司法的僭越和法治主義的致命自負——從《婚姻法》釋法和“房產加名”征稅談起

■ 滕祥志

日前，隨著新《婚姻法》司法解釋三的強勢出臺，一場保衛家庭和傳統價值的論爭不期而至。至此，家庭共同體與市場邏輯、個體權利和自由主義的沖突、婚姻法共有財產制度與商法外觀主義和交易安全主義的沖突犬牙交錯。這些沖突以往并不明顯，然而，司法解釋的橫空出世，將這些沖突拋在世人眼前。慎思明辯之士，豈能無所思考或回應？

拜物教的武斷和民情反彈

其第7條第1款規定：“婚后由一方父母出資購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可視為對自己子女一方的贈與，應認定該不動產為夫妻一方的個人財產。”竊以為，將婚后一方名下財產界定為個人財產，以“個人財產制”取代習慣法秉持的“同居共財制”，是婚姻法理念的重大突破。

其第10條規定：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。”第二款：“依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方。”竊以為，其用物權法“登記主義”，摧毀了“家庭財產制”和婚后所得系“夫妻共同財產”的傳統。難怪當婚姻法專家對此提出質疑之時，有指導此次司法解釋修訂的民法專家概嘆，婚姻法專家“不懂物權法”！

論者認為，司法解釋吹響了中國家庭資本主義化的號角，將資本邏輯強加給家庭倫理關系，將摧毀一息尚存的中國傳統的家產制。自2001年修法以來，婚姻法從原初意義的（1950）“人身關系法”逐漸演變成“投資促進法”。

論者認為，司法解釋第10條就像一個挑撥者，離間了家庭婚姻關系，敗壞了人倫親情，必然引發婚前復雜的博弈。“戀愛成為諜戰，結婚如同‘潛伏’，婚戀中男女的神經將更加脆弱，于是婚姻就像生意了”。

論者認為，司法解釋不當擴大司法能動主義的范圍，其秉承“感情與財產二分”的市場邏輯，以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養道德、培養善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統將煙消云散。

拜物教的致命自負和不講道德

上述批評和評析，筆者以為甚為至論。然而，更進一步，諸位難道沒有看出，此中存在司法的僭越和法治主義的致命自負？

所謂法治主義，是指以人性幽暗意識為出發點，冀圖構筑法治和制度主義大廈，以應對現代中國的治理難題。所謂司法僭越是指，不當擴充司法的權限和智能，夸大司法于社會治理之作用；司法僭越，乃是法治主義的組成部分。立法者理知能力的局限，造成制定法缺欠和不足。然而，法治主義堅信，其可以用整齊劃一的制定法，規劃人民的物質生活、精神生活乃至家庭生活，婚姻法屢修和司法解釋頻繁變臉，就折射出這種自負。

法治主義之濫觴，于斯為盛。其宏大的法治理想，是以不斷完善法治為名，行構筑眼花繚亂的法律體系以實現法律之治之實。而各式各樣的法律專家，和無利不起早的法律執業者食利階層，就是其法律之治的副產品。而法律執業者階層奉行的是“客戶利益至上”和“為客戶服務”的商業倫理，并可以罔顧公義地不擇手段、追逐名利甚至玩弄法律，這就造成了律師業群體的整體墮落和身價貶損。可見，所謂法律之治，實乃法律共同體之治。法治主義沉溺于制造各路專家，卻對支離破碎的法律部門的內在沖突視而不見：司法實務中，法官審理公司股東清算糾紛，不會考慮公司是否納稅而逕行判決，民商法審判不識稅法；股權轉讓糾紛中，只要符合形式要件就判決合同成立且生效，至于股權是否夫妻共同財產，是否要考慮民法共同財產的處置規則，法官在所不問，因為，公司法不理會婚姻法，而交易安全、善意取得和公示主義已成為教條；《破產法》的立法者，將《稅收征管法》的稅收優先權踩在腳下，而稅法規則的制定者則反其道而行之，對民商法的基本概念不顧不問；在學理上，刻意作法制與法治的區分，認為前者乃是人治，而后者則是法律之治，道德上前者高于后者，宣稱在實證意義上，前者已然失敗，而后者則方興未艾；在課堂上，法治主義傳教共同體理念和專業訓練，信奉民商事法所推崇的形式和外觀主義，將“善意取得”、“取得時效”等有利于交換家的法律制度，奉為圭臬。

