現該程序并不能保證鑒定結論的科學性，它只是一味的排除人為因素的介入從而營造一種形式上的公平感，這不利于發現案件真實，不利于鑒定機構的培育和發展，也沒有實體正義可言。

4 完善民事訴訟鑒定機構遴選機制

鑒定結論作為“科學證據”，且“由科學理論或者原則得出的證據的可靠性受三個因素影響：（1）所依據的科學理論的有效性；（2）適用該理論的技術的有效性；（3）在特定情況下對該技術予以適當的操作”[4]。依據民事證據規定以及現實中當事人對鑒定結論提出異議的情形，往往都是針其中的第三個因素，即對鑒定結論得出的程序不合法進而影響到鑒定結論本身的可靠性這一因素，因此保證鑒定程序本身的可靠性顯得極為重要，關鍵在于得出科學的鑒定結論都是可以通過量化、客觀化、科學化的手段從根本上保障鑒定結論的可靠性。

從上述分析中，我們可以看出，多元化的鑒定機構遴選模式都存在著明顯的不足和不容忽視的弊端。在此處“程序失靈”了，該“失靈”并非由于受到“刻意的規避和擱置”致使“書面規定不同形式的形同虛設”[5]，而是說程序的設計本身沒有能夠抓住根本的問題，在現實中不能起到預設的作用。這與程序本身的功能有限性和與具有特定的價值取向有關。

當問題出現而造成糾紛時，首先應該明確該問題是何問題，明確這一點后有兩種途徑可供選擇。其一就是針對問題所造成的糾紛設計一種解決程序，從而使糾紛得到緩解，問題本身因為其消極影響得到了有效的抑制，只要不會惡化就可以繼續保留，這類似一種良性的腫瘤；其二就是查詢問題產生的根源，對促成問題的原因下手，從根本上解決問題。通常的訴訟研究都是針對訴訟法的相關程序進行保守改革，一來法律及其運行應當保持穩定性，二來以程序設計的方式解決問題具有成本低、變革阻力小、社會影響力小的特點。但是程序設計本身是有價值取舍的，以實現特定價值為己任的特定程序往往會在一定條件下損害其他的價值造成新的問題，所以在通過程序解決問題時首先要明確的是該程序的目的為何，即什么價值是最重要的，而現實中的那些情況影響了該價值的實現，最后針對現實中需要規制的情況設計出一套程序。

自從2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》出臺以來，我國司法鑒定體制表現出分系統、多層次、相互獨立、各自為政的格局。社會性鑒定機構遍地開花，形成分散型體制，重復建設現象嚴重。在大城市、高校集中地方鑒定機構分布多，而在基層特別是縣級司法鑒定機構比較少。由于司法鑒定機構和司法鑒定人的“準入”門檻低，司法執業活動比較混亂，有的鑒定機構的鑒定設備、技術手段明顯不符合科學性要求，鑒定人也缺乏相應專業執業資質，卻受利益驅使一擁而上。搞起皮包公司的鑒定機構，不管自己是否有鑒定權，只要當事人肯花錢，要什么樣的鑒定就做什么樣的鑒定，要怎樣的鑒定結論就要怎樣的鑒定結論。多頭鑒定、重復鑒定、人情鑒定、關系鑒定、金錢鑒定、權力鑒定不良現象由此而生[6]。上述情況使得《民事訴訟法》所設計的通過當事人協商或者法官指定鑒定機構都不可避免的使該遴選制度本身存在的缺陷都暴露出來。

筆者認為，程序未能發揮其應有的作用的重要原因之一，在于立法對相關遴選機制的規定過于概括，沒有針對現實情況設計對應機制，該機制內部設計不夠完備影響了整個系統的功效。這樣，即使法律規定再多種遴選程序，而每一個程序設計都不完備且程序彼此間無法連接、配合，則遴選制度只能放任鑒定的無序和訴訟中的鑒定結論滿天飛法官不知如何選擇的現狀。保證鑒定結論的科學性是鑒定機構遴選中首要遵循的目標，兼顧訴訟效率的考量，故筆者認為，應以最低成本、最便捷有效的程序改革來實現現行民事訴訟中的鑒定機構遴選是有效的途徑。

當事人協商確定鑒定機構是當事人訴訟權利的行使，雖然存在種種弊端，但是因為該程序的設計乃是出于對當事人意志的尊重和對當事人雙方利益對抗的利用；“搖號”確定鑒定機構是一種絕對的正義程序，其訴訟價值目的因其本身的絕對公正性而得到保持；法官指定鑒定機構主要針對的問題是現實中法官濫用制定決定權，與鑒定機構之間形成不當利害關系影響訴訟公正，因此制度完善的中心應該是吸取“當事人協商”確定鑒定機構兩種方式的優點，對法官指定鑒定機構的方式進行改革。

筆者認為，在當事人協商確定鑒定機構失敗后，應當由當事人雙方各向法院推薦兩家符合鑒定資質的機構，作為備選取鑒定機構，最后讓法官在四家備選的鑒定機構中，用“搖號”的方式產生一家司法鑒定機構并指定其承擔鑒定工作。這種遴選方式的最大優點在于限制法官的裁量權，使當事人的權利得到充分保障，在體現其訴訟主體地位的同時，實現程序公正，從而保證了結果的相對公正性。

[1]邱聯恭.程序選擇權之法現[M].臺灣：臺灣三民書局，1993：579.

[2]北京市司法局與市高級人民法院又推新舉措司法鑒定委托受理程序日益規范[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/zgsfjd/2008 -07/16/content_901996.ht（2008-07-16）[2009-12-19].

[3]常林，劉鑫.司法鑒定改革面臨的挑戰[J].法律與醫學雜志，2005，12（2）：84-85.

[4]胡真圣.兩種正義觀——馬克思、羅爾斯正義思想比論[M].北京：中國社會科學出版社，2008：229.

[5]Imwinkelried EJ.Scientific Evidence[M].4th ed.Lexisnexis，2007：2.

[6]陳瑞華.刑事程序失靈問題的初步研究[J].中國法學，2007，（6）：142.

[7]孫業群.司法鑒定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002，（1）：204-205.

（本文編輯：胡錫慶）

The Perfection of the Selection Procedure of Forensic Appraisal Institutions in Civil Litigations

LI Xin，CHANG Lin
（Institute of Evidence Law and Forensic Science，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.01.004

1671-2072-（2011）01-0018-05

2010-03-09

教育部人文社會科學一般項目（06JA820040）

李鑫（1985－），女，碩士研究生，主要從事證據和刑事訴訟法方向的研究。E-mail：ivy325@163.com。

常林（1963-），男，教授，博士研究生導師。