司法解釋三第12條第1款，揭示了借“善意取得”制度，保護交易第三人利益的制度秘密。正如論者所述，在司法解釋的起草者眼中，房產不是全家人賴以生存居住的物理空間，只是炒家手中的“炒作工具”。司法實踐中，在資訊發達的今天，所謂“善意取得”尤其是不動產“善意取得”，純屬騙人的鬼話，因為稍作盡職調查和法律分析，即可查明賣方是否具有不動產處置權，而夫或妻一方以一己之名轉讓房產，實質是對配偶權的侵犯。但是，法治主義者，對此視而不見；第三人對此也“視而不見”，這何來絲毫善意？由此，“善意取得”乃是交換家意志的法律敘事，是資本擴張并獨享尊榮的法律表達，而這一抄襲制度則將私利奉為神圣，視交易安全高于實質正義，因為交易本身即公正、神圣且等價有償的化身；而所謂金融創新，經金融交換家精巧包裝和點化，變成迷人的衍生品炒作工具，即可以出售的“產品”，于是，即便久經沙場的執業律師，也不免限于迷惑。2010年中央電視臺報道的某律師購買某外資銀行金融理財產品受騙案，即為實例。

圣賢教誨遭遇西方拜物教

這些，離古代圣賢的教誨已漸行漸遠。梁惠王曾問孟子：“叟不遠千里而來，亦有利于吾國乎？”孟子就告誡他：“何必曰利，亦有仁義而已！”并警戒道：“天下交征利，則國必危也”（《孟子·梁惠王上》）。

可是，在法治主義的利益至上的喧囂之下，追逐私利具有神圣性，圣賢的教誨已不近“人間煙火”且不合時宜；在民事訴訟法中，其貫徹“當事人主義”，將“程序正義”推向極致，竭力推諉法院查明事實的職責，推銷“法律事實”和“案件事實”概念，將舉證能力不足的當事人陷于不利；在行政訴訟中，引進“兩造對抗”和“不予調解”制度，但西法所開藥方，在官民沖突面前，難免水土不服，凸顯傳統調解制度之高明，于是才有司法政策向“調解制度”的回歸。在刑法領域，張揚“廢除死刑”，直接挑戰民眾“殺人償命，傷人及盜抵罪”的心理極限；法治主義還排斥群眾的參與和監督，將民意和輿論監督斥為“干擾司法獨立”，這造成司法過程的法律精英獨斷--某些案件中，主審法官既可利用其對程序和實體法的嫻熟技能，操控案件的審理和判決，又可作到天衣無縫。因為，從實體到程序，一般外人無與問津，而參加訴訟的當事人乃至代理律師，亦未必是個中專家。如實務中，反訴與本訴是否應屬同一法律關系、反訴受理與否、受理之后是否審理、審理之后是否處理，法律規則模糊不清，而法理研討則莫衷一是，這就極易造成“法官獨斷”。加之德治被貶斥，群眾的公正訴求不免受到高學歷、深資歷和缺良心法官的宰割，并由此引發司法不公的強烈反彈，其極端形式就是群體性事件。而這些偶發的維權事件，也會被別有用心者所誤導，將矛頭焦點指向政府和政治權威，并借助司法不公來發酵，其直接后果就是政治權威流失。但是，法治主義卻把司法的種種亂象歸咎于“權力干涉”或者“權大于法”，這真是一個十足誤導。實際一般案件，主管庭長或院長本無暇顧及，只有大要案、極少數特殊案件或經媒體關注而演變成公共事件的案件才進入庭長、院長、上級或者其他權力機關的法眼。凡此種種，不一而足。

線性進步論與拜物教的無知

亦有論者認為：司法解釋第7條只是提供一個選項，延續數千年的中國傳統家庭財產制，何以西法東漸之際即冰雪消融？其原因即在于無法解決“精確計算”和“風險分配”的問題，父慈子孝的反哺模式的式微，乃是社會的“進步”。這種“進步”觀念，筆者實不敢茍同。

以市場的邏輯處理家庭事務，乃是現代法治主義向傳統家庭倫理領域不斷侵蝕和擴張的確鑿例證。法治主義走向極端，在當下，其主要表現為法律共同體主義，其結果，司法權憑借司法解釋實現司法僭越，行政訴訟管轄權的不當擴張就是例證。而這在某些論者看來，是實現“有限政府”或者“小政府”的必經途徑。在法治主義的鼓舞和喧囂之下，司法過程逐漸演變為封閉的、法律共同體獨享的、為法律精英所獨斷的“專業”活動，離人民群眾愈來愈遠。而“人民”，在法治主義看來，也是一個虛構的實體；“群眾”的出場，或以民意的形式或以輿論監督的形式，都有損“司法獨立”或“法治尊嚴”。

中國法制的近代化，也即西風東漸過程，非常復雜，豈“進步”二字足以囊括？線性化的進步思維，與歷史事實不符，近五百年的世界近現代史，伴隨著殖民擴張、資本壓榨、戰爭慘劇、市場拓展，與此同時，還伴隨著個體權利的擴張和現代法治主義登場。現代法治的前世今生，以個體權利為依托，以自由主義為理論論證，以資本的意志為圭臬，以法治憲政為張本，豈能以進步概括其質地？啟蒙思想，開啟構筑了線性進步的觀念，其基于文化中心主義和道德自負，假以資本的威勢不斷攻城略地，席卷天下，其極端表現形式就是歷史終結論。而盧梭則認為，現代性所昭示的一切，不是“進步”而是退步，應警惕科學和藝術的發展，正日益敗壞人的心靈。“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”，即人類反思和抵抗現代性的最初吶喊，盧梭的沉思，乃現代性批判的思想先聲，于今亦有意義。

然而，福山的歷史終結論已然破產。事態也為盧梭不幸言中：在現代性的高歌猛進之下，地球人已經無處安頓肉身和心靈；而當代中國人，不僅遭遇生態失衡、資源緊張、環境污染的現代性危機，尚且遭遇持續的傳統家庭價值危機。而家庭價值和倫理關懷危機，只是中華核心價值之一。在全盤西化的緊逼之下，華夏文明的核心價值，正日益消解。中華文脈危在旦夕。

西方拜物教沖擊中華文脈

以家庭倫理為例，中國古代先哲推崇家庭價值，將個體價值構筑在修身齊家之上，即《大學》所謂“修齊治平”。齊家乃是連接修身和治國平天下的核心環節。家庭之內以孝慈為本，即所謂父慈子孝。孝者以敬順為本，即孔子所謂“今之孝者，是謂能養；至于犬馬，皆能有養，不敬，何以別乎？”（《論語·為政》）。家庭之外以仁愛為本，即所謂“仁者愛人”。在家庭價值和社會秩序和公義發生沖突時，儒家認為“父為子隱，子為父隱，直在其中也”（《論語·子路》），即在司法程序中，親人之間不得互相揭發，以為社會存留家庭價值，因為家庭是社會的細胞，細胞不存，社會機體毛將焉附？毫無疑問，“親親相隱”為現代司法所不容，但是，伴隨著儒家理念進入刑律，親親相隱為歷代所尊奉，成為一項普遍司法原則。這次《刑事訴訟法》修訂，規定親人受到犯罪指控，親屬之間可以拒絕作證，法律終于回歸到尊重傳統，實乃西風東漸以來，難得的明智之舉。有論者認為，原來，老祖宗的這一制度和理念并不落后，反而先進。

資本一來，數以億計的農民兄弟被迫離妻別子，為了生計而遠走他鄉，家庭已然受到無情沖擊。農村變成空巢，僅剩老人、婦女和兒童留守，在文化意義上，每個人的家鄉都在淪陷。盡管如此，每到春節，他們依然頂風冒雪，千里跋涉，奔赴故鄉，與親人團圓。這種濃郁的溫情、家庭觀念和大一統意識，將國人連接成一個文化共同體，而中華文明則于此獨領風騷數千年，雖歷經浩劫，但經久不絕。然而，當法學感染上西學病毒之后，包括家庭價值在內的傳統道德淪為價值相對，而自由民主人權則上升為普世價值；法治主義對文化傳統缺乏基本敬畏，不斷圍剿國人的婚姻家庭傳統價值，自2001年《婚姻法》修法以來，于茲為烈。按照司法解釋三第6條，婚前或者婚后承諾贈與房產但未過戶的，可依照《合同法》186條撤銷贈與。家庭婚姻關系，至此被裁剪為冷冰的契約和物權法律關系，《物權法》的“登記主義”和《合同法》關于“交付前可撤銷贈與”的規則，開始統領婚姻家庭生活，至于一諾千金和因為對方的承諾而對愛情婚姻的付出，均可在所不計。一句話，只要房產不登記過戶，任何關于婚姻的贈與承諾--無論婚前還是婚后承諾，均可以出爾反爾！至此，善良風俗、美德和誠實信用等民法聲稱要保護的價值，均被掃地出門。而法律與道德風俗、人情倫理的沖突，則不斷被司法過程制造出來，千奇百怪的、普通百姓一眼洞穿的、判決不公的案子，諸如南京彭帥案、云南李昌奎案、北京孕婦致死案等，在一些人看來，則“合法”且符合“法治理念”；其為之辯護，則振振有詞。法治主義之不接地氣和盲目自負，由此可見一斑。

拜物教由婚姻法侵入稅法

無獨有偶，婚姻法司法解釋三一頒布，就引發婚前房產婚后加名的熱潮，普通百姓開始絕地反擊，打響一場婚姻保衛戰。

然而，法治主義的信奉者，又將稅法作形式主義的解釋，而放棄稅法的實質正義，搞不清“婚后加名”既不屬《契稅條例》之 “轉移不動產”，也不屬民商法之“贈與”。因為，“婚后加名”行為，乃婚前有房一方將房產帶入家庭，將個人所有變更為夫妻共同共有，以保障家庭不受《婚姻法》司法解釋三損害的自救行為，其本意是為保衛家庭，而非財產贈與，此其一。

其二，男方置房贏取新娘，女方置辦嫁妝進入婚姻，依傳統乃是天經地義之事。實質上，女方對家庭的付出奉獻同樣具有經濟價值，這樣，婚前一方的房產自然進入家庭成為夫妻共同財產。因此，“婚后加名”行為貌似沒有對價，實質具有對待給付，且具有不可計量的經濟價值，這就與民法的“贈與”要件不合，因民法贈與系單方、無償和交付之前可以撤銷的行為。如果把婚前房產婚后加名視為“贈與”，必然缺乏“贈與”的“交付”環節，且因雙方并不簽訂“贈與合同”，故不符合征收契稅的形式要件。

其三，稅法“轉移不動產者”，實乃房產產權的整體轉讓，而民法“贈與行為”，須經稅法的擬制才轉換為“轉移不動產”，受贈人才負有納稅義務。“婚后加名”，法律形式上由個人獨享變更為夫妻二人共享，本質上是為婚姻存續和家庭幸福提供擔保和抵押，因此，將之混同為民商法的“贈與”實乃言不及義。經“視同”贈與和“視同”轉移房產，兩次“視同”轉換，判斷已經失真！況且，在共同共有之下，產權份額和稅收客體之計量，誠為法律難題。

其四，若發生離婚時，依照“同居共財”的習慣法，接受房產的一方取得一半房屋產權，如同企業清算，股東分得原來價值的資產不應認定為收入，只是投資的取回，無須繳納所得稅。同理，離婚取得分割財產，實乃原來共有財產的取回，這一房產分割取回過程，未發生發生權屬轉移，不存在契稅稅收客體。

法治主義的教條應該緩行

古人云,善治應以德治為基礎，因為“法出而奸生，令下而詐起”，法密而禁厲，則“如揚湯止沸，抱薪救火，愈甚亡益也”（董仲舒《天人三策》之一）；“法愈密，吏權愈重”（王夫之《讀通鑒論》卷一）；“法愈密，而天下之亂即生于法之中”（黃宗羲《明夷待訪錄·原法》）。查我國《憲法》之制度安排，審判權不作為獨立權力一極出場。但法治主義則從“司法獨立”的西學原理出發，比劃憲政的理想藍圖，不斷對政治權威施加影響，以便造成一個“有限政府”。轉眼之間，治道傳統中“執政為民”、“以民為本”具有道德寓意和依托的人民政府，被其忽悠為“有限政府”和“必要的邪惡”！

當代中國，既是傳統中國的延續，也是中華文明的承載體。當代中國的有效治理，要立足于中國國情的法治和法學理論，不要一頭倒進西學懷抱的且盲目自負的法治主義；要德法并舉，更要奉行德治，以德率法，以德化民，以德服人；丟掉德治，就自毀中華文明的內功和立身之本；要全盤化西，但絕不要全盤西化；要匯通中西，返本開新，因此不要無限夸飾法治的法治主義，尤其不要沾染西學病毒的、致命自負的、為交換家和強者張目的法治主義。